臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,999,20150831,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第999號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 王廷彰
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第278號中華民國104年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第3710、4002號，103年度偵字第1242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王廷彰無罪部分撤銷。

王廷彰幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月；

扣案之COOLPAD廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收。

犯罪事實

一、王廷彰與真實姓名年籍不詳、綽號「阿俊」及「阿德」（下稱「阿俊」、「阿德」）成年人（無證據證明係未成年人）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由王明華持用0000000000（起訴書誤載為0000000000，業經檢察官於原審當庭更正）號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫購買新臺幣（下同）2000元愷他命3 公克，被告聯繫「阿俊」後，「阿俊」即委由「阿德」於102 年8 月30日21時10分許，在南投縣南投市「金沙灣汽車旅館」外交付愷他命予王明華。

嗣由警方於102 年10月23日9 時35分許持臺灣南投地方法院核發搜索票，於南投縣南投市○○路○段000 巷00號王廷彰住處實施搜索而查獲，並扣得王廷彰所有，且供其聯繫協助「阿俊」、「阿德」販賣愷他命予王明華使用之COOLPAD 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分證人即向被告購買愷他命之王明華在警詢中之所陳，雖為被告以外之人在審判外之陳述，惟迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就證人王明華警詢之陳述均未聲明異議（見本院卷第32頁反面至第33頁），應視為已同意證人王明華之警詢陳述得作為本案之證據，而本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法外力介入或違法取證等瑕疵存在，應屬適當，得作為本案認定事實之依據，是依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，該等供述證據應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由（一）首先，上開犯罪事實，業據被告王廷彰於警詢與本院審理時均坦認不諱（見他字偵卷第211 頁，本院卷第35頁正、反面），並均已供明：知悉王明華係要向綽號「阿俊」之人購買愷他命，而由其轉讓予「阿俊」（見他字偵卷第211 頁）；

且知悉王明華找「阿俊」是要購買愷他命，並由其轉達予「阿俊」等詞（見本院卷第35頁）：核與證人即購買愷他命之王明華於警、偵訊與原審審理時所證之情節相符（見他字偵卷第79～80、106 ～107 頁，原審卷第133 ～137 頁），並且證人王明華於警詢時證述：伊有需要愷他命時，就會撥電話給被告，被告會叫他朋友「阿俊」、「阿德」來交易毒品，伊與被告係朋友關係，被告有告知伊，被告有在販賣愷他命（見他字偵卷第79、80頁）；

偵訊時供證：經警扣案之愷他命係向綽號「包皮」即被告王廷彰所購買，且被告是在出陣時，告知伊，被告有在賣愷他命（見他字偵卷第106 、107 頁）；

原審審理時證稱：被告曾詢問伊有沒有玩這個（即施用愷他命），並稱被告那裡有（愷他命），有需要可以向被告購買，伊要向「阿俊」購買愷他命，都要透過被告跟「阿俊」購買，請被告幫伊跟「阿俊」聯絡，伊買愷他命一定要找被告（見原審卷第134 頁）；

則證人王明華業迭於警、偵訊與原審審理時均坦證：被告確實在本案買賣愷他命之前，即曾向王明華兜售愷他命等情，可知被告於本案協助販賣愷他命予王明華之前，早已曾向王明華表示，有在販賣愷他命，顯見被告原本即有意幫助「阿俊」等人販賣愷他命予王明華無訛；

況證人王明華更在原審審理時證述：伊購買愷他命必須經由被告之聯絡，始得輾轉向「阿俊」等人買得愷他命毒品；

被告又坦認確實知悉王明華是要向「阿俊」購買愷他命，且經由其協助聯絡「阿俊」後，王明華才與「阿俊」交易愷他命，更知被告確有以電話聯繫幫助「阿俊」等人販賣愷他命予王明華之犯行。

（二）其次，被告於警詢、偵訊時與證人王明華在警、偵查及原審審理中分別坦承供證：被告係持用0000000000行動電話，王明華持用0000000000號行動電話，且被告與證人王明華有於102 年8 月30日20時52分7 秒許之通訊監察譯文所載之通話內容，業據被告與證人王明華供證綦詳（被告部分：見他字偵卷第207 頁反面至第208 頁、第211 頁，第250 頁；

王明華部分：見他字偵卷第77、79頁、第105 、106 頁，原審卷第133 頁），並有被告所使用0000000000號之行動電話及SIM 卡扣案可資證明（見他字偵卷第218 ～222 頁之原審核發搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表）；

而警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，有原審核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，有原審法院102年聲監字第172號、102年聲監續字第173號通訊監察書暨電話附表在卷可稽（分見警卷第259、261頁）；

該電話於上開時間確與證人王明華持用之0000000000號行動電話有下述之通話內容（A：被告；

B：證人王明華）：「A：我跟他講了B：不是俊仔來喔你朋友阿A；

誰B：阿德阿！他叫阿德來阿他說全部列…要現阿…A：你跟他講…B：他說俊仔跟他講的A：我打給俊仔B：你朋友在我旁邊 （見他字偵卷第224頁之通訊監察譯文）」證人王明華於警詢時證述略以：上開通訊監察譯文內容是我打電話給包皮（即被告王廷彰）要跟他購買毒品，他跟我說他看到他朋友俊仔，然後俊仔叫他朋友阿德拿愷他命毒品來跟我交易，俊仔跟阿德是在一起的朋友，所以該次毒品交易是由包皮叫俊仔然後由阿德拿愷他命毒品來跟我交易；

上開通訊監察通話內容是我與包皮的通話，我們通話後，到後來時間是約在21時10分左右，到南投市金沙灣汽車旅館外與阿德見面，見面後我向阿德買2000元的K 他命毒品，重量大約3 點多公克，我將2000元交給阿德，阿德將1 小包愷他命毒品交給我，然後我就在車上吸食了等語（見他字偵卷第79至80頁）；

復於偵訊時證述略以：前揭通訊監察譯文內容，是我先打給王廷彰，我要向他拿愷他命，他好像沒有接，就回撥給我，他人在台中，他就叫他朋友「阿俊」、「阿俊」再叫「阿德」拿愷他命給我，拿到金沙灣汽車旅館的路口給我，我當場給「阿德」2000元，「阿德」當場交付1 小包3 公克多的愷他命，我拿到後就在車上吸食；

通訊監察譯文中我說「阿德啊！他叫阿德來他說全部要現」，意思是本來是被告叫「阿俊」來找我，「阿俊」叫「阿德」來找我，「阿德」當時已經在我車上了，當時我想要用欠的，所以我打給被告，被告就跟「阿俊」確認，「阿俊」的意思是不能欠，全部的錢都要給現金，最後我還是把現金給「阿德」等語（見他字偵卷第106 至107 頁）；

嗣於原審審理時證述略以：102 年8月30日下午8 時52分通訊監察譯文是我與被告的通話，通話內容是我要他幫我找他朋友「俊仔」；

通話後他沒有接，我就再打給他，請他幫我打電話給「俊仔」。

後來因為要拿愷他命，俊仔說要現金，我拜託被告幫我跟俊仔講一下，看能不能先賒帳；

我聯絡被告的目的是要叫他幫我聯絡他朋友幫我拿愷他命，是我打給被告要他去聯絡他朋友，由他朋友賣愷他命給我；

我在102 年8月30日那次買愷他命一開始想要用賒帳的方式，但俊仔說不行，我沒有和俊仔對過話，但我有打手機給被告，被告說俊仔不同意；

後來是俊仔和他另外一個朋友拿愷他命過來給我，我有把錢給俊仔的朋友；

譯文中我們沒有說要約在何處見面，是我要被告跟俊仔講要去南投市金沙灣汽車旅館外見面，我們是用微信聯絡的；

102 年8 月30日我跟被告聯絡要買愷他命時，一開始說要買1000元，後來阿德拿2000元的愷他命給我，因此我們交易就是用2000元的量；

購買愷他命的金額、數量是在阿德拿東西給我，現場談的時候才確認等語（見原審卷第133 至136 頁）；

且被告於本院審理時供明：上開通訊監察譯文內容，是因「阿俊」要求王明華購買愷他命時需要全部支付現金，意思是不讓王明華以欠款方式購買愷他命，並坦承確實知道王明華要與「阿俊」購買愷他命，且承認其是有幫助王明華施用愷他命，亦有幫助「阿俊」販賣愷他命給王明華等詞（見本院卷第35頁正、反面），則由上開通訊監察譯文，以及被告與證人王明華對於上開通訊監察譯文內容均詮釋為係「阿俊」與王明華對於愷他命交易得否欠款之溝通等情皆互核一致，又被告並已坦認以電話聯繫幫助完成「阿俊」販賣愷他命予王明華間之愷他命交易，均足證實被告確有上開幫助販賣愷他命之犯行。

（三）又被告於警詢中供稱：其有轉告「阿俊」說王明華要向伊購買愷他命，但其不知他們雙方是否完成交易（見他字偵卷第211 頁反面），在本院審理時亦坦供：確實知道王明華要跟「阿俊」購買愷他命，並幫助「阿俊」販賣愷他命予王明華，但其不知伊等交易（愷他命）之數量與金額，且伊亦未分得任何錢等詞（見本院卷第35頁反面、第36頁）；

核諸證人王明華亦在警詢時證述：上開愷他命交易，是被告叫「阿俊」，然後由「阿德」拿愷他命與伊交易，與「阿德」見面後，即將2 千元交給「阿德」，「阿德」將3 點多公克愷他命交予伊（見偵卷第79、80頁），於偵查中證稱：伊打電話給被告，要買愷他命，被告叫伊朋友「阿俊」，「阿俊」再叫「阿德」拿愷他命予伊，伊當場將2 千元交給「阿德」，「阿德」交付3 點多公克愷他命予伊，並以扣案之愷他命即係向被告所購（見他字偵卷第106 頁），於原審審理時並供證：是在現場時，才向對方（即到場之「阿德」）確認要買入愷他命之數量及金額等詞（見原審卷第136 頁反面）；

可知被告否認知悉王明華與「阿俊」、「阿德」間愷他命交易之數量、金額等交易內容，證人王明華亦屢屢證述：愷他命販賣之數量及金額均由伊當場與交易之「阿德」所確定無訛，並無證據證明被告有介入王明華與「阿俊」、「阿德」之間關於愷他命販賣之毒品交付或毒品數量、金額之確立；

而且，被告既否認自「阿俊」、「阿德」販賣愷他命予王明華之犯行中獲利，已如前述，又無任何確切之證據證明被告有由上開愷他命之販賣中取得任何利益；

是以，被告就「阿俊」、「阿德」販賣愷他命予王明華之犯行，僅居於電話聯繫以幫助促成該等毒品交易，並未介入毒品交易之數量、金額之確定，亦未交付愷他命予王明華，或自王明華處收取販毒之價款，又無證據證明被告自前揭販賣愷他命犯行中分得任何利益，是被告就上開販賣愷他命犯行，既難謂有與「阿俊」、「阿德」共同販賣愷他命予王明華之犯意聯絡，且無自己為該等販賣愷他命犯行之犯意，亦未有參與任何販賣愷他命予王明華之構成要件行為，自僅構成幫助販賣愷他命之犯行，尚難認係共同販賣愷他命之行為甚明。

（四）再者，證人王明華業已於警詢證稱：伊確有從102 年8月間至同年10月間，有施用愷他命行為（見他字偵卷第78頁），偵訊時亦證述：有施用愷他命（見他字偵卷第106 頁），且王明華所有之愷他命1 包、刮盤1 個與卡片1 張扣案可供證明（見他字偵卷第83～86頁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），而上開愷他命1 包係供伊吸食，以及查扣之刮盤1 個、卡片1 張均係供伊施用愷他命所使用之物，亦據證人王明華在警詢中證述甚詳（見他字偵卷第76頁）；

足見證人王明華既然確有施用愷他命之行為，則衡諸常情，伊當然有買入愷他命供己施用之需求，此亦可佐證被告有上開販賣愷他命予王明華之犯行；

更況證人王明華並已於偵訊時證稱：前揭扣案之愷他命是向綽號「包皮」即被告王廷彰所購買等語，益徵上開犯罪事實確屬真實。

（五）販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165 號判決意旨參照）。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查被告幫助「阿俊」、「阿德」販賣愷他命予王明華，被告雖未獲取任何利益，業敘明於前，然「阿俊」、「阿德」既有交付毒品並收取金錢之行為，如於買賣之過程未從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信「阿俊」、「阿德」在販賣愷他命時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

而被告幫助「阿俊」、「阿德」販賣愷他命予王明華，而容由「阿俊」、「阿德」得以獲利，自當構成幫助販賣愷他命之犯行。

（六）綜上所述，本案事證已明，被告幫助販賣第三級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為幫助上開販賣愷他命之犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。

經比較新舊法，修正後規定將法定本刑提高為7 年以上有期徒刑，對於被告更為不利，是以揆諸前揭條文規定，本案關於販賣愷他命部分自應依刑法第2條前段規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

（二）愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。

又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款前段「未經核准輸入之藥品」而言；

至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。

藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參照）。

然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

『愷他命KETAMINE（K 他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。

復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。

惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」之內容，雖表明該愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200 號、第7021號判決內文意旨）。

綜上可知，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4 筆，而被告幫助販賣（或轉讓）之愷他命，係使用固態物體之通常計量單位，並非注射液，亦有王明華持有之愷他命1 包扣案可據，已敘明在前，可見非屬合法製造無誤；

此外，依卷內證據資料並無從證明被告係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告幫助販賣之「阿俊」、「阿德」係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告幫助販賣（或轉讓）之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無疑。

（三）一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；

是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。

而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；

修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，核被告所為幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，自應優先適用刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

被告幫助「阿俊」與「阿德」販賣愷他命前，由「阿俊」、「阿德」持有愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，故單純持有未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，而藥事法亦未處罰單純持有偽藥之行為，故被告所幫助之「阿俊」與「阿德」在販賣愷他命前而持有愷他命之行為，依前揭證人王明華所證伊僅自「阿俊」、「阿德」處購入約3 點多公克之愷他命，而依卷內證據資料亦均無從認定其持有數量已達於上述刑罰標準而構成犯罪行為，即不生持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。

（四）被告僅以電話協助促成「阿俊」、「阿德」販賣愷他命予王明華之犯行，既未與「阿俊」、「阿德」有何共同販賣之犯意聯絡，又非以自己犯罪之意思為之，且未為任何販賣第三級毒品愷他命犯罪之構成要件行為，又無分得販賣愷他命之利益，僅足認係幫助促成「阿俊」、「阿德」販賣毒品愷他命犯行之實行，應屬幫助犯，而非販賣第三級毒品犯行之共同正犯，且依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

檢察官起訴及上訴意旨皆以被告所犯係與「阿俊」、「阿德」共同犯販賣第三級毒品罪云云，於法尚有未合，自不可採。

（五）被告於偵查中之警詢及本院審理時，均坦承以電話聯絡「阿俊」、「阿德」完成毒品愷他命之販賣，且幫助「阿俊」、「阿德」販賣愷他命予王明華（見他字偵卷第211 頁反面，本院卷第35頁反面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。

（六）而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院98年度臺上字第7388號判決意旨參照）。

被告上開幫助販賣第三級毒品罪，經以幫助犯規定減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，經依上開規定減輕後之刑度，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情，自無再適用刑法第59條規定之餘地。

（七）原審對於被告王廷彰幫助販賣愷他命予王明華部分，疏未詳予審究上開不利於被告之證據，遽為被告無罪之判決，核有違誤。

檢察官上訴意旨以被告係犯共同販賣第三級毒品罪，雖有未洽，然原判決關於被告無罪部分既有上揭可議之處，該部分自屬無可維持，應由本院就該部分予以撤銷改判。

且審酌被告於本案犯行前尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，惟其明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，幫助販賣他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當之危害，應予責難，與其於警詢與本院審理時均已坦承犯行之犯罪後態度，以及及其自陳為國中畢業之智識程度、職業為臨時工、家庭經濟小康之生活狀況（見他字偵卷第207 頁與被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，是量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

扣案之COOLPAD 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚、序號：A100021E6E098 號），雖該門號係以被告父親王國南之名義申辦，惟均由被告持用，被告亦供稱扣案之行動電話及SIM 卡均為其所有等語（見他字偵卷第207 頁反面至第208 頁；

原審卷第164 頁），且係供其幫助販賣愷他命，而作為與購買愷他命之王明華聯繫使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

至被告所犯幫助販賣愷他命之犯行，而由「阿俊」、「阿德」取得之販賣價款2 千元，被告為該等幫助犯行，既未獲有任何利益，已詳述如前，自無從就被告所犯，諭知沒收上開「阿俊」、「阿德」所取得之販賣價款，自亦不得以被告之財產抵償，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第30條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 簡 婉 倫
法 官 高 思 大
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 宜 汝
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。