臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,851,20150812,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第851號
上 訴 人
即 被 告 蕭燕庭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第187號中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蕭燕庭前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送戒治所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國(下同)88年6月28日停止處分出監付保護管束，於89年1月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第432號判處應執行有期徒刑1年2月確定。

詎仍不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於103年12月10日下午1時許，在其位於彰化縣田中鎮○○里○○路00巷00號住處，以將海洛因摻水後置於針筒內注射身體之方式，施用第1級毒品海洛因1次。

嗣於103年12月11日上午8時10分許，為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書採尿送驗，檢出嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，上訴人即被告蕭燕庭（下稱被告）及檢察官於本院審理時均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。

二、本件判決基礎之其餘非供述證據部分，檢察官、被告於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現有以非法方式取得之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承上開犯罪事實不諱，而被告為警採集之尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄濫用藥物檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（毒偵卷第12、14頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。

被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送戒治所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年6月28日停止處分出監付保護管束，於89年1月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第432號判處應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第145號不起訴處分書、上開案號刑事判決書（原審卷第20至22頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院判決確定，復為本案施用第1級毒品之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。

其非法持有第1級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因竊盜、贓物等案件，經原審法院以100年度易字第1024號判處有期徒刑8月、4月、4月、5月確定；

又因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1423號判處有期徒刑8月，上訴後，由本院以101年度上訴字第380號判決上訴駁回而確定，上開案件嗣經合併定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於102年11月22日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、被告不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：警員告知被告如能供出毒品來源因而查獲正犯或共犯得減輕或免除其刑，因此被告於警詢、偵查中都已坦白告知被告之毒品是向外號阿文之張錦文所購，雖與其同一時間被查獲，但如果不坦白告知檢警，張錦文將仍危害於社會，被告如此不顧自身安危足見有悔悟之心，現被告家中尚有年邁雙親及稚子須扶養，被告已真心知錯，請從輕量刑等語。

惟查本案係因南投縣政府警察局南投分局先對另案嫌疑人張錦文及謝淑真等人持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，進而得知本案被告有向渠等購買毒品海洛因之情形，雖被告於警詢筆錄中坦承施用之毒品係向犯罪嫌疑人張錦文所購得，惟該分局並非因被告之供述進而查獲另案嫌疑人張錦文及謝淑真等人，故被告並無符合毒品危害防制條例第17條第1項供出來源減免其刑之規定等情，業據該分局於104年7月8日投投警偵字第0000000000號函檢送之職務報告書可憑，亦有臺灣彰化地方法院檢察署104年7月22日彰檢宏簡104毒偵327字第29594號函可證，故被告上訴意旨指稱被告有供出毒品來源因而查獲正犯或共犯得減輕或免除其刑之適用云云，即無可採。

而原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治之處分及科處刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯見其對毒品依賴性甚高，未能徹底認識毒品對人體之危害，亦未因前所受觀察勒戒、強制戒治處分及刑罰而記取教訓，及其智識程度、犯罪所生危害主要係戕害自身健康等一切情狀，而量處被告有期徒刑10月，其認事用法並無違誤，就量刑部分亦已就被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪所得、知識程度等一切情狀，予以審酌，自無失輕失重情形，其量刑尚屬妥適。

是被告仍以原審量刑過重為由上訴指摘原判決不當，核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條前段，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。