臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,164,20151209,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第164號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林柏宏
選任辯護人 徐一修律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度侵訴字第16號中華民國104年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4024號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○經友人介紹而加入代號0000甲000000號（詳細年籍姓名均詳卷，民國85年4月生，案發時已滿16歲，下稱A女）臉書帳號之好友；

A女因故而於103年5月10日向被告借貸，被告竟基於妨害性自主之犯意，初則佯以答應借款予A女並約定於同日下午4時許，在苗栗縣苗栗市巨蛋體育場交付；

其後被告則屢屢藉故更改時間、地點；

迨翌（11）日13時許，被告再以借款為由，約A女至苗栗縣頭份鎮麥當勞速食餐廳見面，惟被告則仍未出現，後於同日下午6時許，被告再以其在苗栗縣頭份鎮○○路0000號、豪美旅店0000號房，而邀A女至該處見面，A女到達該房間後，被告則仍無借款予A女意思，反藉故與A女攀談，A女見狀乃藉故須陪同友人返家為由，而離開該房間，於A女離開時，被告仍佯稱會匯款予A女，以致A女不疑有他，迨同日晚上7時許，A女再以電話與丙○○聯絡以確認被告同意借款之事，被告仍佯稱會匯款，其後復稱將直接領款交付再誘使A女至其租住之房間，A女再返回上開房間時，被告仍無借款予A女之意，反透過通訊軟體傳遞簡訊之方式與A女對話，對話中不時出現「我要來了」「妳需要去沖澡嗎」「我可以來了嗎」等挑逗言詞，惟A女均不解其意；

其後約於同日晚上8時30分許，被告則趁A女以手機與他人聯絡不注意之際，突然躺到床上並強拉A女躺到床上，繼之翻身抱住A女，並對A女上下其手再強行褪去A女穿著之衣褲，無視A女之抗拒，違反A女之意願，而對A女強制性交得逞，因認被告涉有強制性交罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵外，仍應調查其他證據是否與事實相符，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年度台上字第1300號及61年度台上字第3099號判例可資參照。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。

三、另按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。

四、公訴意旨認被告涉有強制性交罪嫌，無非係以A女之證述、證人韋松成於警詢之證述為主要論據。

惟訊據被告堅詞否認有上開犯行，並辯稱：其於上開時間、地點，確實有與A女發生性交行為1次，但是係經過A女同意而為，並非強制，沒有違反A女意願等語。

經查：

(一)被告有於103年5月11日晚上8時30分許，與A女在苗栗縣頭份鎮○○路0000號豪美旅店0000號房間內為性交行為1次之事實，為被告所不爭執（見本院卷第36頁、原審卷第27頁），且與證人A女於偵查中所證述及於原審審理時證述所稱：「（問：他有跟你做性交的行為，所謂性交的行為是他有用生殖器插入你的生殖器嗎?）有」等語（見原審卷第41頁背面）相符，並有豪美旅店之監視器畫面翻拍照片4張（見103年度偵字第4024號卷第28至29頁）在卷可稽，故此部份之事實，自堪認定。

(二)至證人A女雖於偵查中到庭具結證述稱：「被告突然躺到床上，手勾著我的肩，把我拉躺下去，我想坐起來，但他力氣太大，無法抵抗他，他翻身過來抱住我，對我毛手毛腳，脫我衣服時，我有說不要這樣，他不理會他還是脫掉我衣、褲，被他性侵得逞，他親我時，我有抗拒他，結束之後，被告先起來站在地板上，去喝水，我叫他拿衛生紙給我，我就拿衛生紙擦，我再去浴室穿衣服，我問他不是要拿錢給我，為何會這樣，他急著離開，他先走樓梯離開，我也跟著離開，第二次進入房間約7時多進去，9時10幾分才跟著他後面離開」、「（自他開始把你勾躺到床上到性侵結束，歷時多久？）20至30分鐘左右，那段時間我男友有打電話、傳簡訊，但我無法回他」等語（見103年度他字第511號偵查卷宗第16至17頁）；

另於原審審理中到庭具結證稱：「被告躺下來然後把我拉到床上，被告直接將我衣服、褲子脫掉，然後有親我，然後他有強制性交，我有用手去反抗，推他的肩膀，（你有口頭跟他說不要這樣子嗎?）有點忘記了，突然想不起來」、「（他在脫你衣服之前，有沒有經過你同意?）我只有說不要這樣，我不願意跟被告發生性行為，性交過程時間大概20至30分鐘，我也有點忘記了，被告是抱著我，直接把我壓在床上，然後有點忘記了，只稍微記得這樣子，衣服、褲子都沒有拉破，衣服、褲子是被被告脫掉，我有推他，我的外套拉鍊有再拉一次，後來我就忘記了，我現在想不起來，那時候好像躺著，被告直接把我褲子脫掉，內衣也是被告脫的，內衣是後扣」、「（所以後扣還要把你抬起來才能夠解掉?還是他沒有脫你內衣，直接把前面往上推?）內衣的事情我有點忘記了，好像有被脫掉」、「（你有反抗嗎?）我有推他，推他肩膀，沒有做其他行為」、「（你沒有用你的手指去抓他？）有，我有抓他」、「（你要我提醒你才知道?）因為我有點忘記了，我只有抓他背」、「（你腳有沒有去踢他反抗?）我忘記了」、「（他陰莖要進入你下體時候，你有沒有嘗試不要讓他進入?）我記得他直接放進去，忘記我有沒有夾住或怎樣，很像是很自然就放進去」、「（你有呼叫嗎?）我想不起來」、「（你有持續表示你的意願，不願意跟他發生性行為嗎?）好像有說不要這樣」、「（你有沒有叫，你也都忘了?）我都忘記了」、「當天穿一件背心，外面有拉鍊的外套，有穿內衣，鬆緊的褲子一件，內褲一件，都是被告強制脫掉的，過程我有推他肩膀反抗，被告沒有拉壞我的衣服，被告沒有壓我的手，我不太記得被告怎麼脫我身上衣物，衣物沒有損壞」、「（被告跟你發生性行為時，如果抓他生殖器官讓他痛，你做這種動作有沒有困難?）沒有」等語（見原審卷第40頁背面至60頁）；

按證人A女為告訴人，縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查是否與事實相符，始得據以為被告有罪之依據；

惟查，證人A女上開指述內容顯有矛盾、疑義之處，分述如下： (1)倘依據證人A女上開證述，本案被告確實係違反證人A女之意願，而強行壓制證人A女之行動，且於證人A女確實有出手抵抗之情下，仍暴力強行脫下證人A女所穿著之衣物而對之為性交行為，則證人A女當日所著衣物於與被告激烈抵抗之情下，應有明顯破損、毀壞等痕跡才是；

惟查，證人A女於案發當時所著衣物完好未損壞，此有證人A女於原審審理中證述稱：被告沒有拉壞其衣服，其衣物沒有損壞等語（見原審卷第56頁背面、第57頁）在卷可參；

然倘被告確實如證人A女所指述對其強制性交，且證人A女上開證述「其非自願，其有出手抵抗被告侵害」等語為真實，則實難想像被告能在證人A女衣服完全無破損之情形下，強行以暴力脫下證人A女所穿著之內衣、背心、外套、長褲、內褲等全身衣物之可能，是證人A女上開證述已與常情不符，顯有可疑。

(2)另查，證人A女於案發後當日即103年5月11日晚上9時許，雖經員警陪同至財團法人為恭紀念醫院採證驗傷，然診斷結果認證人A女身體各處無明顯外傷，陰道有舊裂痕等情，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可參（見103年度偵字第4024號卷第53頁密封袋內）；

亦即，事發後證人A女之陰道僅有陳舊傷痕，而無新傷痕，是該診斷書尚無從作為證人A女上開相關證述之佐證。

再者，證人A女於案發當日經醫師診斷檢查，身體外部各處均無明顯外傷，此有上開診斷書在卷可稽，倘證人A女所述其於被告對其為強制性交行為時，其有抗拒被告，但因被告力氣太大致其無法抵抗（見103年度偵字第4024號卷第24頁）等情為真實，則其身體各處應會留有掙扎後之痕跡（如黑青、紅腫），惟證人A女經診斷並未有任何外傷，顯與常情不符；

再者，依據該診斷書內容觀察，證人A女於接受驗傷診斷時，亦對於自身身體是否有何不適未為任何陳述，而苟被告果有如證人A女所證稱之以手勾住證人A女肩膀，以手拉證人A女躺至床上，證人A女還奮力掙扎之情況下，為何證人A女身上無任何傷痕亦無感覺任何不適？故證人A女前開證述其有一直反抗，不願意與被告發生性交等情，亦與上開診斷證明書所顯示之傷害不符，足認證人A女指述其反抗後仍遭被告強暴而性交乙節，實有可疑，自難憑證人A女上開片面證述之內容，遽認被告確有強制性交犯行。

(3)另揆諸一般常情，妨害性自主之成年被害人縱然因為緊張、恐懼而未能如實回憶，惟對於其自身於遭強制性交時之主觀情緒或是抗拒的心理、抗拒的行為應大致能表達，惟觀察證人A女於偵查中之證述內容，對於被告強制性交犯行之過程僅簡短模糊的證述稱：「被告突然躺到床上，手勾著我的肩，把我拉躺下去，我想坐起來，但他力氣太大，無法抵抗他，他翻身過來抱住我，對我毛手毛腳，脫我衣服時，我有說不要這樣，他不理會，他還是脫掉我衣、褲，被他性侵得逞，他親我時，我有抗拒他，結束之後，被告先起來站在地板上，去喝水，我叫他拿衛生紙給我，我就拿衛生紙擦，我再去浴室穿衣服」等語，而對於其主觀上如何不願意與被告為性交行為，被告有何足以抑制其行動、自主意識之強制行為、被告強制性交之手段、過程及遭害經過，均未為詳細描述，反而於偵訊筆錄中多次清楚強調其欲向被告借錢、被告未借予其金錢之過程描述清楚，觀諸證人A女上開陳述情形，不僅與一般被害人描述事發經過之情迥異，且單純自證人A女上開證述內容，無法清楚明辨判斷被告與證人A女發生性行為之際，是否確實有違反證人A女意願，或有何足以抑制證人A女性自主意識之行為。

(4)再者，證人A女另於原審審理中經具結後證述稱：「（問：這個過程你有反抗嗎?）我有用手去反抗他，有推他的動作，我直接推他肩膀。

（問：推了幾下?）有點不記得了。

（問：你有口頭跟他說不要這樣子嗎?）有點忘記了，突然想不起來。

（問：他脫你衣服之前，有沒有經過你同意?）我有說不要這樣。

（問：你去豪美旅館穿什麼樣的衣服?）我只記得裡面有背心，外面灰色外套，褲子我忘記穿什麼，想不起來有無皮帶，長褲短褲我有點忘記了。

（問：發生性行為的時間大概是多久?）二、三十分鐘吧，我也有點忘記了。

（問：你那天說被告突然間把你抱起來放在床上?）對，他抱著我，他直接把我壓在床上，就直接把我推到床上，有點忘記了，我只稍微記得這樣子。

（問：你如何反抗?）我只記得拉鍊那件事情，後來我就忘記了，我現在想不起來。

（問：如何脫內衣?）都是他脫的，我的內衣是後扣的，內衣的事情我有點忘記了，好像有被脫掉。

（問：你除了推他肩膀還有其他行為?）沒有。

（問：你沒有用手指去抓他?）有，我有抓他，我有點忘記了。

（問：你腳有沒有去踢他?）我忘記了。

（問：他陰莖進入時，有無嘗試不要讓他進入? ）我記得他直接放進去，可是我忘記我有沒有夾住或是怎樣。

（問：所以他很自然就放進去了? ）好像是這樣。

（問：你有呼叫嗎? ）我想不起來，我都忘記了。

（問：他怎麼能夠把你身上衣物全部脫掉? ）我真的不太記得了」等語（見原審卷第37至61頁）；

就上開證述內容觀察，證人A女於原審審理中就其到底如何受到被告強制性交、其反抗情節亦多為不記得或沉默未答之證述，甚且須被告之辯護人提醒始能回憶之，此有原審104年5月27日審判筆錄1份在卷可參（見原審卷第37至61頁），顯有模糊不清之情形，則A女於該回憶過程後之證述是否與事實相符，要非無疑，實難因此逕認被告確有其指訴之強制性交犯行。

(5)再據證人A女上開證述內容，其係於案發當日第二次進入豪美旅店即103年5月11日晚上7時許之後，直至當日晚上9時10分許與被告雙雙離開豪美旅店之期間內，遭被告強制性交得逞，且性交過程約莫20至30分鐘餘；

惟查，被告所持用之門號0000000000行動電話於103年5月11日晚上7時49分許尚且有與證人A女持用之門號0000000***號（詳細門號詳卷內資料）電話進行通話，其後至同日晚上9時39分許，又有進行語音通話之紀錄，揆諸一般常情，倘二人均置於同室，倘以電話進行語音通話與雙方面對談話並無二致，此情實無可能發生，故據上開通話紀錄，證人A女與被告同處一室之時間，應為103年5月11日晚上7時49分語音通話後某時許至同日晚上9時10分許證人A女離開豪美旅店之期間內為是；

又該段期間內，被告與證人A女所持用之上開門號電話，於該日晚上7時53分至同日晚上8時34分間，均密集以簡訊發送之方式進行聯絡（共計16通，時間分別為晚上7時53分23秒、7時55分3秒、7時55分34秒、8時5分16秒、8時5分54秒、8時9分8秒、8時24分28秒、8時25分4秒、8時26分5秒、8時26分23秒、8時26分34秒、8時26分57秒、8時27分12秒、8時27分21秒、8時27分46秒、8時34分25秒），該段期間內雙方未以電話簡訊聯繫之間隔最長者僅有13分鐘餘，另被告持用之上開門號電話另於同日晚上8時42分至9時22分許之間，並與證人韋松成持用之門號0000000000電話（即證人A女所稱之債權人）以簡訊之方式進行聯絡（共計4通，時間分別為該日晚上8時42分46秒、8時55分12秒、8時55分40秒、9時22分59秒），此有被告持用之上開門號通聯紀錄查詢資料1份、證人韋松成提供之手機簡訊照片1張在卷可憑（見103年度偵字第4024號卷第19頁背面、第53頁密封袋內）；

綜上通聯狀態觀察，直至證人A女於該日晚上9時10分許離開豪美旅店之前，被告持用之上開門號電話未有語音通話或簡訊通話之狀態之間隔，至多均僅有13分鐘餘，又依證人A女之證述，被告與證人A女為性交行為之際，尚且需要以強制力壓制證人A女行動使其無法抗拒，則被告應無可能持續得以使用行動電話對外聯繫之可能；

又據上分析，被告與證人A女共處之時，其所持用之上開門號未為通訊之期間至多僅有2次各13分鐘餘之間隔，此與證人A女上開證述所稱遭強制性交之時間長達20至30分鐘等語不符，又縱然證人A女所記憶之時間長短有所誤差或錯誤，然於一般強制性交之情形下，亦難以想像被告得以在13分鐘內，先自行沐浴後，再以壓制及強迫手段，於證人A女抗拒之情形下，褪去證人A女該日所著上衣共3件（含內衣、背心、外套）、褲子共2件（含內褲、長褲）後，並再於證人A女抵抗之情形下，對證人A女為強制性交行為得逞，綜上各情，雙方於該段時間內之性交行為，究是否並未合意，並非無疑。

(6)再者，證人A女於原審審理中證述稱：其第二次進去豪美旅店時，其男友一直都在下面等，第二次進去豪美旅店均有與其男友持續以手機簡訊連絡，其記得被告聊天到一半突然說要去沖澡，然後被告那時候有傳簡訊「我可以來了嗎」給其，然後先挑逗的語言，其只記得被告洗好澡出來圍著浴巾這樣，2次其男友都有陪其去豪美旅館，其男友知道被告是男的，其男友有點不放心，所以其和男友才會說用手機訊息連絡，有什麼事情直接跟其男友講，其每隔2至3分鐘就跟其男友一直在傳訊息，被告對其強制性交的20至30分鐘內其與男友中斷聯繫，其男友知道是哪一個房間，其男友沒有上來敲門，結束之後被告在洗澡（後稱去廁所），其男友一直傳簡訊問其「好了沒?」，其有回男友「快了，錢快拿給我了」，被告去廁所時其沒有跟男友聯絡等語（見原審卷第40頁至第40頁背面、第43頁至第43頁背面、第46頁背面至第47頁、第50頁背面至第51頁）；

又據證人A女於原審審理中證述稱：其第二次進去豪美旅店的時候，被告去沖澡，其覺得很奇怪，其只是去借個錢，為什麼被告要去沖澡，其那時候沒有離開等語（見原審卷第57頁至第57頁背面）。

綜上證人A女之描述，其於進入豪美旅店與被告見面前，即為了避免遭到不法侵犯而與其男友約定以手機簡訊方式密集連絡，倘有危險其能即刻通知其男友，足顯證人A女對於與陌生或不熟之被告單獨共處一室可能有遭侵犯之虞有所防範，並已事先想好對外求援之策，又證人A女倘於斯時確實遭受被告強制性交，其對外呼救求援應無困難，惟證人A女於與被告相處過程，卻均未以簡訊聯繫其男友以求援或是報警，證人A女之行為顯與常理不符，則其是否確實遭受被告強制性交，確有可疑。

再者，證人A女之男友既陪同證人A女到達豪美旅店向被告借款，且於該旅店樓下等待證人A女，則於證人A女進入豪美旅店期間內，倘證人A女所述遭被告強制性交之20至30分鐘期間內，無法與其男友聯繫求援之情為真，其男友於知悉證人A女所處之旅店房號之前提下，當會自動前往了解、關心為是，縱若對於房號不清楚，亦可報警或請求旅店人員協助為是，惟據證人A女所證述其男友均未有前往敲門了解、關心等舉措，此亦與常情不符，況一般被害人通常會將足以證明被告犯罪之證據提供檢警調查，以期被告受到應有之刑事責罰，然本件證人A女與其男友竟於案發後，將足以證明證人A女係對被告有所防範，而無可能主觀上自願與被告為性交行為之重要證據即證人A女與其男友彼此間簡訊連繫之紀錄均刪除，其等行為顯不符常情，且因此對於證人A女所述其頻繁與其男友以簡訊聯繫一情是否真實，亦已無從證明真實性。

又況證人A女與被告同處豪美旅店一室時，證人A女對於被告淋浴沖澡之行為既已有疑心，又證人A女該時並未遭受限制行動，其大可離開避免自身危險，惟亦未見證人A女離開豪美旅店，反而於明知被告已傳達挑逗言語及有沖澡行為時，仍執意留置原處，則證人A女既有多次離開被告之機會而未離開，顯與一般被害人遇到危險時之避難心理不符。

(7)另證人A女於原審審理中證述稱：其最清楚記得是完了之後，被告洗好澡出去，其後面還有追著跟被告說「你不是要借我錢」，被告騙其說他把錢丟在車子那邊，其有先傳簡訊告訴其男友被告下去了，叫其男友去抓被告，因為其已經覺得怪怪的，被告一直騙其，後來被告就關機，其聯絡不到被告等語；

另又證述稱：事情結束後，被告很快就下豪美旅館，其馬上打電話跟其男友講，其還有從樓上衝下去，其跟男友說被告特徵，其男友說有看到，其馬上追下去看，被告已經走掉，其打電話給被告，被告接起來跟其說在哪裡，後來被告就關機了，其打電話給男友是要叫男友把被告抓著，因為其那時候發現怪怪的，其要叫男友擋住被告，其要跟被告要錢，其衝很快不是要叫人去抓被告說他性侵其，其有點忘記其跟被告借多少了，被告離開後其才覺得不對勁，「（問：你剛剛回答辯護人的問題說你是因為沒拿到錢?）嗯，所以其才打電話給被告」，其沒有跟被告求償，可是其家人有說，目前沒有和解，事情發生過後其有一直持續要打給被告，看被告會不會接電話，可是被告完全沒有接電話等語（見原審卷第42頁背面、第52頁至第52頁背面、第57頁背面至60頁）；

再參以A女於原審庭呈其事後與被告手機簡訊之對話內容為：被告：「當初事情經過也不是妳筆錄說的這樣。

。

為什麼妳不實話實說。

。

。

我知道當初是我的錯。

。

或許這是妳想報復我的手段。

。

但我是真的很有誠意與妳解決問題。

。

只是希望能夠彌補我的過錯」「現在我也只能跟妳說。

。

。

對不起。

。

剩下的我也沒辦法多說什麼。

。

畢竟是我自己的問題。

。

但是我還是希望能夠得到你的原諒」，A女：『呵呵我是實話說，，哪裡不一樣』『你都覺得有錯，，，都要道歉，還說我沒說實話，，，不是嗎？』『反正交給法律因為這樣心裡有多少疙瘩，，，，做什麼事都很布順』，被告：「只是有些部分真的不是這樣吧！我跟你到歉是因為錢的事情跟妳道歉。

。

沒借妳錢造成妳的困擾」，A女：『當初你可以說不要借，，可以拒絕而不是這樣，』『沒借我不會造成我困擾，而是你對我做出，，造成我困擾，還有陰影，事後還封鎖我怎麼打也不接還關機』（見原審卷第69、70頁），由是觀之，證人A女與被告為性交行為後，並未有明顯負面受害之情緒顯現，亦未馬上報警，反而積極的持續打電話予被告要求拿取借款，對話中且有「呵呵」之輕鬆反應，並指摘、埋怨被告未借款，顯與一般性侵害受害者之情緒大異其趣；

再依證人A女自述其係因被告並未給予錢，其才覺得怪怪的等語，及兩人事後所傳手機簡訊內容以觀，即不能排除A女與被告發生性行為之際，有以借款為代價之協議，則證人A女之指述，容有因不滿借款不成而予誇大、渲染之疑慮，非無瑕疵可指。

(三)綜上所述，本案證人A女證述，就被害經過之陳述、被告強制手段、其主觀意願等節，均有諸多瑕疵，復查無其他補強證據足以擔保其陳述之真實性，故本件檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，無從說服法院形成被告有罪之確切心證。

此外，復查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，參諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為被告無罪之判決，原審因而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。

五、檢察官上訴意旨略以：A女與被告於103年初經友人介紹，互加臉書好友後，未見面來往，待103年5月10日A女以臉書私訊向被告借錢，被告一再變更見面地點，最後約定於豪美旅店0000號房見面並發生性行為之事實，除為被告是認，復與A女證述相符，堪認為真。

又A女證稱前往旅店房間時，要求男友陪同到樓下等語，而被告亦陳稱與A女見面時，A女確表示友人在樓下等，最後並沒有借錢給A女，因為A女沒說要怎麼還錢，我說要借A女錢是騙他的等語。

是A女先前與被告並無來往，且見面更是為了借錢，又有男友在樓下等待，更沒有實際從被告取得借款，如何有與被告發生性行為之動機或可能。

而A女雖於審理中就反抗或遭強制之過程雖多次以不記得或以沈默代之，然事發至審理期日，亦有1年之久，記憶模糊不清應為人之常情，且A女以證人身份證述前，即遭告知應依記憶據實陳述，自不得於記憶不清時仍勉強陳述，是以對於部分情節記憶不清或回想較久之時間，實難以之認定其證述有何瑕疵，況且A女就雙方見面之原因、地點、順序、有無遇到被告、男友陪同、遭強制性交之過程係由被告洗完澡後將A女推倒在床上並強脫衣物、強制性交完被告隨即離開等情，無論於偵訊或審理中之證述，均大致相符，益徵A女證述之可信。

至A女證稱遭強制性交之過程約為20分鐘，與A女、被告之通聯紀錄則有13分鐘之空白，依一般人對於時間之認知而言，並無明顯之差距被告何以未能在此期間完成犯行，原審亦未明確論述。

至於A女身上並無明顯傷痕、陰道亦無新傷痕及衣物未破損等情，雖可認被告並未施以足致A女難以或不能抗拒之高度強暴行為，但依據最高法院97年度第5次刑事庭決議㈠強制行為之低度要求，難再以被害人未盡力反抗而無造成傷痕或衣物破損作為有利於被告之認定。

是原審認事用法尚嫌未洽，應予撤銷改判云云。

惟查：A女偵、審之指訴有上開矛盾、疑義及與常情有違之明顯瑕疵存在，復無法排除兩人發生性行為隱含借款協議或金錢交易，已詳述如上，加以本案A女驗傷診斷、A女自證案發當時衣著狀況、A女與被告、證人韋松成與被告在飯店內通聯紀錄等，亦均無從為補強證明被告違反A女意願而為強制性交之確切證據，故關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。

檢察官上訴仍執前詞，僅以A女指訴可採為由，而未再行提出其他可資為不利被告認定之積極證據，顯不足以動搖原判決無罪之認定，則其上訴為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬


以上正本證明與原本無異。
檢察官如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 麗 珍

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日



刑事妥速審判法第9條。
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。