臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,984,20151223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 曾聖傑
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第48號中華民國104年 5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第370號），提起上訴，及臺灣南投地方法院檢察署移送併辦（104年度偵字第2883號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾聖傑未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、曾聖傑明知非經主管機關許可，不得持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之各式槍砲及子彈，竟仍基於寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國103年 3、4月間某日，在南投縣南投市嘉年華 KTV旁之某電子遊藝場地下室，接受友人賴俊瑋（綽號「打火機」，已於103年9月22日死亡）之請託，收受賴俊瑋所交付具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及具有殺傷力之口徑 9mm制式子彈13顆、已擊發而不具有殺傷力之口徑9mm制式子彈彈殼5顆，並代為隨身保管寄藏。

嗣於104年1月10日12時26分許，在南投縣草屯鎮○○路0段000號之佑民醫院急診室內，為警查獲曾聖傑，並在曾聖傑休息所使用之 4號病床下，於其所有之黑色側背包內，扣得前開改造手槍1枝、制式子彈13顆、彈殼5顆，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院99年度台上字第6842號判決意旨參照）。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

、第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

查：本案卷附之內政部警政署刑事警察局就扣案之槍、彈鑑定後所出具之書面鑑定報告及函覆資料，分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，及本院依職權函請補充鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得作為本案之證據使用。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。

而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

查：本判決所引用被告以外之人於審判外之供述證據及非供述證據，業經本院於審判期日依法提示並告以要旨，並經公訴人、被告曾聖傑及其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見、不爭執其證據能力（見本院卷第29頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當取證及證明力明顯過低之瑕疵而不適宜做為本案證據之情事，自得為本案之證據使用。

二、訊據被告曾聖傑對於前揭時地，未經許可，接受友人賴俊瑋之委託，寄藏可發射子彈、具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍及制式子彈等情，業經坦認屬實，並有南投縣政府警察局扣押筆錄（見警卷第 9至12頁）、查獲現場照片（見警卷第15至17頁、偵卷第24頁）、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第18至21頁）、佑民醫院現場圖（見警卷第29頁）在卷可稽，復有扣案之改造手槍 1枝（含彈匣1個）、制式子彈13顆、彈殼5顆為證；

而扣案之改造手槍、子彈13顆，經檢送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果：㈠送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

㈡送鑑子彈13顆，其中12顆，均係口徑9㎜制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力，另1顆，係口徑 9㎜制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第31至32頁）、內政部警政署刑事警察局104年9月23日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第35頁）在卷可稽；

被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、法律適用：

（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後為之受寄代藏而已。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；

又未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院74年台上字第3400號判例、91年度台上字第3452號判決要旨參照）。

本案被告受託寄藏之前開改造手槍及制式子彈，均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍枝、子彈，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可不得持有。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏制式子彈罪。

（二）次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（如同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

故被告寄藏13顆子彈之行為，係單純一罪；

而被告以一寄藏行為，同時寄藏前開改造手槍及子彈，係一行為同時觸犯構成要件不同之二罪名，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

（三）臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第2883 號係針對被告於103年12月22日凌晨1時30分許之寄藏前開改造手槍行為而予移送併辦，本案被告寄藏改造手槍之行為，既係自103年3、4月間起至104年1月10 日止，則移送併辦意旨所指之寄藏行為，顯係在本案寄藏行為繼續期間內，本院自得併予審理，附此敘明。

（四）從刑沒收： 1、扣案之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定結果可發射子彈、具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。

至於，扣案之彈匣 1個，乃上開改造手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，非供單獨使用，與手槍同屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號判決、85年度台非字第331號判決及87年度台上字第178號判決要旨參照），爰依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。

2、扣案之制式子彈13顆，經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定，業已試射完畢，其試射後剩餘之彈殼，已不具違禁物之性質，自無從宣告沒收；

又扣案之彈殼 5顆，業已喪失子彈之性質及功能，即不屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物（最高法院高法院85年度台上字第2503號判決、78年度台上字第3610號、77年度台上字第 461號判決參照），亦無從宣告沒收。

四、原審判決認被告所為寄藏改造槍枝、子彈之犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：扣案之剩餘制式子彈8 顆，經本院依被告聲請檢送內政部刑事警察局鑑定結果，已經試射完畢，不具違禁物之性質，原審未及審酌，仍以違禁物為由，予以宣告沒收，即有違誤。

被告以⑴子彈如不具殺傷力，即非違禁物，然原審係以擬制、推測之方法，認定未經試射之 8顆制式子彈具有殺傷力，不無可議；

⑵被告於友人賴俊瑋死亡後，已無法歸還原主，不知如何處理扣案之槍彈，只能放在身邊，被告年紀尚輕，僅國中畢業，智慮淺薄，非累犯，本案槍枝未持為不法使用、試射，犯後坦承犯行，態度良好，實屬情輕法重，認原審量刑過重，應依刑法第59條之規定酌量減輕被告之刑為由，提起上訴。

惟查：扣案之制式子彈 8顆，經本院檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年9月23日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第35頁）在卷可稽。

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第 899號判例意旨參照）。

被告所犯前開罪名本係基於所寄藏物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告未曾持之供犯罪使用，即謂其必有減刑餘地，免使過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨，而審酌槍彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，況本案被告自承先前已有寄藏子彈遭查獲之前科紀錄（見本院卷第8至9頁），其明知寄藏槍彈之行為對社會治安有害仍為之，明顯具有相當之惡性，本院認依被告前開非法寄藏具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之制式子彈之犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事。

至被告犯罪之動機、目的、持有槍彈之手段及其數量、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害暨犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為科刑事由之範疇（詳後述），尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

被告上訴，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前已有寄藏子彈之前科紀錄，其明知扣案之改造手槍及制式子彈，係屬高危險性之違禁物，非經主管機關許可不得持有、寄藏，且邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告寄藏前開槍彈之行為，誠值非難，惟因被告自警詢、偵查及法院審理均坦承犯行，犯後態度良好，考量被告寄藏槍彈之數量，及被告之學歷為國中畢業，家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 盧 威 在

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。