臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,交上易,1167,20151223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度交上易字第1167號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉信宗
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院104年度交易字第114號中華民國104年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉信宗駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

緩刑貳年。

事 實

一、劉信宗自民國104年4月2日下午4時許起至同日下午6時許止，在臺中市豐原區某黃昏市場飲用啤酒2瓶，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0點25毫克以上，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛車牌6108-ND號自用小客車上路。

嗣於同日晚上6時40分許，行經臺中市西屯區福順路與福安路交岔路口時，不慎與張勝勛所騎乘之車牌213-GXE號普通重型機車發生擦撞，造成張勝勛人車倒地受傷（過失傷害部分，未據告訴），經警據報到場處理，於同日晚上6時56分許，對劉信宗施以酒精濃度測試，測得其呼氣中酒精濃度值為每公升0.23毫克，經回溯其酒後駕駛車輛（相距0.933小時）之酒精濃度值達每公升0.289毫克(計算公式：0.0628MG/L×0.933＋0.23MG/L＝0.289MG/L)，而查悉上情。

二、案經台中市政府警察局第六分局報告臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。

身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

到庭後無正當理由拒絕陳述者；

該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。

核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。

㈡、本件檢察官、被告於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、事實之認定：

㈠、訊據被告劉信宗固不否認於上揭時地酒後駕車之事實不諱，惟否認有公共危險犯行，辯稱：伊係在公園掃地時，朋友拿2罐啤酒，讓伊當茶喝，伊雖有喝了該2瓶啤酒，然其後伊在警員監視下，尚能走直線，並無偏差，亦有通過畫同心圓之測試，是伊開車時吐氣酒精濃度應該沒有超過每公升0.25毫克云云。

㈡、然查，被告劉信宗自104年4月2日下午4時許起至同日下午6時許止，在臺中市豐原區某黃昏市場飲用啤酒2瓶後，駕駛車牌6108-ND號自用小客車上路，於同日晚上6時40分許，行經臺中市西屯區福順路與福安路交岔路口時，與張勝勛所騎乘之213-GXE號普通重型機車發生擦撞，造成張勝勛人車倒地受傷，經警到場處理，於同日晚上6時56分許，對被告劉信宗施以酒精濃度測試，測得其呼氣中酒精濃度值為每公升0.23毫克等情，業據被告劉信宗於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人張勝勛於警詢中所述其遭被告劉信宗擦撞乙情相符，復有當事人酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖暨調查報告表㈠㈡、舉發違反道路交通管理事件通知單影本及現場照片等件附卷可稽。

而被告劉信宗經警施行酒精測試時之呼氣酒精濃度值雖僅為0.23MG/L，固未達刑法第185條之3第1款呼氣酒精濃度值0.25MG/L以上之標準，惟按人體內酒精含量由開始飲酒時之0％，依飲量漸漸累積增加，在完成飲酒時，體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率，逐漸代謝，至於體內酒精含量回推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間，針對國人進行實驗研究指出受測者飲酒後每小時之血液酒精代謝率為每公升小時0.0628毫克（詳陳高村著，吐氣中酒精含量倒推計算過程乙文）。

本件被告劉信宗於104年4月2日下午4時許至6時許駕車上路，以保守估計被告駕車上路之時點為104年4月2日下午6時許，距其於同日18時56分進行吐氣檢測時止，相隔約0時56分（約0.933小時），仍測得其吐氣中所含酒精濃度為每公升0.23毫克，則依上開國人體內酒精含量之代謝率回溯計算，被告劉信宗於酒後駕車上路時，其吐氣所含酒精濃度約為每公升0.289毫克(計算公式：0.0628MG/L×0.933＋0.23MG/L＝0.289MG/L)，則已逾酒精濃度每公升0.25毫克以上之程度。

㈢、稽上，本案被告劉信宗酒後駕車時，其吐氣中所含酒精濃度已逾法定標準值每公升0.25毫克之事實足堪認定。

至於卷附刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，記載經觀察結果，攔檢員警認被告行動、反應明顯因飲酒而遲緩等情事，另依該測試觀察紀錄表上所示之命被告做直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙腿緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒），測試結果均為正常，另命被告用筆在兩個同心圓之間0.5公分環狀帶內，畫另一個圓，經測試結果，被告所繪線條皆能位於該0.5公分環狀帶之內，未見有溢出之情形（見警卷第21頁正反面），固足認被告經警施以相關測試，並無不合格情事，然此與被告本件經推算後其酒後駕車時其吐氣所含酒精濃度已逾每公升0.25毫克之事實認定不生影響，是被告上揭所辯核係卸責之詞，不足採信，本件事證已瑧明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠、核被告劉信宗所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。

㈡、原審未察，認交通部運輸研究所77年8月編印之駕駛人行為反應之研究─酒精對駕駛人生理影響之實驗分析，取樣13位（平均年齡24歲、平均體重62公斤）飲用酒精濃度百分之42之台灣菸酒公賣局產製之白蘭地，究否可達國人平均代表性，又未就受測者（即本案被告）之年齡、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒之時間等因素加以參酌，僅以上開報告所載「酒後每小時之血液酒精代謝率為每公升13.2毫克（mg/dl/hr）（即每小時0.0132%，吐氣所含酒精濃度每公升0.0628毫克）為計算公式，參考因素過於粗略，不足為被告不利之認定，遽為被告無罪之諭知。

然查人體內酒精含量由開始飲酒時的0％，依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間，針對國人進行實驗研究指出，約為每小時每公升0.0628毫克，雖上揭交通部運輸研究所針對國人進行之實驗研究時間為77年8月間，已距今約莫26年，惟國人人體之代謝機能構造並無何改變，則於此人體之機能構造並無何改變情狀下，僅空言該交通部運輸研究所所為之實驗研究已過時，惟並未舉證證明上開交通部運輸研究所所為之實驗研究確已不合時宜，抑或舉證證明被告個人有何特殊體質而與通常一般國人之身體代謝機能構造迥異，當不得僅以該實驗研究時間距今甚久遠為唯一論據，率爾遽認該實驗研究不具任何參考性，而不得供法院本於自由心證採為認定事實之論理法則，是本案以上開交通部運輸研究所之研究數據回推被告駕車時之酒精濃度，並無不妥，原判決尚有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。

㈢、爰審酌被告劉信宗素行尚稱良好，犯罪後於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，對所發生之車禍亦已與被害人成立和解，有和解書1份附卷可參（偵卷第14頁），犯後態度良好，其為高中肄業之知識程度、年逾75歲，現無業等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

末查被告劉信宗前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且其犯罪後就所發生之車禍部分已與被害人成立和解，本院綜核各情認其上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，用啟向上。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。