臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,157,20151224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第157號
上 訴 人
即 被 告 游進安
選任辯護人 馬惠怡律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第117號中華民國104年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第9671、9672、13045號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、丁○○前曾於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第3045號判決判處有期徒刑1年2月、3月，應執行有期徒刑1年4月，嗣先後經臺灣高等法院臺中分院87年度上訴字第1827號、最高法院87年度台上字第4374號判決駁回上訴而確定（下稱第一案件）；

又於95年間犯竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第730號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第二案件）；

前揭第一、二案件，經臺灣高等法院臺中分院於96年12月20日以96年度聲字第2144號裁定分別減刑為有期徒刑7月、1月又15日、3月又15日，並就第一案件定應執行有期徒刑8月確定。

嗣第一、第二案件接續執行後，於96年4月3日縮刑假釋出監，原應於96年7月23日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，惟因其假釋前所執行之刑期已逾減刑後之刑期而無殘餘刑期可供執行，無庸再執行假釋，而以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，於96年7月16日執行完畢。

二、詎丁○○猶不知悔改，竟分別基於侵入住宅強制性交及侵入住宅攜帶兇器強制性交之犯意，先後為下列行為：㈠於96年7月29日凌晨1時許，未經乙○（警詢、偵訊均代號0000-0000，52年出生，真實姓名詳卷附性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，下稱乙○）之同意，擅自侵入乙○位在臺中市北屯區（地址詳卷）之住處房間內，要求乙○與其發生一夜情，乙○心生畏懼，當場明示拒絕，丁○○見狀，遂將乙○雙手反制在背並強押在床上，對乙○恫稱：若再反抗，就要將其殺害等語，乙○聽聞後心生畏懼，不敢再作抵抗或大聲呼救，任由丁○○強行撫摸猥褻乙○之胸部及下體，再以生殖器強行插入乙○下體之強暴、脅迫之方式，對乙○強制性交得逞，並於強制性交行為完畢後，要求乙○進入浴室內沖洗身體，再趁機逃離現場。

嗣乙○於沖洗完畢後，隨即告知其女丙女（偵訊代號0000-0000-0，真實姓名詳卷附真實姓名對照表，下稱丙女）受害經過，並報警處理。

㈡於97年10月7日凌晨3時許，未經甲○（警詢、偵訊均代號0000-0000，70年10月7日生，真實姓名詳卷附性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，下稱甲○）同意，擅自侵入甲○當時位在臺中市西屯區（地址詳卷）之租屋處內，並手持甲○租屋處內客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性足以為兇器使用之水果刀1支抵住甲○頸部，以手掌摀住甲○之嘴巴，再將身體趴在甲○身上，威脅甲○不可呼救及反抗，進而強行撫摸猥褻甲○之腹部及臀部等部位，繼而手持甲○所有之絲襪1雙將甲○雙手反綁在背，以此強暴、脅迫之方式，欲強行對甲○為性交行為，而甲○為免遭其性侵得逞，乃對其佯稱：若欲性侵，拜託戴上保險套等語，甲○則趁丁○○在屋內尋找保險套之際，趁隙將絲襪解開，再持丁○○置放在床頭之前揭水果刀欲刺向丁○○之右腹部，丁○○見狀以右手抓住該水果刀而流血，形成右手虎口留有約1.1公分之傷口，丁○○見甲○持刀強烈抵抗，為免事跡敗露，隨即逃離現場，因而強制性交未遂，甲○雙手手腕並受有瘀傷、左手無名指受有裂傷之傷勢。

甲○隨即報警處理，經警扣得丁○○在甲○住處取得供其對甲○施強暴、脅迫之水果刀1支、絲襪1雙。

㈢嗣於104 年2 月間，警方於偵辦案外人李雅惠遭竊盜案件時（即臺灣臺中地方法院104年度審易字第821號竊盜案件），經比對現場遺留手套上之DNA等微物跡證後，發現與丁○○於㈠案件乙○陰道所採精子細胞層染色體型別相符，並與丁○○於㈡案件遺留現場血跡之DNA-STR型別相符，經重新調閱相關事證後，始循線查悉上情。

三、案經乙○、甲○訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局及婦幼警察隊查獲並移送偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

經查，本件判決書如記載告訴人乙○、甲○及告訴人乙○之女即丙女之真實姓名年籍資料，有揭露足以識別告訴人乙○、甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等姓名年籍資料，而以代號代之（告訴人乙○、甲○及證人丙女之姓名年籍資料，分別詳104偵13045卷及104偵9672卷附證物袋之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、真實姓名對照表）。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，辯護人更於原審及本院準備程序時就證據能力部分表示同意具有證據能力（見原審卷第35、37、78頁反面至79頁反面、本院卷第69頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。

上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○於原審、本院對於上開犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第34至35、80至81頁、本院卷第66頁反面至68頁反面、86頁反面、89頁正反面），核與證人即告訴人乙○於警偵訊（見104他2361卷第3至7頁、104偵9672卷第25、63至64、73至74頁）、甲○於警偵訊（見104他2361卷第12至13頁、 104偵9671卷第67、73至75、104偵9672卷第72頁）及證人丙女於偵訊時（見104偵9671卷第98至99頁）證述之情節相符，並有內政部警政署104年2月11日刑生字第0000000000號鑑定書、98年1月23日刑醫字第0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局第六分局現場勘察報告、臺中市政府警察局第五分局現場勘察報告、被告繪製乙○住處位置圖、告訴人乙○繪製現場位置圖、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄（勘驗乙○住處）、中國醫藥大學附設醫院急診病歷、急診護理病歷及護理紀錄等（告訴人乙○、甲○急診紀錄）、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（甲○指認被告）及被告腹部傷痕照片3張、絲襪及水果刀照片1張、現場採證照片6張、甲○受傷照片3張、乙○住處照片20張在卷（見104他2361卷第14至16頁、104偵13045卷第34頁、104偵9671卷第22至23、37、68至72、95頁、104偵9672卷第30至31、75至76頁、104偵13045卷第34頁及所附證物袋），又被告右手虎口留有約1.1公分之傷口，已經本院於104年11月23日準備程序期日當庭勘驗明確，並載明於本院同日準備程序筆錄（見本院卷第70頁），復有被告右手虎口留有傷口之照片2幀在卷（見本院卷第71頁）可證，此外，復有扣案之水果刀1支及絲襪1雙可資佐證，足證被告之自白核與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本案事證業臻明確，被告侵入乙○住處，以強暴、脅迫方式對乙○為性交行為，及侵入甲○住處，持水果刀對甲○施強暴脅迫而對甲○為性交行為未遂等各該犯行，均堪予認定，應依法論科。

肆、論罪科刑部分

一、按（修正前）強姦罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名，原判決於適用刑法第221條第1項論處罪刑之外，併引同法第304條、第55條，從一重處斷，顯屬用法有誤（最高法院46年台上字第1285號判例要旨參照）；

又按刑法之強制性交罪，本以強暴或脅迫或其他類似之非法方法違反被害人之意願之行為，故如以強暴方式達其強制性交之目的，則因強暴行為發生之傷害應為當然之結果，自未再論以傷害罪名。

二、查被告對告訴人乙○施以強暴、脅迫之手段，即將告訴人乙○雙手反制在背並強押於床上，並對告訴人乙○恫稱：如再反抗，將予殺害等語，使告訴人乙○懾於被告強暴、脅迫手段，而任由被告以生殖器進入告訴人乙○下體，被告為達強制性交之目的而以強暴、脅迫手段壓制告訴人乙○抗拒之行為，即不另論以妨害自由罪。

又被告為對告訴人甲○強制性交，手持水果刀抵住告訴人甲○頸部、以手掌摀住告訴人甲○嘴巴，並威脅告訴人甲○不可呼救及反抗，繼而以絲襪將告訴人甲○雙手反綁在背之施強暴、脅迫行為致告訴人甲○之雙手手腕受有瘀傷、左手無名指受有裂傷之傷勢，被告為達強制性交之目的而以強暴、脅迫手段壓制告訴人甲○抗拒並造成告訴人甲○身體受有前揭傷害，均為被告為遂行強制性交犯行之當然結果，亦不另論以妨害自由及傷害罪。

三、核被告就犯罪事實欄二、㈠所為，係犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪；

就犯罪事實欄二、㈡所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第7款、第8款之侵入住宅攜帶兇器強制性交未遂罪。

四、被告對乙○實施強制性交犯行前，強行撫摸乙○胸部、下體之猥褻行為，核屬被告生殖器進入乙○性器為性交之階段行為，不另論罪；

被告為對甲○實施強制性交，強行撫摸甲○腹部、臂部之猥褻行為，屬被告對甲○強制性交未遂之階段行為，亦不另論罪。

五、被告就犯罪事實欄二、㈡部分，已著手於強制性交之行為，因甲○對被告佯為要求戴上保險套，並趁被告尋找保險套之際，趁機解開綑綁雙手之絲襪，再持水果刀刺傷被告右腹部，被告見狀以右手抓住水果刀因而流血，且見甲○亟力反抗，遂罷手並逃離現場，因而未完成強制性交之行為，為未遂犯，又因其所生危害較既遂犯為輕，此部分爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

六、查被告有如犯罪事實欄一、所載之前科及執行完畢情形，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

七、被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為之時空互殊，應予分論併罰。

八、被告之辯護人於原審及本院雖均以：被告對於檢察官起訴之犯行，均已坦承，並尋求與被害人和解，以彌補所犯錯誤，其犯後態度良好；

被告其後於104年7月6日與乙○成立調解，賠償乙○，並由辯護人轉交被告向乙○道歉之書信，乙○亦以書狀表達願意原諒被告，雖甲○部分拒絕與被告調解，致被告無法向甲○表達歉意及彌補甲○之損害，而感遺撼。

因被告所受僅為國中肄業教育，多年前或因飲酒過度，一時失慮，鑄下大錯，然案發至今已7年至8年，期間被告未再觸犯與本案類似之妨害性自主案件，可見其非屬惡性重大之人，且被告經警方傳喚後即主動到案，並有正當投資事業、穩定交往及論及婚嫁之女友，故觀之上情，就乙○部分，如依刑法第222條第1項第7款之法定最輕本刑有期徒刑7年論科，殊嫌過重，客觀上足引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應有刑法第59條酌量減輕其刑適用等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

查本件被告對告訴人乙○所為，非僅影響社會治安而已，其侵入乙○住處，對乙○施以強暴、脅迫，對於毫無抵抗能力之乙○而言，其內心恐懼實難以言喻，被告雖已徵得乙○之原諒，乙○並同意法院從輕量刑，惟乙○於本院審理時亦陳稱：本案案發以後，會覺得害怕，白天還好，但晚上一個人的時候還是會覺得很害怕，希望被告不要再有這種事情發生，造成人家的遺憾（見本院卷第88頁反面、90頁反面），可徵在歷經8年餘之時間，乙○仍然深感恐懼，不因長期時間之經過而得以完全復原，被告所造成之危害實不容小覷；

又本件係因被告另犯竊盜案件，為警在其使用之手套採得DNA進行比對，發現與本案之跡證相符，因此查獲被告涉犯本案，被告在查獲之初，仍否認犯行，及至辯護人閱卷並提示卷證後，始為認罪之表示，綜上以觀，被告犯罪之動機、目的、手段殊屬惡劣，對乙○身心健康之危害亦屬嚴重，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告對上開加重強制性交之舉顯可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，因認無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。

伍、本院之判斷

一、原審認被告犯加重強制性交及加重強制性交未遂共2罪之犯罪事證均明確，予以論罪科刑，適用刑法第222條第1項第7款、第8款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌「被告為滿足一己私慾，無視乙○、甲○之性自主決定權及居住處所之安全，竟以侵入住宅及施強暴、脅迫之方式，甚至對甲○以水果刀架在甲○頸部之方式為強暴、脅迫，分別對乙○、甲○實施強制性交行為，幸甲○極力反抗，被告始未得逞，惟對乙○、甲○身心所造成之傷害及影響均屬深遠，就社會治安之影響亦甚鉅大，實不宜輕縱，併衡酌被告於本院坦承犯行之犯後態度，及於本院審理中與乙○成立調解，賠償乙○所受之損害（有本院104年度司中調字第2688號調解程序筆錄在卷可佐，詳見本院卷第55頁），並經乙○以書狀陳述願意原諒被告所為，惟甲○不願與被告進行調解等情，有乙○之陳述意見狀及本院電話紀錄表在卷可佐（詳見本院卷第68頁、第48頁），暨被告國中肄業之教育程度、經濟狀況小康（詳見調查筆錄受詢問人欄）」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，及定其應執行之刑。

並說明「扣案之水果刀1支、絲襪1雙，固為被告犯本案件所使用之物，惟係被告取自被害人甲○住處之物，並非被告所有，本院自無從為沒收之諭知」，經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以就對告訴人乙○所犯加重強制性交部分請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並願意以新臺幣（下同）20萬元賠償甲○所受損害，請求從輕量刑等語，指摘原判決量刑不當。

惟被告本案並無刑法第59條規定之適用，已如前述，被告上訴意旨以就告訴人乙○部分請求適用刑法第59條規定減輕其刑，尚無理由。

復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。

查，被告所犯刑法第222條第1項第7、8款之加重強制性交罪，法定本刑均為7年以上有期徒刑之罪，被告本案2罪均符合累犯規定，依法均應加重其刑，另其對告訴人甲○犯加重強制性交未遂依法得減輕其刑（依刑法第66條前段規定，減輕其刑至2分之1），則原審適用法定加重及減輕事由，再依刑法第57條各款所列事由逐一審酌後，分別量處如原審判決主文所示之刑，暨在各刑中之最長期以上（有期徒刑7年6月），各刑合併之刑期（有期徒刑12年）以下定應執行之刑有期徒刑10年，已充分審酌被告犯行之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。

告訴人乙○於本院審理時到庭表示有跟被告調解，有拿到20萬元，希望法官可以判輕一點，給被告一個自新的機會，希望被告以後不要做傷害人家的事（見本院卷第88頁反面），惟被告傷害告訴人乙○導致心中殘留陰影，晚上獨處時仍感覺恐懼害怕，造成乙○一輩子難以抹滅之傷痛，已經告訴人乙○到庭陳述明確，至告訴人甲○於原審、本院均一再表示不願意與被告和解、調解，有公務電話紀錄在卷（見原審卷第48頁、本院卷第83頁）可稽，均可徵被告本案之加害行為，對告訴人乙○、甲○實均已造成相當之傷害，被告於警偵訊時初仍均否認犯行，雖供稱因距離犯罪時間7、8年之久，加上本身有施用第二級毒品之惡習，故一時無印象或記憶不清方予否認云云，惟稽諸告訴人乙○、甲○於原審、本院所表達之意思及被害後之生活狀況，被告對其所曾為之加害作為或可因為時間之經過而逐漸淡忘，然而其所加諸於告訴人乙○、甲○所造成之傷害，顯然並未因為時間之漫長經過而得以復原，殘留在其等心中一輩子陰影，始終揮之不去，傷害甚深且持久；

又被告利用深更半夜時刻，突然闖進民宅，對不特定之女子為性侵害犯行，甚者持刀欲遂行其犯行，造成人心惶惶，不可終日，所為對於居家環境之信賴、女性安危之保護，影響層面甚廣，危害社會治安至深且巨。

是本院審以被告本案2次所為及對告訴人乙○、甲○所造成之傷害暨對社會治安之維護，認原審量刑之刑度及所定之刑，均屬妥適。

被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日

【附錄論罪科刑法條】
中華民國刑法第222條第1項第7款、第8款、第2項
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。