臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,991,20151217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第991號
上 訴 人
即 被 告 楊智仲
選任辯護人 李國源律師 （法律扶助）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1781號，中華民國104 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵緝字第806 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊智仲共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：一一０二０三九七四三號，含彈匣壹個）、ＧＵＣＣＩ牌白灰花紋側背包壹個，均沒收。

犯罪事實

一、楊智仲〈綽號「亮哥」、「大仔」（臺語）〉、黃秉濠（綽號「阿吉」）、周帛湟（綽號「阿賢」、「小賢賢」），均知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列違禁物，非經主管機關許可，不得持有、販賣，楊智仲因故欲出售其持有仿WALTHER 廠半自動手槍製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）換取現金，乃與黃秉濠（綽號「阿吉」，業經法院判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日確定在案）、周帛湟共同基於販賣改造手槍之犯意，於民國102 年3 月間某日，楊智仲先向黃秉濠、周帛湟表示出售上開改造手槍之意願，由黃秉濠、周帛湟出面尋找買家。

嗣周帛湟知悉真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子有意購買槍枝，即聯絡黃秉濠，並於102 年3 月22日凌晨1 時許，帶同「阿凱」前往楊智仲位於彰化縣彰化市○○路000 號之5 住處兼神壇（位於國立彰化師範大學進德校區與毗鄰之國立彰化師範大學附屬高級工業職業學校附近）附近之倉庫看槍，由黃秉濠至楊智仲之上址倉庫內取出上開改造手槍供「阿凱」觀看，欲與「阿凱」進行交易，惟因「阿凱」對該槍枝不中意，雙方購買槍彈之交易，因無法達成合致而未遂。

迨於翌日（23日）晚間11時10分許，黃秉濠駕駛楊智仲所有登記在其父親楊仙通名下之車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載周帛湟欲至臺中市尋找買主，順路搭載不知情欲至臺中市自由路夜店之楊小伶（楊智仲之女兒），自楊智仲上址住處出發行經臺中市烏日區中山路三段大肚橋北端時，經警實施路檢勤務盤查身分，發現周帛湟為通緝犯而要求其等下車，並當場在周帛湟座位下扣得其所有且隨身攜帶GUCCI牌白灰花紋側背包1個，並從該背包內起出楊智仲於當日凌晨交給其尋找買主、以空面紙盒盛裝之上開改造手槍1支，並經黃秉濠於審判中供出扣案槍枝之來源始查獲楊智仲。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208 第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。

經查，卷附內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝鑑定所出具之書面鑑定報告（見偵8116卷第45頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑驗方法為「檢視法、性能檢驗法」與鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。

㈡次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨參照）。

本判決下列引用之被告持用門號0000000000號、證人黃秉濠持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文〈見原審法院102 年度訴字第1523號黃秉濠涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（以下稱原審他案卷）第94至99頁〉，係司法警察依據臺灣彰化地方法院核發之102年聲監字第172號、102年聲監續字第241號及第241號通訊監察書對被告及上開證人持用之門號為監察對象所進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書在卷可稽（見原審他案卷第87至90頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。

經本院於審判期日踐行提示及告以要旨之程序，被告及其選任辯護人並未爭執其真實性，從而該通訊監察譯文得為證據。

㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告楊智仲（下稱被告）及辯護人於本院審理迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第29至30、70頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

㈣再按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至於非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊智仲對綽號「阿吉」之證人黃秉濠於上開時間，駕駛被告所有之上開自用小客車搭載綽號「小賢賢」之證人周帛湟及被告女兒楊小伶，行經臺中市烏日區大肚橋北段為警盤查，並為警在該小客車內副駕駛座扣得改造手槍1 支之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣具有殺傷力之改造手槍之犯行，辯稱：其從未看過扣案手槍，也未叫黃秉濠他們去販賣，其是乩童，當天晚上其在起乩，不知道黃秉濠駕駛其所有上開自小客車搭載周帛湟及其女兒楊小伶出門，該車上被查獲的槍枝是他們的云云。

辯護人則以：證人周帛湟證稱扣案槍枝外觀粗糙很像玩具槍，故此槍枝是否能擊發適當子彈，非無疑義，且內政部警政署刑事警察局對於扣案槍枝並未進行試射，僅以性能檢測即認定該槍枝具有殺傷力，實嫌粗糙，不足採信。

又證人黃秉濠手機內LINE的訊息裡有2 支手槍照片，而從通訊監察譯文之上下文內容，無法得知談論的是那支槍枝，是扣案槍枝也可能跟監聽譯文所談論的不同一支云云。

經查：㈠⒈證人黃秉濠於前開時、地駕駛上開自用小客車搭載證人周帛湟、楊小伶為警臨檢，並在證人周帛湟所有GUCCI包包內扣得槍枝1支等情，業據證人黃秉濠於原審審理時具結證稱：扣案手槍係於3月23日凌晨，由被告楊智仲親手交給證人周帛湟，是周帛湟用扣案的面紙盒裝起來，楊智仲要周帛湟幫忙找買主，警察臨檢時是從周帛湟的GUCCI包包內查獲扣案手槍。

伊於102年3月24日偵訊時跟檢察官說沒有看過楊智仲拿這把槍是不實在的等語綦詳（見原審卷第104頁、第110頁、113頁、122頁反面），且證人即另案被告楊小伶於102年3月24日警詢中亦陳稱：「我當時（102年3月23日夜間11時10分許為警攔查時）坐在後座副駕駛座後方，駕駛為黃秉濠，副駕駛座坐著周帛湟。」

、「我們是從我家彰化縣彰化市○○路000號之5出發，我要去臺中市自由路的夜店在中途就被警方查獲到。」

、「我不知周帛湟所坐副駕駛座腳踏板上查獲帆布包包內物品是何人所有，我也不知裡面放何物品。」

、「（該帆布包包）應該是周帛湟所有因他坐在副駕駛座上。」

等語明確（見警卷第11至13頁）；

復於102年3月24日偵訊中結證稱：「那時先盤查副駕駛座的周帛湟，再盤查黃秉濠，之後警方要他們兩人先下車，我留在車上，我坐在駕駛座的後方的乘客座，後來警方要我下車，並把周帛湟放在副駕駛座腳踏板的GUCCI包包拿下車。」

、「（《提示槍枝照片》有無看過這支槍？）沒有。

警方從GUCC I包包搜出來，我才看到。」

、「警方應該有錄影，可證明槍不是我放的，我當場看到警察從袋子裡拿出裝有槍的紙盒。」

等語明確（見偵8116卷第23頁反面至24頁）；

並於102年4月22日偵訊中結證稱：伊當時不知車上有扣案手槍等語明確（見偵8116卷第40頁反面），並有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視複檢人員履歷資料、槍枝初檢相片、刑案現場測繪圖、查獲現場情形照片、扣案物品照片、牌號5336 -N9號車輛詳細資料報表（見警卷第16至22、29至36頁），及扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、面紙盒及GUCCI牌白灰花紋側背包各1個扣案可資佐證，足見證人黃秉濠前開證詞，應非虛構，堪以採信。

參以員警李世雄102年3月24日之職務報告書內容略以：「本分局於102年3月23日22時30分至24時在臺中市烏日區中山路三段大肚橋上執行擴大臨檢勤務，於102年3月23日23時10分攔查1部自小客車5336-N9當時是由黃秉濠駕駛該自小客車，內副駕駛座坐周帛湟後座楊小伶，盤查車內人員身分資料查到周帛湟偽造文書暨非駕業務傷害通緝，馬上依法逮捕周民並查看該民所乘坐副駕駛座看到腳踏上有一只帆布包包，請坐在後座楊小伶取出該帆布包，查看裡面物品看到用衛生紙盒內裝著改造手槍一支內有一彈匣…。」

（見警卷第16頁），顯見警方係要求被告與周帛湟先行下車，再由同車之證人楊小伶取出扣案之GUCCI包包，並非起訴書所認「周帛湟先下車」、「黃秉濠利用空檔機會將槍枝放入周帛湟隨身包包」之情形。

是以，起訴書依憑證人即另案被告周帛湟於偵查中辯稱：「盤查時，我先下車，黃秉濠還在車上，所以我猜測是黃秉濠放到我包包的。」

云云（見偵8116卷第24頁反面），所認查獲槍枝之經過，顯與證人黃秉濠、楊小伶所證情節及員警職務報告書記載之內容不符，尚有誤會。

2.又扣案改造手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果認為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102年4月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵8116卷第32頁）。

對此辯護人雖以鑑定機關未以試射法鑑驗等詞認上開鑑定報告不足以證明扣案改造槍枝有殺傷力云云，然槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種，對於非制式槍枝，考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序——即「性能檢驗法」，蓋依過往鑑定實務（94年底至97年4月間共測試達131枝非制式槍枝），凡經性能檢驗法鑑定後確認有殺傷力者，經試射後均具殺傷力，故以性能檢驗法鑑定後，如認有殺傷力者，即不再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，僅有發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無，且有適用子彈時，始續以動能測試法加以鑑定，業經內政部警政署刑事警察局104年10月15日刑鑑字第0000000000號函及所附警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明函覆明確（見本院卷第42至44頁），辯護人認需以試射法鑑定，始能確定扣案改造槍枝有無殺傷力云云，即非有據，並不足採。

㈡在扣案改造手槍為警臨檢查扣之前，被告曾指示證人黃秉濠對外販賣，證人黃秉濠將販賣槍枝訊息告知證人周帛湟後，證人周帛湟即帶有意購買槍枝之「阿凱」前去看槍，惟「阿凱」並不中意，雙方因而未成交等情，業據證人周帛湟於原審審理時具結證稱：102年3月22日凌晨，「阿凱」想要買槍請伊介紹，伊就帶「阿凱」去找黃秉濠，黃秉濠拿給「阿凱」看的那支手槍就是在大肚橋被警察查扣的手槍，伊是從該槍枝噴漆粗糙部分看出就是扣案手槍的（當庭指認扣案槍枝（以上見原審他案卷第170頁反面），黃秉濠是從被告楊智仲的倉庫把槍拿出來。

黃秉濠平日是幫被告楊智仲開車，應該是被告楊智仲的小弟（以上見原審他案卷第172頁、17 3頁反面）等語，且於本案原審審理時具結證稱：黃秉濠拿槍給「阿凱」時，伊也有看到槍，但已不記得是在倉庫還是車上看槍的，伊可以確定黃秉濠當時拿給「阿凱」看的槍就是扣案的槍枝，因為該槍枝很粗糙（以上見原審卷第126、131頁）。

當天應該是伊打電話給黃秉濠，說要帶人去找他，因為「阿凱」說他有意願要購買槍枝。

在伊帶「阿凱」去看槍之前，黃秉濠有跟伊提過他要賣槍，託伊找人來買槍等語（以上見原審卷第129頁），核與證人黃秉濠於原審審理中證稱周帛湟確有帶「阿凱」來看槍，但沒有交易成功，當時有扣案手槍及另1支未被查獲的手槍等語（見原審卷第12 0頁），大致相符，參以證人周帛湟業經檢察官為不起訴處分在案，並無虛構事實為不利己證述之必要，是其證詞堪信屬實。

㈢又為警察臨檢查獲當日，證人黃秉濠、周帛湟正欲前往臺中找買家等情，亦據證人黃秉濠於他案原審103 年7 月2 日準備程序中陳稱：「亮哥」在前一天晚上把扣案槍枝交給周帛湟，周帛湟用面紙盒接，「亮哥」叫伊跟周帛湟一起把槍拿去找買主，當時還未找到買主。

被查獲當晚，伊開車載周帛湟一起出門要去找買主，買主是周帛湟聯絡的，伊負責開車，周帛湟告訴伊要先去臺中，於半路就被查獲。

當天周帛湟說要去臺中，楊小伶也說要去臺中就順便讓她搭便車，楊小伶不知道伊等有帶槍等語（見原審他案卷103 年7 月2 日準備程序筆錄第2 頁），參以檢察官102 年11月5 日於原審他案審理時所提出之補充理由書所檢附通訊監察譯文，即102年3 月26日上午9 時27分許，證人黃秉濠曾以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話者（下稱對方）通話，其內容如下（見原審他案卷第100 頁）：黃秉濠：看你有沒有車，來臺中載我到「亮兄」那裏拿東西 一下。

對 方：怎樣了。

黃秉濠：幹你娘！你爸被警查扣去，雞掰耶！他都不想到幫 我辦交保，他都不會來關心一下，也不會來保我一 下，臭雞掰咧！。

對 方：「阿亮」知道嗎？黃秉濠：他怎會不知道，我跟他去交「鐵仔」交「槍」被捉 去，他會不知道。

對 方：你開他的車被捉去的嗎？黃秉濠：對啊！幹你娘耶！那個「小賢賢」身上有帶槍，都 沒跟人家講啦。

對 方：誰。

黃秉濠：「賢賢」啦！他也被通緝耶！對 方：是喔。

黃秉濠：幹你娘！我被用這次真的很大件。

對 方：你在臺中還是在哪裡！黃秉濠：對啊！我在臺中，我不想回去了。

對 方：不想回去哪裡！黃秉濠：「亮兄」哪裡！對 方：我去找你好了。

足見證人黃秉濠前開所供，並非子虛。

被告確有指示黃秉濠、周帛湟尋找槍枝買主，且黃秉濠係與周帛湟欲去臺中找買主途中，遭警臨檢查獲無訛。

被告楊智仲辯稱其沒有叫黃秉濠、周帛湟去販賣扣案槍枝云云，已難採信。

㈣再依檢察官所提出手機螢幕擷圖（見偵8116卷第33頁），顯示該手機通訊軟體LINE帳號為「黃秉濠」之人，在LINE上面所設名為「BMW Fanatics . . . .」之群組內，傳送槍枝照片，並詢問是否有人喜歡，日期則未顯示。

證人黃秉濠固坦承該LINE帳戶確係其申用無誤，且指認該圖上第二張照片所示槍枝即為扣案手槍，但否認其有傳送上開訊息，並表示應係楊智仲擅自取用其手機所為等語（見原審他案卷第62頁）。

而參諸上開檢察官補充理由書所檢附之通訊監察譯文，其中所示門號0000000000號行動電話，雖大多數為證人黃秉濠通話所用（見原審他案卷第94、95頁反面、96至97頁反面），但被告亦有使用該門號與案外人通話之情形（見原審他案卷第92、97頁），且被告楊智仲與證人黃秉濠間均曾持該門號電話與持用門號0000000000號電話之案外人通話（見原審他案卷第91頁反面、95頁），足見被告確實有與證人黃秉濠共用該門號電話。

復佐以證人周帛湟於103 年8 月28日原審他案審理時證稱：楊智仲與證人黃秉濠等人都可以互相拿手機用等語（見原審他案卷第173 頁），益徵證人黃秉濠持用之行動電話，非僅供證人黃秉濠個人專用，亦有供被告使用。

是以，證人黃秉濠於原審他案中陳稱上開LINE群組之訊息，係本件被告楊智仲以證人黃秉濠手機所傳送等語，並非全然無據。

㈤又依上開檢察官補充理由書所檢附另案通訊監察譯文，被告曾於102 年3 月24日凌晨1 時9 分許，以門號0000000000號電話與持用0000000000號電話之案外人（下稱對方）通話，其對話內容如下（見原審他案卷第97頁及反面）：楊智仲：…剛才要叫你去派出所，你現在才回，不用了啦， 我馬上過去了啦。

對 方：什麼啦？楊智仲：11要叫你跑派出所啦，回來了，不用了啦。

對 方：你回來了，何時回來？去派出所做什麼？楊智仲：出狀況了啦。

對 方：誰啊？楊智仲：都有啦。

而被告楊智仲與該人為上開通話時，適為證人黃秉濠、周帛湟、楊小伶為警逮捕並帶回派出所，且由其於對話中表示「出狀況了」、「都有」等語，益徵被告楊智仲對於證人黃秉濠、周帛湟遭警察查獲其等持有槍枝一事，應已全然知悉。

㈥再者上開檢察官提出之通訊監察譯文，被告亦有下列通話聯絡：⒈於102 年3 月16日夜間11時37分許，被告以門號0000000000號電話與持用0000000000號電話者（下稱對方）通話如下（見原審他案卷第94頁反面）：楊智仲：原本那支針呢！對 方：都在裡面啊！楊智仲：粉紅色的盒子裡面沒有啊！對 方：那支小支的那支嗎？很細的那支嗎？楊智仲：就是黑仔拿給我們的那個啊！⒉於102 年3 月17日夜間11時11分許，被告以門號0000000000號與證人黃秉濠所持門號0000000000號電話通話如下（見原審他案卷第95頁）：黃秉濠：喂！大仔！那個排氣管不可以啦！楊智仲：你拿另一支啊！你沒帶去喔！黃秉濠：應該沒有啦！楊智仲：你沒另外帶另外一支嗎？看你要回來拿還是誰要回 來拿，你說裝錯支了。

黃秉濠：好。

⒊於102 年3 月18日凌晨0 時30分許，被告以門號0000000000號與持用0000000000號電話者（下稱對方）通話如下（見原審他案卷第95頁）：楊智仲：你那個水管是甚麼樣的材質？對 方：鐵仔吧！還是見面再講。

楊智仲：鐵仔而已喔！我要不銹鋼的啊！只有鐵仔喔！原審他案審理中，綜合上開通訊監察譯文訊問被告上述「那支針」、「排氣管」、「水管」所指為何？被告固答稱是指其賓士那部車排氣管壞掉，用絲襪綁起來云云（見原審他案卷第179 頁），然其所陳情節，顯與一般人之經驗法則相違，已難採信。

衡之扣案改造手槍係違禁物，無論持有或販賣，均屬違法行為，刑責亦重，並為治安機關所嚴查，此為眾所週知，故槍枝之交付或交易均於隱密下進行，以通信聯絡時，亦鮮有明白直接以「手槍」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，實屬常情。

復觀諸「排氣管」、「水管」自有可能係槍管之暗語，另「那支針」亦可能係指撞針。

可見被告於本案發生前，即有可能與他人間討論槍枝事宜，並曾指使證人黃秉濠為之。

㈦另依前揭通訊監察譯文，證人黃秉濠於102 年2 月22日凌晨持有扣案槍枝期間，與持用0000000000號電話者（下稱對方）有下列通話聯絡：⒈102 年3 月22日凌晨1 時38分許，通話如下（見原審他案卷第95頁反面）：「黃秉濠：你知道我是誰嗎？對 方：我不知道。

黃秉濠：阿吉啦。

對 方：喔！怎樣？黃秉濠：昨天找你啊，現在才出現，大仔叫我打給你的。

對 方：他用你的打喔，你怎麼用這支？黃秉濠：我有2支阿。

對 方：我想說用那支打給你。

黃秉濠：另外那支沒錢了，交換交換。

對 方：喔，你沒有跟大仔出去喔？黃秉濠：我出去，大仔叫我出來辦事情。

對 方：叫你出來辦事情？黃秉濠：幫忙想辦法一下啦。

對 方：幫忙想什麼？黃秉濠：大仔兩台車都要賣掉。

對 方：他跟我說處理好了，現在又這樣？黃秉濠：沒有啦，現在急著要處理掉。

…」⒉於102 年3 月22日凌晨1 時57分許，對話內容如下（見原審他案卷第96頁）：「黃秉濠：一個在電腦那裡你不知道嗎？那台車停在電腦那裡 你不知道嗎？ ……對 方：大仔跟我借多少？黃秉濠：我知道啊。

對 方：你不知道這筆錢是什麼錢嗎…不然我有可能為了1 萬 5 ，催這個幹嘛。

黃秉濠：不是，他現在的意思是，這2 台車，要一起賣掉， 2 台那邊的價錢開價10萬啦。

對 方：賣啦，怎不賣。

黃秉濠：對啊！他現（應是限之誤）今日內耶，2 台一起賣 耶。

…」等語（見原審他案卷第96頁）。

而上述通訊監察譯文所載「大仔」即為被告，「阿吉仔」即為證人黃秉濠乙節，業據證人黃秉濠於原審審理時結證綦詳（見原審卷第115 頁），且該對話內容之用意為何，業經證人黃秉濠業於偵查中證稱：被告叫伊打電話給「龍蝦」，說要把兩把槍都處理掉，因為被南投那邊退回來，兩臺車指的就是2 把槍，因為被告做了這兩把槍把身上的錢幾乎都花光了。

「龍蝦」跟伊一樣，都是跟著「亮哥」等語（見他916卷第98-100頁），復於原審審理中結證稱：是要看「龍蝦」那邊有沒有辦法處理，就是要把2 把槍都賣掉，「龍蝦」就是「周明烜」等語明確（見原審卷第108 頁），佐以被告於103 年3 月23日早上10時31分17秒，以門號0000000000號行動電話與上開持用0000000000號電話者（對方即黃秉濠所指綽號「龍蝦」之「周明烜」，下稱對方」通話如下：「對 方：喂！楊智仲：你那邊是1 臺還是2 臺？對 方：1 支！楊智仲：你那邊1 支喔？對 方：是啊！…」可見被告與「龍蝦」所稱之「1 臺」與「1 支」係同一件事，且均係用於指稱槍枝之暗語，蓋僅有槍枝能放在電腦處，而真正之汽車係無法停在電腦那裡。

由上益徵被告確急於販賣槍枝並囑證人黃秉濠尋找買主至明，其辯稱所稱「1 臺」是指車輛乙詞，顯係為圖卸責之詞，委無足採。

㈧雖被告一再辯稱上開對話內容是真的要賣車云云，然其在原審他案審理中先稱：一臺是伊自己的車要賣27、28萬元，伊老婆大哥那臺13萬元左右云云（見原審他案卷第175 頁反面、第176 頁反面），然旋即對於「那臺車停在電腦那裡」、「2 臺車10萬元」，均無法解釋（見原審他案卷第176 頁），且於原審審理時，經原審質以原先預計賣車之價格，被告則稱原本伊車輛要賣40萬，另一臺則由被告大舅子決定，但被告建議其大舅子只要賣40萬上下就可以了云云（見原審卷第143 頁反面），不但其前後所供反覆不一，且不論其原先預計出售價格，或供稱之後成交的價格，均與上述所謂「2臺車價錢開價10萬元」之數目相去甚遠。

益徵被告前開所辯，應係臨訟杜撰之詞，不足採信。

㈨另被告於原審準備程序中，先辯稱：證人黃秉濠及周帛湟跟伊借車時，伊並不知道證人黃秉濠及周帛湟借車要做什麼，之前證人黃秉濠及周帛湟曾說伊車子哪裡壞掉，正好證人黃秉濠及周帛湟有認識修車的朋友可以幫伊看，就用這個理由向伊借車，一借就是一天等語（參原審卷第24頁反面），嗣於原審審理時又翻異其詞，改辯稱：伊不知道那天證人黃秉濠、周帛湟有帶槍出去，伊車鑰匙都是放在辦公桌上的盒子裡面，有時候不借證人黃秉濠、周帛湟他們車，又會一直講、一直拜託，但是那天伊沒有借證人黃秉濠及證人周帛湟，那天伊在起乩，沒辦法跟證人黃秉濠講話。

那天他是沒有經過伊的同意把車子開出去等語（見原審卷第142 頁反面) 。

由上可知，被告就當天車輛是否同意借給證人黃秉濠、周帛湟使用，前後供述反覆，時而稱因起乩而無法與證人黃秉濠、周帛湟言詞，卻又稱不知道證人黃秉濠、周帛湟之借車用途，兩者顯然矛盾，益徵係被告事後為圖卸責之詞，不足採信。

㈩綜上所述，被告前開所辯，不足採信。

本案事證已臻明確，被告上揭販賣具有殺傷力之改造手槍未遂犯行，應堪認定。

至被告及其辯護人聲請①測謊②將扣案槍枝再送請憲兵指揮部刑事鑑識中心以動能測試法（按試射法）鑑定該槍枝有無殺傷力③傳訊證人黃秉濠、周帛湟④調閱並拷貝前述102 年1 月至5 月間之上開門號通訊監察光碟云云。

惟查：①測謊係以呼吸、心跳等生理因素，鑑定言詞真正，惟因受限於受測者臨場心理、生理狀況，鑑定結果難免或有出入，並非必可為刑案事證，本院依上開明確事證，因認無送測謊必要。

②槍枝之鑑定，並非以試射為唯一鑑驗方法，而扣案槍枝既已送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，並經該局依檢視法、性能檢驗法鑑定、足以認定送鑑槍枝具有足以擊發子彈之能力，而認定具有殺傷力，尚不得以未經實彈射擊鑑測，遽認鑑定結果為不可採，而再送請鑑定之必要。

③本院審酌上開證人於原審審理中，業經到庭接受詰問，並於原審審理中賦予辯護人詰問、檢察官為反對詰問及被告予以適當辯解之機會，自無一再重複傳喚前揭證人就同一事實作證及對質，且本件事實已臻明確，故無再傳訊上開證人之必要。

④辯護人雖聲請調閱並拷貝102 年1 月至5 月間之通訊監察光碟，然未陳明待證事實，且未聲請勘驗通訊監察光碟，有本院公務電話記錄及審理筆錄可憑（見本院卷第64、70頁反面），是本案相關通訊監察譯文既已附卷且本件事實已臻明確，故無調查必要，附此說明。

三、法律適用之說明：㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂（最高法院89年度台上字第4144號判決意旨參照）；

又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，而刑法上之販賣罪，於售賣者與購買者就買賣物品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣行為（最高法院99年度台上字第2248號判決意旨參照）；

再刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準（最高法院99年度台上字第4958號判決意旨參照）。

再者，刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年度上字第1781號、49年度台上字第77號判例意旨參照）。

㈡查被告與黃秉濠、周帛湟原有販賣之故意，且由周帛湟帶同「阿凱」至被告住處附近之倉庫，由黃秉濠拿出扣案改造手槍供「阿凱」觀看，選擇是否購買，顯已著手於販賣扣案槍枝之行為，就有關買賣扣案改造手槍之重要內容已有所表示，因「阿凱」不甚中意，雙方意思未合致而未成交，且於隔日，黃秉濠與周帛湟一同前往找其他買主途中，因為警臨檢查獲而未成交，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪。

公訴意旨雖認被告係違反同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，然被告著手販賣扣案具有殺傷力槍枝之事實於起訴犯罪事實業已載明，且社會基礎事實同一，此部分公訴人容有誤認，起訴法條應予變更。

㈢被告持有具有殺傷力之槍枝之低度行為，為販賣槍枝未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣又被告與黃秉濠、周帛湟就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告共同販賣扣案槍枝未遂之事實，已如前述，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

四、撤銷改判之理由：㈠原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟被告已與共犯黃秉濠、周帛湟著手販賣扣案改造手槍之行為，已如前述，其等雖未成交，仍應論以未遂犯，原審未予詳察認被告僅係持有具有殺傷力之改造槍枝，自有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原審判決既如上可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告為圖牟一己私利，非法販賣具殺傷力之改造手槍，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安不小，幸因未售出即警查獲，未造成更大之危害，並衡量被告與共犯黃秉濠及周帛湟等人之分工狀況，及其犯罪後未能坦認犯錯，顯無悔意之態度，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈡沒收部分：⒈扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

⒉按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

經查，扣案GUCCI 牌白灰花紋側背包1 個，為證人即共犯周帛湟所有，業據證人周帛湟於原審他案審理中供承在卷，既為供其藏放而共同販賣扣案槍枝所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

至用以放置扣案槍枝之面紙盒1個，因無積極證據證明係屬被告或共犯黃秉濠、周帛湟所有，爰故不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第第5項、第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官許萬相到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
〈附錄論罪科刑法條全文〉
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。