臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,898,20150806,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第898號
上 訴 人
即 被 告 張谷榮
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第278號中華民國 104年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第22513號、103年度偵字第23284號、103年度毒偵字第2725號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張谷榮（綽號阿弟仔）素行極為不佳，前曾多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等罪，其中於民國88年間，因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年6月3日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第12589號為不起訴處分確定；

又於 89年間，因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年 6月16日執行完畢釋放，並由同上法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2003號為不起訴處分確定；

復於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第3912號判決判處有期徒刑 6月確定；

再於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以 95年度易字第380號判決判處有期徒刑7月，經提起上訴，經臺灣高等法院以 95年度上易字第1611號判決上訴駁回確定；

又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3957號判決判處應執行有期徒刑1年8月，經提起上訴後撤回上訴而確定；

再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第380號判決判處應執行有期徒刑 10月確定；

又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1245號判決判處應執行有期徒刑10月，經提起上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第5754號判決上訴駁回確定；

又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4629號判決判處應執行有期徒刑 1年，提起上訴後，由臺灣高等法院以98年度上訴字第 527號判決上訴駁回確定；

嗣於101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2847號判決判處有期徒刑 6月確定，於102年1月29日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一、二級毒品，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意， （1）、先於103年8月23日上午 9時許，至桃園市○○區○○○街00巷0號 14樓找許志銘（另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中），在許志銘上址住處內，以香煙吸食之方式（起訴書及原判決均誤載為以許志銘所有之吸食器施用，應予更正），施用第一級毒品海洛因1次後離開。

（2）、於同日下午15時44分許後某時許，與許志銘相約在新北市土城區金城路3段某處路邊交易，張谷榮以新臺幣（下同）5萬元之價格，向許志銘購買第二級毒品甲基安非他命 4包（驗餘淨重各為0.7664公克、5.2787公克、34.7859公克、34.6501公克，純質淨重共75.2236公克），欲供己施用而持有之。

（3）、張谷榮再於同年8月24日晚間7時許，在其位於臺中市○○區○○路0段 00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同年8月25日下午14時15分許，在臺中市○○區○○巷00號前，為警查獲，並扣得上開所持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命 4包等物。

經警採集其尿液檢體送鑑驗後，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應，始悉上情。

張谷榮經查獲持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及施用第二級毒品甲基安非他命後，供出毒品（第二級毒品甲基安非他命）來源，因而查獲許志銘。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告對本院下述所引用之證據均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告張谷榮（下稱被告）對於上揭事實坦承不諱，並有扣案如事實欄所載之第二級毒品甲基安非他命 4包（驗餘淨重各為 0.7664公克、5.2787公克、34.7859公克、34.6501公克，純質淨重共75.2236公克）及委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（證明被告為警查獲時所採集尿液送驗結果呈鴉片類陽性反應及安非他命類陽性反應之事實）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片 3張（證明被告為警查獲後，警方自其身上扣得第二級毒品甲基安非他命 4包之事實）、簡訊及通聯紀錄翻拍照片（證明許志銘以其門號0000000000號行動電話傳送簡訊至被告門號0000000000行動電話準備交易毒品之事實）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、毒品初步篩檢報告、查獲照片、毒品案件通聯紀錄表、扣案之第二級毒品甲基安非他命照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第 000000000號鑑驗書（第二級毒品甲基安非他命）、臺灣臺中地方法院 103年聲監字第1703號監聽光碟10片、103年聲監字第1917號監聽光碟15片、103年聲監2334號監聽光碟14片、103年聲監字第2746號監聽光碟6片、被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各 1份（證明：1、被告於 88年間因施用毒品案件經依法院裁定送觀察、勒戒，釋放後 5年內，而於釋放後再犯施用毒品案件之事實。

2、證明被告為累犯之事實）等在卷足資佐證，足認被告之自白，均核與事實相符，堪予採信，本件事證至臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、按 98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院 103年度台上字第1520號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見參照），是核被告犯罪事實欄一之（1）部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

另核被告犯罪事實欄一之（2）、一之（3）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪。

被告犯罪事實欄一之（2）、一之 （3）部分所為，其施用上開第二級毒品之低度行為，為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯上開毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之 2罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

四、被告前曾於88年間，因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年6月3日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以 88年度偵字第12589號為不起訴處分確定；

又於89年間，因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 89年6月16日執行完畢釋放，並由同上法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2003號為不起訴處分確定；

復於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第3912號判決判處有期徒刑6月確定；

再於 94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第380號判決判處有期徒刑7月，經提起上訴，經臺灣高等法院以95年度上易字第1611號判決上訴駁回確定；

又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3957號判決判處應執行有期徒刑1年8月，經提起上訴後撤回上訴而確定；

再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以 97年度訴字第380號判決判處應執行有期徒刑10月確定；

又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1245號判決判處應執行有期徒刑10月，經提起上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第5754號判決上訴駁回確定；

又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4629號判決判處應執行有期徒刑1年，經提起上訴後，由臺灣高等法院以 98年度上訴字第527號判決上訴駁回確定；

嗣於101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度易字第2847號判決判處有期徒刑6月確定，於 102年1月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之 2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。

所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，自仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院101年度台上字第 4856、2426號、100年度台上字第446號、100年度台上字第 1066號判決可參）。

經查，本件被告供述其所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，係被告於103年8月23日下午15時44分許後某時許，與許志銘相約在新北市土城區金城路3段某處路邊交易，被告以5萬元之價格，向許志銘購買第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重各為0.7664公克、5.2787公克、34.7859公克、34.6501公克，純質淨重共75.2236公克），欲供己施用而持有之。

被告經查獲持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及施用第二級毒品甲基安非他命後，供出上開第二級毒品甲基安非他命來源，而許志銘業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察查緝到案，目前以103年度偵字第22509號等提起公訴等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊104年4月15日中市警刑四字第0000000000號函及所檢附之104年4月13日之員警職務報告書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局104年4月16日台中機字第0000000000號函及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書各 1份在卷可稽。

據此，本件確實有因被告之供述而查獲第二級毒品之上手，就被告所犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

至於被告另主張其於 103年8月23日上午9時許，在桃園市○○區○○○街00巷0號 14樓，施用第一級毒品海洛因之來源亦是許志銘，惟查證人許志銘於本院審理時具結證稱：當天伊看到被告吸食海洛因，是放在香煙中吸食，伊不知道海洛因是何人的，他是從他自己的包包拿出來，還問伊要不要施用看看。

所以海洛因跟伊無關，不是從伊這邊來的等語（見本院卷第69頁），此外，並查無其他證據證明被告所施用之海洛因係來自許志銘，是就被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因部分，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併予敘明。

本件被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，應先加後減。

六、原審認被告犯上開之罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有第二級毒品純質淨重達 75.2236公克，情節非輕，行為殊值非難，而其施用前揭第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，肇生戕害其身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，及被告曾有施用毒品不良素行，經執行完畢後，仍不知警惕，再次施用毒品，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此施用毒品行為乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，兼衡酌被告之犯罪目的、動機、品行極為不佳，智識程度，及犯罪後坦承罪行，供出第二級毒品來源，頗具悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑 8月（施用第一級毒品部分）及10月（持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分），並定其應執行有期徒刑1年4月。

且敘明查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

扣案之被告所持有之第二級毒品純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命 4包（驗餘淨重各為0.7664公克、5.2787公克、34.7859公克、34.6501公克，純質淨重共 75.2236公克），確為第二級毒品，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

至包裝上開扣案之第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，依其外觀該外袋與毒品於物理外觀上附合而難以析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品等既均屬違禁物，其外包裝袋自亦應同予以沒收銷燬之。

而鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

七、經核原判決就被告犯上開之罪認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告以其供出第一級毒品海洛因來源，而應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑提起上訴，並無理由，業如前述。

被告另以原審就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪量刑過重為由提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。

查原判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

因此被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李淑芬

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日


附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。