臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,185,20151218,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第185號
上 訴 人
即 被 告 陳玄佑
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第103號中華民國104年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第8089號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。

二、上訴人即被告(下稱被告）甲○○不服原審判決提起上訴，其上訴理由謂：甲女要求我跟他見面，就約我去北屯軍功國小，我們在7-11見面，我在7-11買玩偶，她還打電話問我在哪裡，我就說在7-11，她就來7-11找我，我就送她手鍊。

而且，我也沒碰到胸部，她媽媽還說我要跟她們要50萬保護費，還說我結婚生小孩、帶她去汽車旅館。

為什麼沒有發生性行為還判8個月，希望法官還我清白，而且，法官安排調解，對方沒有到，我有心跟她們調解，她們沒有到，而提起上訴云云。

三、經查：

(一)被告不服原審法院所為之有罪判決，並於上訴書狀敘明上訴理由，依前揭最高法院判決意旨，自毋庸再命補正。

(二)原判決係依憑被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時供述（警卷第5、7頁、偵卷第16頁反面、原審卷第13頁、62頁）、證人即告訴人甲女於警詢、偵查及原審審理時之歷次一致證述相符（警卷第11至16頁、偵卷第8頁正反面、警卷第13-14頁、原審卷第59頁反面-60頁），及卷附被告與甲女之臉書（Facebook）對談畫面資料（警卷第21頁），認定被告明知甲女未滿14歲，仍於103年10月25日中午12時許，以送手環為由，邀約甲女至臺中市○○區○○路0段000號的「7-11便利商店」內，先以雙手從背後環抱甲女方式，與甲女肢體接觸，見甲女未加拒絕，即伸手撫摸甲女胸部，甲女未加以拒絕，但覺羞恥而轉身離開，擺脫被告撫摸，接著，甲女在便利商店內某貨架前蹲著，觀看貨架上商品，被告則蹲在甲女右側，並伸手摟住甲女的腰，親吻甲女的臉頰，甲女亦因感到害羞，而起身觀看另一個貨架上的商品，被告則蹲在甲女旁邊，以雙手還抱甲女的大腿，並將自己頭部靠向甲女陰部，甲女感到不自在，遂藉詞回家，嗣後因乙女（甲女之母）接獲被告電話，向甲女詢問，始偕同報案等事實。

原判決並就被告於警詢、偵查及原審先後或稱：未觸碰甲女胸部與陰部、或稱：是不小心誤觸碰甲女胸部與陰部無猥褻之意、或否認曾碰觸甲女胸部等先後不一之陳述，核以雙方事後臉書對話內容，論證敘明：被告若非有意識的碰觸甲女胸部及陰部，面對甲女於臉書之質疑，應會解釋清楚，而非露骨表達當時想要與甲女有進一步的親密（或性）關係；

若非基於猥褻故意，從背後環抱甲女腰部及頭靠向甲女大腿，無不小心觸碰甲女胸部及陰部之可能，認被告所辯為臨訟卸責之之詞，要無可採，即已依據卷內資料就被告所辯何以不採詳加指駁；

並就前開事實，適用刑法第227條第2項規定，論處被告犯對未滿14歲女子為猥褻罪，另說明：以手撫摸甲女胸部，及以頭靠向甲女陰部為數個接續舉動，刑法上評價為一行為，論以接續犯；

依甲女警詢及偵查中證述，難認被告猥褻行為違反甲女意願，且被告對違反甲女意願之事實無認識，欠缺強制猥褻故意，無成立刑法第224條之1加重強制猥褻罪之餘地；

刑法第227條第2項罪刑係就被害人年齡為未滿14歲少年所為之特別處罰規定，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。

(三)且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

查原審考量被告明知甲女年幼，性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟，竟為滿足自身情慾，而對甲女為猥褻行為，行為實無可取，而被告曾另案透過「BEETALK」網路聊天室，結識未滿16歲少女，進而與該未滿16歲少女發生性行為乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、南投縣政府警察局南投分局刑事案件報告書、被告另案104年3月9日調查筆錄各1份在卷可佐（見原審卷第3頁、第26頁至第38頁），顯示被告習以透過網路的虛擬世界，結識對男女感情仍處於懵懂的年幼女子，再利用該年幼女子欠缺獨立與成熟之性自主決定與判斷能力，進而願意與被告有親密互動的機會，藉以滿足其一己之私慾，是被告之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，而無刑法第59條規定的適用；

並審酌被告明知甲女尚屬年幼，處於身心與人格發展重要階段，對兩性關係仍處懵懂狀態，竟未能克制自身情慾，對性自主力及判斷力均未臻成熟之甲女為猥褻行為，對甲女身心造成負面影響，行為可議，惟念被告行為時，並無任何犯罪經法院判刑之前科紀錄，堪認素行尚可，犯罪手段平和，並斟酌被告為輕度智能障礙人士，高職畢業之智識程度，自稱現無業之生活狀況，甲女在校活躍、成績優異，甲女家庭功能健全，未因此事件而嚴重影響或干擾甲女生活與就學之犯罪損害狀況，被告未坦承犯行等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑8月為適當而量處被告有期徒刑8月，即已就被告所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於刑法第227條第2項之法定刑度(6個月以上5以下有期徒刑)內量刑，妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事。

原審已詳為說明被告所辯如何不可採及量刑依據，且被告所犯為刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，本非與被害人發生性行為為犯罪構成要件，則被告上訴意旨再執前詞空言否認曾碰觸甲女胸部、質疑未發生性行為而遭判處8個月云云，理由難謂具體；

至被告雖陳稱其有意和解，然經原審排定調解期日，惟被害人一方並未到場調解，被害人之母親並以電話告知被害人不願意與被告調解，請求法院從重量刑，有調解不成立結果報告書、電話記錄表附於原審卷可考（原審卷第17、20頁），嗣被害人之母乙女於104年9月2日原審審理中到庭再次表明無與被告和解意願（原審卷第63頁）；

另經本院於104年12月10日再度電詢結果，被害人之母乙女仍表示不願意與被告和解，不需要排定調解時間等語，亦有本院公務電話查詢記錄表在卷可憑（本院卷第13頁），是以，上開被害人不願與被告和解之量刑客觀情狀並未變更，難認有原審未及審酌之情狀。

則被告前揭上訴意旨，均未具體敘述原審判決認事用法有何不當或違法，及原審量刑有何失入或失出之具體情形，即與未敘述具體理由無異，難認構成應予撤銷之具體事由。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告復未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 麗 珍

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日