臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,866,20151125,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第866號
上 訴 人
即 被 告 蔡美齡
選任辯護人 蔡振修律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第88號中華民國104年 5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵緝字第1578、1579號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴（即幫助販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分）駁回。

前項上訴駁回部分，其主刑應執行有期徒刑捌年拾月，從刑部分併執行之。

事 實

一、蔡美齡前因詐欺罪，經臺灣臺中地方法院於民國97年10月 8日以97年度沙簡字第732號判處有期徒刑4月確定；

又因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於98年 3月31日以98年度訴字第87號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

於98年 2月23日入監接續執行前開有期徒刑，99年4月4日因縮短刑期執行完畢。

二、蔡美齡明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，緣蔡美齡於100年9月26日16時06分40秒，持其向友人借用之門號0000000000號行動電話（申請人為李崇慎），接獲洪美姿持用門號0000000000號行動電話來電表示欲購買第一級毒品海洛因，蔡美齡因知悉其友人陳強毅係從事毒品販賣，乃萌生助益之念，並於同日16時09分12秒許，以前開行動電話撥打陳強毅所持用門號0000000000號行動電話，表示欲介紹毒品買主予陳強毅交易，經陳強毅允諾後，蔡美齡即基於幫助陳強毅販賣第一級毒品之犯意，於同日16時19分51秒，撥打電話予洪美姿，約定在臺中市沙鹿區北勢東路「海德堡汽車旅館（原審誤載為海堡汽車旅館）」旁之「天下網咖」碰面，繼而亦前往交易地點，並接續於同日16時20分44秒、16時31分15秒（原審誤載為16時26分），以電話催促陳強毅到場，俟陳強毅抵達後，蔡美齡即暗示陳強毅，洪美姿為毒品海洛因之買主，旋即由陳強毅與洪美姿自行交易。

陳強毅乃基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1包（重量不詳）予洪美姿，並當場收取價金而完成交易（陳強毅此部分犯行，業經臺灣臺中地方法院102年度訴緝字第 246號判處有期徒刑15年2月，於上訴二審後撤回上訴已經確定）。

三、蔡美齡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以圖營利之犯意，先由林煜於100年10月 14日凌晨2時50分26秒至凌晨2時59分42秒止，接續以其所持用門號0000000000號行動電話與蔡美齡所持用前開門號0000000000號行動電話聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命事宜後，雙方旋即於通話後之某時，在臺中市沙鹿區北勢東路之「天下網咖」碰面，由蔡美齡以 500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林煜，並當場收取價金而完成交易。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局清水分局偵查後起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。

而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

查：本判決所引用證人陳強毅、林煜於審判外之供述，業經本院於審判期日依法提示並告以要旨，並經公訴人、被告蔡美齡及其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見、不爭執其證據能力（見本院卷第53頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無違法或不當取證及證明力明顯過低之瑕疵而不適宜做為本案證據之情事，亦經原審以證人身份傳喚到庭進行交互詰問，給予被告及其辯護人行使對質詰問權之機會，自得為本案之證據使用。

至於，證人洪美姿於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，既經被告及其辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，自無從資為本案之證據使用。

（二）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

依其立法理由，乃揭示被告以外之人於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（最高法院101年度台上字第 531號、102年度台上字第 202號判決意旨參照）。

查：證人洪美姿、陳強毅於臺灣臺中地方法院102年度訴緝字第246號陳強毅被訴販賣毒品案件審理中所為之證述及供述、證人林煜於臺灣臺中地方法院101年度訴字第191號其被訴販賣毒品案件中所為之供述，係屬於審判外向法官所為之陳述，依法自得為本案之證據使用。

是被告及其辯護人主張證人洪美姿於前開案件審理中所為之結證，乃被告以外之人於審判外之言詞，且未經被告及辯護人對質詰問，無證據能力云云，要屬無據。

（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。

當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。

查：證人洪美姿於偵查中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其於偵查中向檢察官以證人身分經具結所為之證言，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，而證人洪美姿就本案犯罪事實，曾於臺灣臺中地方法院陳強毅販賣毒品案件審理中以證人身分到庭作證，其所為之證述內容與先前於偵查中之證述內容大致相符，復查無顯不可信之情況存在，自得為本案之證據使用。

是被告及其辯護人主張證人洪美姿偵查中之證述內容，無證據能力，要屬無據。

至於，證人洪美姿固未於原審中到庭接受交互詰問，其後經本院於審理期日按其戶籍地址依法傳喚結果亦未到庭，經囑警拘提結果亦無所獲，此有個人基本資料查詢結果（見本院卷第 109頁）、本院送達證書（見本院卷第60頁）、臺中市政府警察局清水分局拘提事項簡覆表暨報告書（見本院卷第 83至87、88至92、93至97、110至 114頁）在卷為憑，足見證人洪美姿目前所在不明無法傳喚到庭，目前已無調查之可能性，則被告辯護人以證人洪美姿未曾於本案法院審理中到庭作證，給予被告及辯護人行使對質詰問權之機會為由，主張證人洪美姿先前於偵查中之證述，無證據能力，亦屬無據。

（四）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號判決參照）。

查：本案所引用有關被告所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院以100年度聲監字第1227號、100年度聲監續字第1228號（原審誤載為1259號）通訊監察書核准監聽；

證人陳強毅所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院以 100年度聲監字第1265號通訊監察書核准監聽；

證人林煜所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院以100年度聲監字第1294 號核准監聽之情，有各該通訊監察書及電話附表（見偵緝1578卷第107至110頁、聲拘卷第19至20頁、警卷第34至36頁），屬依法所為之監聽；

又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日依法提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。

（五）至於，本判決所引用之其餘書證，既屬非供述證據而無傳聞法則之適用，且該等證據均係依法定程序所取得，並無證據足證係執法人員以違法手段所取得，復與本案待證事實間具有關聯性，自得為本案之證據使用。

二、被告蔡美齡矢口否認有何幫助販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，辯稱：①伊僅係單純聯絡陳強毅並向其表示洪美姿想購買毒品，嗣後均由陳強毅與洪美姿自行接洽，伊並未過問及參與陳強毅與洪美姿間之毒品交易事宜，更未從中獲取任何利益，伊將有人想購買毒品之訊息予陳強毅知悉，陳強毅是否會將自己持有之毒品販售予洪美姿，乃陳強毅個人之選擇，非伊得以控制，又伊雖介紹有毒品之朋友給洪美姿認識，然以渠等自行交易之客觀行為而言，且伊並未因居間聯絡獲得任何報酬，足認伊並無提供助力幫助陳強毅販賣毒品之主觀意思；

②林煜既已自承當初在偵查中所做之筆錄，係在毒癮發作下所為，且已毫無印象，足稽林煜前後之證述不一，且彼此齟齬，尚難僅憑林煜之單一且存有重大瑕疵之證詞，據以作為不利伊之斷罪依據云云。

經查：

（一）幫助陳強毅販賣第一級毒品部分： 1、被告於100年9月26日16時06分40秒，持其向友人借用之門號0000000000號行動電話（申請人為李崇慎），接獲洪美姿持用門號0000000000號行動電話來電表示欲購買第一級毒品海洛因，被告因知悉其友人陳強毅係從事毒品販賣，乃萌生助益之念，並於同日16時09分12秒許，以前開行動電話撥打陳強毅所持用門號0000000000號行動電話，表示欲介紹毒品買主予陳強毅交易，經陳強毅允諾後，被告即於同日16時19分51秒，撥打電話予洪美姿，約定在臺中市沙鹿區北勢東路「海德堡汽車旅館」旁之「天下網咖」碰面，繼而亦前往交易地點，並接續於同日16時20分44秒、16時31分15秒，以電話催促陳強毅，俟陳強毅抵達約定地點後，被告即暗示陳強毅表示洪美姿為買主，旋即由陳強毅與洪美姿自行交易，陳強毅遂以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1包（重量不詳）予洪美姿，並當場收取價金而完成交易等情，業據證人洪美姿於偵查中證稱：伊用門號0000000000號行動電話打被告門號0000000000號行動電話，伊於101年2月18日在警察局所做筆錄實在，伊跟被告約在沙鹿區的海德堡汽車旅館，伊跟被告購買1000元海洛因，伊是跟被告聯絡，電話中被告跟伊說等一下會有人拿海洛因給伊，伊都稱呼被告「姊仔」，被告叫一個男生拿毒品給伊，伊沒有誣陷他人等語（見他卷第117至118頁）及於陳強毅販賣毒品案件偵查中證稱：門號0000000000號這支電話是用伊婆婆蔣陳玉英的名義辦，辦好之後都是伊在使用；

門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於100年9月26日16時06分、16時19分、16時26分這三通是伊跟「姐阿（即被告）」的對話，A 是「姐阿」，B 是伊，這三通電話要交海洛因，26號這次有交易成功，地點在海德堡旁邊的網咖，交易地點是在網咖的對面，這次伊確定是「姐阿」叫一個男子送過來的，那個男的是走路到現場，直接到坐到伊車子後座，之後伊就拿1000元給那個男的，他拿 1包海洛因給伊，伊拿到之後那個男的就下車，伊就直接開車回家等語（見偵緝1759卷第124頁反面至第125頁），其後於臺灣臺中地方法院陳強毅販賣毒品案件審理中證稱：伊於警詢中說100年9月26日向被告購買1000元海洛因，交易時被告叫一名年輕人來跟伊交易，是一手交錢一手交貨，伊說的交易過程都對；

伊不知道他們是什麼關係，伊是跟被告聯絡，結果是那個男生拿毒品來交易；

伊沒有見過這個男生，當時被告先來，被告來一下子，之後這個男生就走路過來，被告就叫那個男生拿海洛因給伊，伊把錢交給那個男生，伊交完錢就離開了等語（見偵緝1758卷第115至117頁）綦詳，核與證人陳強毅於臺灣臺中地方法院其被訴販賣毒品案件審理中供稱：被告只是聯絡伊過去，實際上是伊自己販賣毒品，被告應該知道伊平常就有在販賣毒品，當天販賣海洛因給洪美姿，被告知情，被告沒有得到什麼好處等語（見偵緝1758卷第119頁反面至第120頁）相符，並有臺灣臺中地方法院100 年聲監字第1227號通訊監察書及電話附表（見偵緝1578卷第109至110頁）、相片影像資料查詢結果（見偵 10821卷第54頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話與洪美姿所持用門號0000000000號行動電話於100年9月26日16時06分40秒、16時19分51秒、16時26分50秒之通訊監察譯文（見偵26058卷第 23頁正面、反面）、被告所持用門號0000000000號行動電話與陳強毅所持用門號0000000000號行動電話於100年9月26日16時09分12秒、16時20分44秒、16時31分15秒之通訊監察譯文（見聲拘卷第16、28頁、原審卷第153-1至153-2頁）、臺灣臺中地方法院 100年聲監字第1265號通訊監察書及電話附表（見聲拘卷第19頁）、通訊監察電話基本資料（見原審卷第 154頁）等在卷可稽。

佐以，被告於偵查中供稱：伊曾介紹洪美姿向陳強毅買海洛因；

洪美姿會要伊幫忙介紹藥頭，伊要洪美姿去找陳強毅；

洪美姿打電話給伊，要問有沒有人賣海洛因，伊要她到沙鹿區海德堡汽車旅館旁的網咖，伊介紹陳強毅給洪美姿，由洪美姿自己跟陳強毅買海洛因，洪美姿買多少錢伊不清楚；

伊只是介紹洪美姿說陳強毅有海洛因等語（見偵緝1578卷第64頁反面至第65頁）及於原審中供稱：伊知道洪美姿打電話給伊就是要買海洛因，伊和洪美姿沒有仇怨等語（見原審卷第14頁反面、第15頁），亦與證人洪美姿、陳強毅前開證述內容大致相符，則證人洪美姿既與被告間並無任何仇恨怨懟，而無刻意誣陷之理，其所為證述理當具有相當程度之可信度。

2、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。

單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；

若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院 102年度台上字第4832號判決參照）。

本案被告既自承知悉洪美姿打電話與其聯聯繫之目的係要購買毒品海洛因（見原審卷第14頁反面），而證人陳強毅亦證稱被告知悉其從事販賣毒品海洛因且身上有貨之情（見原審卷第 104頁反面、第 105頁反面），再觀諸被告與陳強毅間之通訊監察譯文內容（見原審卷第153-1至153-2頁），被告明白表示要介紹買主洪美姿予陳強毅，再由洪美姿與陳強毅在約定地點自行交易之情，顯見被告係以居中聯繫交易地點之方式，促合具有販賣第一級毒品海洛因犯意之陳強毅，於100年9月26日販賣1000元之海洛因予有購毒需求之洪美姿，主觀上應有便利、助益陳強毅販賣毒品之犯意，而非僅係單純幫助洪美姿施用毒品。

復按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例參照）。

被告既未參與陳強毅販賣第一級毒品海洛因構成要件行為中關於約定交易內容、交付毒品海洛因及收取價金等部分，則其所為僅係參與販賣第一級毒品海洛因構成要件以外之行為，且查無積極事證足認被告與陳強毅間具有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，是被告前揭所為，僅該當於販賣第一級毒品海洛因罪之幫助犯。

從而，被告以前詞辯稱並無幫助陳強毅販賣第一級毒品之主觀犯意云云，要屬無據。

3、至於，證人陳強毅雖於原審中證稱100年9月26日當天係販賣第一級毒品海洛因予被告，而非洪美姿等情（見原審卷第103至108頁），然觀諸被告所持用門號0000000000號行動電話與陳強毅所持用門號0000000000號行動電話於 100年9月26日16時9分12秒、16時20分44秒、16時31分15秒之通訊監察譯文（見原審卷第153-1至153-2頁）可知，被告自始即告知陳強毅要介紹「一個女生」給她，經陳強毅應允後，被告始分別與洪美姿、陳強毅相約在海德堡汽車旅館附近之網咖碰面，其間被告並撥打電話催促陳強毅到場，並告知洪美姿已經到達之訊息，顯見陳強毅實際交易之對象，應係被告要介紹之洪美姿，而非被告本人，故證人陳強毅前開證述內容，顯與現有事證不符，要難採為不利於被告之事證。

（二）販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 1、被告所持前開門號0000000000號行動電話於 100年10月14日凌晨2時50分26秒至凌晨2時59分42秒止，接獲林煜所持用門號0000000000號行動電話，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命事宜後，雙方旋即於通話後之某時，在臺中市沙鹿區北勢東路之「天下網咖」碰面，由被告以 500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 1包予林煜，並當場收取價金而完成交易等情，業據證人林煜於警詢中陳稱：伊所持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於100年10月14日2時50分26秒、2時53分41秒、2時59分42秒之譯文資料內容，該三通電話是伊打給被告要向她購買（甲基）安非他命，被告人在臺中市沙鹿區天下網咖（北勢國中附近），當天見面後伊拿 500元給被告，被告拿 1小包（甲基）安非他命給伊，雙方銀貨兩訖。

伊有向被告購買（甲基）安非他命，100年10月14日2時50分26秒譯文，A為伊本人之談話，B為被告之談話，伊稱「母阿，你在哪？」是伊問被告你在哪裡，意指伊要過去跟她購買（甲基）安非他命，被告稱「在天下網咖阿」是被告回答說是在天下網咖，伊稱「網咖哦」就是覆誦一次確定要在網咖購買（甲基）安非他命的意思，被告稱「海德堡這，你知道嗎，對面啦」意指是在海德堡的外面進行毒品交易，伊稱「海德堡我哉」是指伊知道海德堡在那裡；

100年10月14日 2時53分41秒譯文，伊稱「我在外面啦」是指伊已經到海德堡外面，被告稱「你等我二分鐘」是被告要伊等她二分鐘，後來伊說好；

100年10月14日2時59分42秒譯文，被告稱「就到了你還一直打」，被告是說她已經到了，伊還一直接電話的意思，伊稱「我沒見」是指伊沒有看見被告，被告稱「你是沒看到警察在旁邊喔！」，被告是說她旁邊有警察在那的意思；

伊有向被告購買（甲基）安非他命，就是通話後警察只是經過沒有停留，伊就在海德堡汽車旅館外面，以1000元，向被告購買（甲基）安非他命 1小包，重量不詳，交易完成雙方就各自離去等語（見偵10821卷第77、103至104頁）、於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於100年10月14日凌晨 2時50分至59分通訊監察譯文，這是伊跟被告的通話，伊要向她購買（甲基）安非他命，相約在沙鹿的天下網咖，在網咖外面，伊拿給被告500元，她拿1包（甲基）安非他命給伊，當場結算，伊給她 500元的現金，她會給伊 600元市值的毒品，每次購買都當天結算（見他卷第109頁反面）；

伊都叫被告「母仔」，門號0000000000號行動電話於100年10月14日凌晨2時50分與門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文內容，是伊打給被告要購買（甲基）安非他命，我們約在海德堡汽車旅館的外面，她在天下網咖，天下網咖在海德堡外面，伊跟被告買500 元的（甲基）安非他命；

譯文中被告說「你是沒有看到警察在旁邊」是指有警察從旁邊經過，這次我們有交易成功，伊沒有誣陷被告（見偵10821卷第99頁反面至第100頁）等語綦詳，並有臺灣臺中地方法院100年聲監續字第1228號通訊監察書及電話附表（見偵緝 1578卷第107至108頁）、臺灣臺中地方法院 100年聲監續字第1294號通訊監察書及電話附表（見警卷第34至36頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話與林煜所持用門號0000000000號行動電話於100年10月14日2時50分26秒、2時53分41秒、2時59分42秒之通訊監察譯文（見偵 10821卷第50至51、79頁）、指認交易地點照片（見偵10821卷第107頁）、通訊監察電話基本資料（見原審卷第 154頁）等在卷可稽，林煜稱呼被告為乾媽，足見兩人交情匪淺，林煜當無刻意構詞誣陷被告入罪之虞，是證人林煜所為之前開證述當具有相當程度之可信度。

2、被告雖以證人林煜於原審中證稱 100年10月14日當天與被告通話的目的，因太久了，沒有印象，那時候應該當時在製作筆錄的時候，有毒癮，在做筆錄時，沒有什麼印象，因為那時候不太清楚，就迷迷糊糊的，做筆錄時，毒癮上來了，伊也不清楚自己在幹嘛，當時是亂講的等語（見原審卷第116至119頁）為由，主張證人林煜先後指訴不一，不得作為認定被告犯罪之證據云云，惟證人林煜係於 100年11月18日進入臺中看守所，於101年5月29日移送觀察勒戒，於101年7月27日入臺中戒治所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第35頁反面）在卷為憑，且證人林煜於原審中證稱看守所及戒治所內並無毒品來源等語（見原審卷第118頁），而證人林煜於101年 7月10日接受警察詢問及檢察官訊問時，仍明確指證於前揭時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情（見偵10821卷第99至100、102至104頁），而斯時距離證人林煜 100年11月18日進入臺中看守所之時間，已相隔七個多月，則證人林煜於原審中指稱製作筆錄時因毒癮發作而亂講指證被告販毒云云，顯屬無據；

佐以，證人林煜於警詢及偵查中之證述內容，核與被告與證人林煜間通訊監察譯文所示之情節（見偵10821 卷第50至51、79頁）均屬相符，且證人林煜於通訊譯文中稱呼被告為「母阿」（見偵10821卷第103頁），足徵被告與證人林煜間之交情匪淺，證人林煜當無刻意構詞陷害被告入罪之理。

從而，證人林煜於原審中所為之證述內容，顯係事後為迴護被告之詞，既與現有事證不相符合，自難採為有利於被告之事證，而證人林煜先前於警詢及偵查中之證述內容，既與通訊監察譯文相符，亦無悖理或違乎常情之處，自得作為認定被告犯罪之事證，是被告以此為辯，要屬無據。

3、我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。

兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因。

衡情以觀，被告就販賣第二級毒品甲基安非他命予林煜之行為，應有營利之意圖至明。

（三）綜上所述，被告幫助陳強毅販賣第一級毒品及販賣第二級毒品予林煜等犯行，應堪認定。

被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、法律適用：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告就事實二之所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；

就事實三之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告基於幫助之犯意，居間聯繫陳強毅販賣第一級毒品海洛因予洪美姿，就陳強毅販賣第一級毒品之犯行，提供構成要件行為以外之助力，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所為幫助販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）查：被告有如事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其前受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，並就幫助販賣第一級毒品罪部分先加後減之。

（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；

毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文。

查：本案被告自警詢、偵查以迄法院審判中均否認犯罪，亦無供出毒品來源之情，自無適用毒品危害防制條例第19條之規定予以減刑之餘地，附此敘明。

（四）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。

而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告幫助陳強毅販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然因被告幫助販賣第一級毒品海洛因之行為僅有一次，對象僅有一人，陳強毅販賣之毒品數量不多、獲利非鉅，且被告並未從中獲取任何不法利益，其犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不週，致罹重典，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為幫助販賣第一級毒品之犯行，再依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。

至於，被告所犯販賣第二級毒品罪部分，其最低法定刑為「7 年以上有期徒刑」，而被告就此部分係居於正犯之地位，危害社會治安程度較重，且被告自警詢、偵查以迄法院審理中均否認犯行，未見悔意，就其主觀之惡性及客觀之犯行，均無堪予憫恕之情狀，自無適用刑法第59條之規定予以酌減其刑之適用餘地，附此敘明。

（五）沒收從刑： 1、本案被告因販賣第二級毒品之所得，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2、未扣案之不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，雖係被告所有供幫助販賣第一級毒品及販賣第二級毒品對外聯絡所用之物，業據被告供承在卷，然被告供稱該門號0000000000號行動電話係伊向朋友借用等語（見偵緝1578卷第65頁），並有申登人資料（見偵10821卷第51至52頁）在卷可稽，顯非被告所有之物，自無從宣告沒收。

3、另按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。

幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物。

，勿庸併為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號判決意旨參照）。

是就陳強毅販賣第一級毒品所得部分，被告僅係幫助犯，自不適用責任共同之原則，無庸併為沒收之宣告，附此敘明。

四、原審法院認被告所犯幫助販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪，事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告素行不佳，明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係戕害人身心之違禁物，竟幫助陳強毅販賣海洛因，另自行販賣甲基安非他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟念及販賣第一級毒品海洛因部分僅屬幫助犯，情節較輕，且幫助販賣毒品海洛因、販賣毒品甲基安非他命之次數各僅有一次，販賣甲基安非他命部分所得僅 500元，金額非鉅，暨衡量其學歷為國中肄業及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、犯後態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，分別就幫助販賣第一級毒品部分量處被告有期徒刑 8年、就販賣第二級毒品部分量處被告有期徒刑7月2月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣 500元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之在案。

本院經核原審之認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告仍執前詞為由，提起上訴，否認犯罪，為無理由，業如前述，是本件被告上訴，應予駁回。

又因被告上訴之本案前開犯行，合於刑法數罪併罰之規定，本院爰依法合併定其應執行刑如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。