臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,853,20150818,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第853號
上 訴 人
即 被 告 邱彥鈞
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第154號中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3629號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○係成年人，前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院94年度和審字第315號判處有期徒刑6月確定，於95年1月6日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改。

乙○○與丁○○（業經原審判處有期徒刑5年8月，丁○○不服提起上訴，嗣於本院撤回上訴，已告確定）於99年7月11日晚間，由丁○○騎乘機車搭載乙○○前往臺中市南屯區之「文心夜市」閒逛，因二人缺錢，乃意圖為自己不法所有，基於強盜之共同犯意聯絡，兩人謀議由乙○○下手強盜，丁○○在旁把風，而乙○○於口袋中另攜帶足供兇器使用之折疊刀1支，惟此為丁○○所不知情，則乙○○更單獨基於攜帶兇器強盜之犯意，二人步行至「文心夜市」附近臺中市○○區○○路00號豐樂公園之停車場，尋找犯案目標，嗣於同日晚間10時許（起訴書誤為11時許），乙○○見己○○在該停車場內欲駕車（車牌號碼詳卷）離去，乃推由丁○○在旁把風，乙○○則趁己○○開啟左後車門放置物品及手提包時，上前將己○○推入車內，己○○因而跌倒在後座腳踏板上，乙○○旋即進入車內，並拉扯己○○之左手，喝令己○○將乙○○載離。

斯時坐在該車副駕駛座己○○之女兒許○○（93年4月間生，案發當時為未滿7歲之兒童，年籍資料詳卷，下稱兒童許○○）出聲央求乙○○放開己○○，乙○○竟另基於成年人對兒童恐嚇危害安全之犯意，自口袋內拿出折疊刀1支，對兒童許○○恫稱：「不要講話，再講我就殺死你」等語，並於持續與己○○拉扯時，以該折疊刀劃傷己○○右手臂內側，直至兒童許○○未再吵鬧時，乙○○始將該折疊刀（未扣案）收回置於口袋內。

嗣因己○○不斷呼救，原在旁把風之丁○○遂上前出手推擠己○○之雙腳，欲將己○○之雙腳推入車內，惟因己○○極力反抗而未果，乙○○、丁○○遂持續拉扯、推擠己○○之左手及雙腳，迄至乙○○發現有路過之民眾欲打電話報警時，乃命丁○○放手，乙○○則以前述強暴方法，致己○○不能抗拒，強取簡漫沁手提包內之皮夾1個，皮夾內有現金約新臺幣（下同）8000元、信用卡2張、金融卡2張及身分證、健保卡等個人身分證件。

得手後，乙○○開啟右後座車門離開車內，並與丁○○分頭逃逸。

乙○○、丁○○前述強盜過程約5、6分鐘，致己○○因此受有左手粉碎性骨折、左手神經受傷，及右上臂內側遭乙○○持折疊刀劃傷之傷害（傷害部分未經告訴）。

二、嗣經警獲報採集上開自小客車指紋跡證，送內政部警政署刑事警察局進行鑑定比對，在103年間，查得其中1枚指紋與乙○○於100年5月20日因施用毒品案件，在高雄市政府警察局旗山分局採驗留下指紋卡之右中指指紋相符，始循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第52頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警詢、偵查、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告、辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，訊據被告乙○○於本院審理時坦白承認（見本院卷第52頁、68頁背面），核與共犯丁○○供承於被告乙○○強盜過程中，有先在旁把風，約3分鐘後有出手將被害人己○○雙腳往車內推之行為等語（見原審卷第55頁背面、102頁背面），及證人即被害人己○○指證被強盜過程（見偵查卷第42頁背面、原審卷第84至85頁）大致相符。

此外，經警採集被害人己○○所駕駛自小客車指紋跡證，採獲指紋13枚，檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗比對，該局鑑驗結果為：「編號13指紋與本局檔存乙○○指紋卡之右中指指紋相符」有臺中市政府警察局第四分局刑案現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局103年12月27日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可證（見他字偵查卷第19、25頁）。

被告乙○○之自白與事實相符，應堪採信。

二、被告乙○○於原審固一度否認有以該折疊刀劃傷被害人己○○及恐嚇兒童許○○，辯稱：被害人己○○右手傷痕應該是拉扯時遭指甲劃傷，印象中伊沒有恐嚇兒童許○○云云。

惟查：㈠被告乙○○、丁○○2人共同謀議強盜他人財物，推由被告丁○○在旁把風，被告乙○○則出手將被害人己○○推入車內，被告乙○○與己○○拉扯之際，因兒童許○○出聲阻止，被告乙○○另行基於成年人對兒童恐嚇危害安全之犯意，自口袋中拿出折疊刀，恐嚇兒童許○○不准出聲後，將該折疊刀收回口袋，繼續與被害人己○○拉扯，約3分鐘後被告丁○○出手將被害人己○○雙腳往車內推，此時被告乙○○見有路人欲打電話報警，且被害人己○○皮夾掉在車內，被告2人乃放開被害人己○○，由被告乙○○拿走該皮夾，並與被告丁○○分開逃離現場之犯罪事實，有下列證據可資證明：⒈被告乙○○於警詢供稱：我搭綽號「阿舅（丁○○）」的機車，前往文心夜市，我原本跟阿舅借錢，「阿舅跟我提議說找看看有沒有落單的人可以拿」，這樣籌錢最快……我答應他，我我們從夜市走出來，就剛好看到一位落單女子手拿手提包向她的車子走過去，我等那女子打開車子左後車門後，我上前將該女子推入車內，該女子不妥協，手提包內物品散落在車內，我拿了皮夾由車子右後車門跑走等語（見警卷第7頁）。

證人即被告乙○○於原審復具結證稱：有於99年7月11日，在文心夜市「豐樂公園」旁的停車場搶別人的包包，當天我跟丁○○是在逛夜市時決定要搶錢，「丁○○提議作案的」，當時從夜市走出來，看到一位落單女子，丁○○叫我趕快過去，那女孩子打開駕駛座後面的車門，我就從他右邊縫隙鑽過去拉她的手，跟她拉扯，在車內「我有拿出一把掛在鑰匙圈的折疊刀，對妹妹說不要吵」，她安靜之後我馬上把刀子收回放在口袋，丁○○沒有看到我拿刀子，事先沒有講到會把鑰匙圈的折疊刀拿來犯案，我有要被害人載我們離開，我跟被害人拉扯時，丁○○站在離駕駛座後面門不遠的地方，後來丁○○有過來推被害人的腳，被害人的皮夾掉到椅子下面，我就拿起來，從車子右後門離開，搭計程車回家，丁○○晚上有來找我，皮夾內有現金8000元，因我缺錢我拿比較多，丁○○也有拿一些，我不記得多少等語（見原審卷第90頁背面至95頁）。

⒉同案被告丁○○於偵查中供稱：逛完夜市，我們在夜市旁停車場聊天，乙○○跟我借錢，我說沒錢，「他（乙○○）跟我說要去搶女孩子」，乙○○行搶時我在那邊把風，我在四周圍看一看，如果有警察的話，我再跟他講等語（見偵字偵查卷第29頁至30頁）。

被告丁○○於原審供稱：我確實有要將被害人的腳擠入車內，我不知道乙○○身上有帶刀子等語（見原審卷第56、102頁）。

⒊另證人即被害人己○○於原審證稱：99年7月11日晚上在南屯區文心夜市的停車場，我遭遇強盜被搶走皮包，案發時間是晚上10點多左右，我先讓小朋友上副駕駛座，隨即我去開駕駛座後面的車門，因為門縫只能開一點點，我開車門之後把手上買的東西以及包包往裡面隨手一丟，後面有一個人擠過來，我整個人倒在後座腳踏墊上，接下來手一直被拉扯，有一個男人要上我的車，我跟他講說我錢給你，你放開我們，讓我們離開，在扭扯的過程我女兒從副駕駛座轉過頭來跟這位年輕人說「請你放開我媽咪，我們的錢都給你」，在此時那位年輕人亮出一把刀子，對著我女兒說你不要再出聲音，再出聲音我會殺了妳，這個當中我持續繼續跟他在拉扯，一段時間之後我只知道我的左手失去知覺，突然我看到有一個中年男子走過來，他抓起我兩隻小腿往車子裡面塞，我的腳拼命的踢拼命的掙扎，這個過程當中，我跟他們講說我錢、車子鑰匙給你們，你們自己開車離開，這時外面有兩、三個年輕人，一直往我們車子裡面看，在車子裡面的年輕人對著外面中年人說你放開她的腳，外面的人要報警而且她的手斷掉，這時候外面中年人才把我的腳放下來，我扶著我的左手並且對我女兒喊一聲下車，我跟女兒就逃脫了，我邊跑的過程有轉過頭看他們兩個，他們拿我的皮夾各自分頭跑了，皮夾內有現金8千元、身分證、駕照、提款卡、信用卡，及我與我女兒的健保卡，法庭內被告乙○○就是一開始推我到車內的年輕人，被告丁○○就是後來要把我的腳塞到車內的中年人等語（見原審卷第83頁背面至85頁）；

證人己○○於偵查中證稱：皮夾內有現金7、8千元，我的身分證、郵局提款卡、中國信託提款卡、花旗銀行信用卡、中國信託信用卡等語（見偵查卷第42頁背面）。

⒋此外，經警採集被害人己○○所駕駛自小客車指紋跡證，採獲指紋13枚，檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗比對，該局鑑驗結果為：「編號13指紋與本局檔存（按：即乙○○於100年5月20日因施用毒品案件，在高雄市政府警察局旗山分局採驗留下指紋卡片，見他字偵查卷第22頁）乙○○指紋卡之右中指指紋相符」有臺中市政府警察局第四分局刑案現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局103年12月27日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可證（見他字偵查卷第19、25頁）。

被告乙○○上開供述及證述，同案被告丁○○上開供述，互核大致相符，並與證人己○○證述情節相符，復有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證，被告2人上開犯罪事實應堪認定。

㈡被告乙○○雖辯稱，未以折疊刀劃傷被害人己○○云云。

惟被害人己○○右手遭被告乙○○所持折疊刀劃傷之事實，業據證人即被害人己○○證稱：我有看到乙○○拿出刀子，因為我跟乙○○有在拉扯，他一直拉我左手，我也抓他，在拉扯的過程當中遭乙○○劃傷右手，我右手也留下刀子劃到的疤痕，確實是刀子劃到的，醫院診斷證明沒有寫是因為不需縫合等語（見原審卷第84頁背面、86至87頁）。

此外，被害人己○○於送往醫院前，由臺中市消防局救護人員急救處置時，標示其受傷部位，亦有標示右手臂有刀傷約6公分，有臺中市消防局救護紀錄表1份在卷可證（見原審卷第50至51頁），另被害人己○○右手確有刀傷疤痕，亦有104年2月6日至臺灣臺中地方法院檢察署接受訊問時所拍攝之照片在卷可證（見偵查卷第46頁上方照片），是被告乙○○手持該折疊刀時，確有劃傷被害人己○○之右手臂。

㈢又被告乙○○雖否認有恐嚇兒童許○○之行為，辯稱：印象中沒有對被害人女兒說要殺死她。

惟被告乙○○在與被害人己○○拉扯時，因兒童許○○出聲阻止，被告乙○○即取出原置於口袋之折疊刀，對兒童許○○恐嚇稱不要出聲，否則殺死你等語之事實，業據被告乙○○於原審供稱：我拿刀子出來時，左手還拉著己○○的手，他女兒轉頭過來講幹什麼或是怎樣，我講說不要吵，她們安靜之後，刀子收起來放在口袋，再拉她等語（見原審卷第92頁、98頁背面）。

證人己○○於原審審理時證稱：我女兒轉過頭跟乙○○講說：「請你放開我媽咪，我們的錢都給你」的時候，他（乙○○）的手就秀出一把刀子，對著我女兒講說你不要再出聲音，再出聲音我會殺了妳，那拿出刀子是朝我女兒方向比，因為我女兒講那句話，被告乙○○才拿刀子對她比等語（見原審卷第84頁背面、86頁背面）。

是被告乙○○確有於與被害人己○○拉扯過程中，因兒童許○○出聲阻止，而持刀並以「妳不要再出聲音，再出聲音我會殺了妳」等語恐嚇兒童許○○。

㈣至於，被告乙○○與同案被告丁○○間，就本件下手強盜之實施，究係被告乙○○或同案被告丁○○提議乙節，兩人供述、證述內容，互相推諉稱：係對方提議等語，所述稍有不同。

然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第5407號判決要旨參照）。

是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，除有特別情形外（如刑法第31條第2項情形），各共同正犯應論處相同之罪名（最高法院79年度台上字第3932號判決要旨參照）。

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號判決要旨參照）。

又搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年度台上字第1165號判例意旨參照）。

觀諸上開被告乙○○及同案被告丁○○前開供述、證述（即理由欄貳、二、㈠、⒈及⒉部分）可知，被告乙○○、丁○○二人，係於99年7月11日晚間，逛完文心夜市後，有人提議下手強盜落單女子（兩人相互推稱對方提議），由被告乙○○下手強盜，同案被告丁○○在旁把風，嗣看到被害人己○○落單、開車門之際，由被告乙○○將被害人己○○推入車內強盜乙情，甚為明確，是以，被告乙○○、丁○○兩人在下手強盜之前，顯已有「明示」之強盜犯意聯絡，不因「強盜犯意」係由被告乙○○或同案被告丁○○提議，而有所不同。

何況，案發現場先由被告乙○○將被害人推入車內，與被害人拉扯，企圖壓制被害人不能抗拒之際，同案被告丁○○先在一旁把風，丁○○已親見被告乙○○實施強盜犯行，之後，同案被告丁○○更進一步出手推擠被害人雙腳，共同實施壓制被害人之強暴行為，最後由被告乙○○拿取被害人皮夾離開現場，益徵被告乙○○、丁○○在下手之前，已有實施強暴以壓制被害人，致使不能抗拒，而為強盜行為之犯意聯絡，並非單純「係乘人不備，公然掠取他人之財物」之搶奪而已，併此敘明。

三、又，起訴書雖認同案被告丁○○就「攜帶兇器」加重條件乙節亦有犯意聯絡，然查：㈠被告乙○○於與被害人己○○拉扯過程中，雖曾自口袋中取出折疊刀1支，然被告丁○○就被告乙○○有攜帶該足供兇器使用之折疊刀，並不知情之事實，業據證人即被告乙○○具結證稱：我把刀子拿出來，到我把刀子收到口袋這過程中，丁○○沒有看到，我事先未與丁○○謀議要把身上的小刀拿來用等語（見原審卷第95頁）。

另證人即被害人己○○於原審證稱：乙○○將我推進車內，在我與乙○○拉扯過程中，我女兒轉頭跟他說請你放開我媽咪，我們錢都給你時，看到乙○○拿出刀子，對這我女兒說不要再出聲音，再出聲音我會殺妳，刀子是在中年男子（即被告丁○○）還沒出現時拿出來，乙○○對我女兒講完話後，再來我就沒有看到那支刀子等語（見原審卷第85頁）。

足見被告乙○○所有折疊刀案發前係置於口袋內，且案發前並未與被告丁○○談及該把折疊刀，又被告乙○○係在車內，因兒童許○○出聲阻止時，始自其口袋中取出該把折疊刀恐嚇兒童許○○，並於兒童許○○不再出聲後，即將折疊刀收入口袋內，當時被告丁○○係在車外5、6公尺處把風，是被告丁○○事先不知被告乙○○有攜帶該把折疊刀至現場，且於被告乙○○在車內拿出折疊刀期間，被告丁○○亦未看到，自難認被告丁○○事前或案發過程中知悉被告乙○○有攜帶該折疊刀。

㈡至被告乙○○於原審雖曾供稱：丁○○身上也有隨身帶一支折疊刀，是我與丁○○一同在小北百貨買的，丁○○有看到我的折疊刀跟鑰匙圈掛在一起等語（見原審卷第98頁背面、100頁背面至101頁），然此為被告丁○○所否認，另被告丁○○縱曾購買與被告乙○○相同之折疊刀，亦無證據證明被告丁○○於案發當時有隨身攜帶折疊刀。

再者，被告乙○○與丁○○於行搶前，均未曾談及是否使用工具，且其等二人係於夜市閒逛之際，突然萌生強盜犯意，則被告丁○○未必刻意留心被告乙○○是否攜帶鑰匙圈，遑論注意及之附掛其上之折疊刀。

又被告乙○○所攜帶之折疊刀係掛在鑰匙圈，並置於被告乙○○之口袋內，而該折疊刀開啟時長度約10公分，亦據被告乙○○供述明確（見原審卷第92頁），是該折疊刀收合時長度應僅約5公分，並非顯而易見之物，被告乙○○於事前既未向同案被告丁○○提及其口袋中有折疊刀，同案被告丁○○自無從預見或知悉「被告乙○○有攜帶該折疊刀」到場，自難逕認同案被告丁○○就「攜帶兇器」加重條件乙節，亦有犯意聯絡。

四、綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○前開犯行，均堪認定，應依法論科。

叁、法律之適用：

一、新舊法比較：被告乙○○對兒童許○○為本案恐嚇犯行後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行（即100年12月2日施行），其中修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定。

二、按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，則應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。

而刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年度台上字第1847號判決意旨參照）。

又刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形）以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足。

被告乙○○為強盜行為時，攜帶折疊刀1支，該折疊刀具有刀把與刀刃之構造，長約10公分，業據被告乙○○供述明確（見原審卷第92頁），並有被害人己○○、被告乙○○所繪折疊刀外觀2紙在卷可證（見原審卷第107、108頁），是該折疊刀客觀上對人之生命、身體具有危險性，顯足供作為兇器使用，合先敘明。

三、又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院28年上字第3110號判例、94年度台上字第5480號判決可供參考。

然按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）；

且刑法加重竊盜、加重搶奪、加重強盜罪所列各款狀況，乃犯罪成立之客觀構成要件，行為人主觀上對此自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，亦即，對於該等加重要件至少應有不確定之故意，始與該等加重之罪之構成要件相當（最高法院95年度台上字第6667號判決參照）。

綜前，被告乙○○、丁○○2人對於強盜他人財物之犯行前，已有「明示」強盜之意思聯絡（原審判決誤載為：「明示『或默示』之意思聯絡」，應予更正），前已敘及（見理由欄貳、二、㈣部分），而且，其等以上開強暴之方式，至使被害人己○○不能抗拒，而取其內有上開所述現金及證件等物之皮夾得手，自屬普通強盜之共同正犯，殆無任何疑義。

然就同案被告丁○○而言，雖可確信其意圖為自己不法所有，基於普通強盜之犯意，而與被告乙○○有強盜犯罪之謀議，然就被告乙○○犯案時口袋中有折疊刀一支，並於犯案過程中曾取出恐嚇兒童許○○之情節，依卷存證據均不足以證明被告丁○○在事前、事中對此有所預見或認識（見理由欄貳、三部分），又年輕力壯如被告乙○○，欲徒手強取落單女子被害人己○○之財物，衡諸常情，未必需要攜帶兇器始能遂行，檢察官對此又無其他積極之舉證，是本於「罪證有疑，利歸被告」證據法則與「所知輕於所犯，從其所知」之法理，當認同案被告乙○○攜帶折疊刀犯案，及另起犯意恐嚇兒童許○○部分，已超越原本與被告丁○○共同強盜之犯罪計畫之範圍，且為同案被告丁○○所無法預見，更難認同案被告丁○○對此有何不確定之故意，參照上開判例、判決意旨，自難令同案被告丁○○就被告乙○○攜帶兇器折疊刀及恐嚇兒童許○○部分共負其責，惟此仍無礙與其所應負與被告乙○○共同強盜之責。

四、核被告乙○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人對兒童犯恐嚇危害安全罪。

被告乙○○、丁○○2人僅就普通強盜部分有犯意聯絡及行為分擔，有關攜帶兇器及恐嚇兒童許○○部分，已逾被告丁○○普通強盜犯意聯絡範圍之外，應僅就普通強盜部分論以共同正犯。

被告乙○○為成年人，兒童許○○係93年4月間出生，於99年7月11日案發時為未滿7歲之兒童，有年籍資料在卷可證（見原審卷後附彌封袋內），是被告乙○○恐嚇兒童許○○部分，應依裁判時兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

五、又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。

被告乙○○於攜帶兇器強盜犯行中，在其對被害人己○○實施強暴行為時，同時對兒童許○○為恐嚇犯行，其二行為間具有行為局部之同一性，可認係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。

另被告乙○○恐嚇兒童許○○部分，檢察官起訴書犯罪事實欄已敘明此部分之事實（即乙○○竟拿出刀子1把，對己○○之女兒恫稱：「不要講話，再講我就殺死你」等語），雖起訴法條漏載刑法第305條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，然此部分仍為起訴範圍，法院自應予以審理，附此敘明。

六、另修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。

為求司法與軍法一致，嗣於94年2月2日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自95年7月1日起施行。

修正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。

亦即於刑法第49條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定執行完畢後，於修正後故意再犯罪者，此徒刑執行完畢，乃既存事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條規定論以累犯（最高法院103 年度第18次刑事庭會議決議、104年度台非字第4號判決參照）。

查被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院94年度和審字第315號判處有期徒刑6月確定，於95年1月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。

揆諸前開說明，其係於徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、維持原審判決之理由：

一、原審認被告乙○○犯罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第305條、第330條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○為青壯年之人，不思循正當途徑獲取財物，而以強盜方式獲取他人財物，並於強盜過程中造成被害人己○○身體傷害、精神驚恐及財產上之損失，危害社會善良秩序甚巨，惡性重大；

被告乙○○於強盜過程中，復對兒童許○○為恐嚇犯行；

被告乙○○尚未與被害人達成和解，亦未賠償被害人損失等情，另考量被告乙○○於犯案過程中所扮演之角色，所得財物及犯罪之動機、目的、手段，其為國中肄業之智識程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。

復敘明被告乙○○所使用犯加重強盜犯行之折疊刀，既未扣案，被告乙○○供稱：時間太久，已經壞掉等語（見原審卷第98頁），復無證據證明其現仍存在，為免執行之困難，爰不宣告沒收。

其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。

二、被告上訴意旨以：本件係同案被告丁○○提議，雖然我有帶刀子，但丁○○也有帶刀子，為丁○○之刑期比我輕；

請求從輕量刑，並給予緩刑宣告。

按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。

又按刑法第330條第1項加重強盜罪之法定本刑，為7年以上（15年以下）有期徒刑。

如依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（加重本刑至二分之一），則其加重後之處斷刑最重得處20年以下有期徒刑（15年加重至二分之一，為22年6月，但依刑法第33條第3款規定其加重有期徒刑不得逾20年）。

本件原審量刑，業已審酌如前所述被告乙○○犯罪各種情狀，且被告乙○○所犯本罪，符合累犯加重要件，原審法院上開所為刑之量定（有期徒刑7年4月），係在累犯加重其刑至二分之一（即有期徒刑7年1月以上20年以下）之加重後處斷刑範圍內，且已屬低度量刑。

原審既已依法審酌刑法第57條各款之情狀而未逾越法定刑度，難謂有何過重之情。

三、至於，被告乙○○上訴意旨，另指本件係同案被告丁○○提議，丁○○也有帶刀子，而丁○○之刑期卻比被告乙○○為輕云云。

然查，本件強盜無論係被告乙○○或同案被告丁○○提議，兩人間均有普通強盜罪明示之犯意聯絡，行為分擔；

而且，本件查無證據證明被告丁○○於案發當時有隨身攜帶折疊刀，對於被告乙○○攜帶折疊刀部分，同案被告丁○○自無從預見或知悉「被告乙○○有攜帶該折疊刀」到場，，自難逕認同案被告丁○○就「攜帶兇器」加重條件，有犯意聯絡乙節，前均已敘明（見理由欄貳、三；

叁、三部分），故同案被告丁○○僅應論以刑法第328條第1項之普通強盜罪。

按刑法第328條第1項普通強盜罪之法定本刑，為5年以上（15年以下）有期徒刑。

原審以同案被告丁○○涉犯罪名為刑法第328條第1項之普通強盜罪，因而量處有期徒刑5年8月，係在法定刑之最低刑度往上加8月而為量刑（量刑區間為5年以上15年以下有期徒刑），較諸原審對被告乙○○量處有期徒刑7年4月，係在累犯加重後之處斷刑最低刑度7年1月往上加3月（量刑區間為7年1月以上20年以下有期徒刑），原審顯係基於兩人不同量刑區間，而分別為刑之宣告，並無在相同或類似情形，而對被告乙○○故為加重情形，是被告乙○○此部分上訴理由，自非可取。

四、被告乙○○上訴意旨，另請為緩刑之宣告等語。惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

刑法第74條第1項定有明文。

查，被告乙○○所犯加重強盜罪，經原審量處有期徒刑7年4月，本院經審核亦無不當，是以，被告乙○○經宣告之刑已超過有期徒刑2年，核與「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不合。

又被告乙○○於103年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院103年度聲字第1821號裁定定應執行有期徒刑2年，入監執行後，於104年2月5日假釋出監，104年6月11日假釋期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，亦不符合刑法第74條第1項第2款「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件。

是被告乙○○此部分上訴理由，亦非可取。

五、綜上，被告乙○○上訴意旨，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄論罪科刑法條
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。