臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,32,20150514,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 賴伯宗
選任辯護人 柯連登律師
選任辯護人 陳盈壽律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵重訴字第3號中華民國103年12月31日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第21060號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、己○○因缺錢花用，於民國(下同)103年8月8日晚間20時左右，在臺中市北屯區青島路某統一超商前，向丙○○(業經原審判處有期徒刑7年10月確定)提議隨機向他人強盜財物，經丙○○同意後，己○○、丙○○即基於意圖為自己不法所有強盜、非法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，隨即由己○○攜帶其所有客觀上足供兇器使用之水果刀1把(未扣案)，丙○○則騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車搭載己○○，前往臺中市西屯區惠來路與市政北七路口「惠安停車場」附近尋找犯案目標。

嗣於同日晚間21時32分左右，代號0000000000號女子(已成年，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○)走進惠安停車場欲駕駛自用小客車(車牌號碼詳卷)離去，2人趁甲○開啟車門之際，先由丙○○上前持前開水果刀抵住甲○，向甲○恫稱：「不要叫，趕快進去，不然要滅口」等語，並將甲○推入該自用小客車副駕駛座，再由已進入該自用小客車後座之己○○將甲○強拉至後座以控制行動，之後喝令甲○交出該自用小客車鑰匙後，丙○○即駕駛該自用小客車搭載己○○、甲○沿臺中市西屯區環中路往沙鹿方向行進。

途中，甲○因受驚嚇而嘔吐，遂向己○○謊稱：欲拿取包包內之藥物服用等語，藉機打開左後側車門欲跳車，己○○見狀即將甲○強拉回車內，徒手毆打甲○之腹部，並以雙手掐住甲○之脖子，向甲○恫稱：「妳想死啊」等語，復喝令甲○褪去身上全部衣物，向甲○恫嚇：「如果不服從，將予滅口」等語，丙○○則向甲○恫嚇：「如果再跑，就要將妳殺掉」等語。

詎甲○被迫自行褪去全身衣物後，己○○竟另單獨基於強制性交之犯意，將甲○頭部往下強壓至腳踏墊位置後，以手搓揉甲○之胸部及臀部，及親吻甲○之背部，並分別向丙○○表示甲○之胸部很大，及向甲○稱：「妳叫，叫好聽一點。」

、「摸妳爽不爽？」等語，復要求甲○稱其「寶貝」，且不顧甲○正值經期，仍以手指強行插入甲○之陰道，並將衛生紙塞入甲○之陰道，而以此等強暴方式對甲○強制性交得逞，甲○並因此受有左臉瘀青、右下巴抓傷、左右胸輕微抓傷、右背抓傷、右大腿瘀青等傷害(起訴書漏未記載)。

後丙○○駕駛前開自用小客車抵達臺中市沙鹿區某靈骨塔附近後，己○○、丙○○即喝令甲○下車蹲在一旁，2人先擦拭留存於車上之指紋等跡證，己○○並對甲○恫稱：「如果不聽話，就要在車上強暴妳，棄屍在山上，把車子燒掉」等語，而以前揭強暴、脅迫方式至使甲○不能抗拒後，己○○、丙○○即共同掠取甲○所有皮包內之現金新臺幣(下同)2000元(起訴書雖認係2500元，然本院依罪疑惟輕原則從輕認定，詳後述)及金融卡3張等物得逞，且為領取甲○帳戶內之款項，脅迫甲○告知金融卡密碼。

二、己○○、丙○○取得甲○所有之金融卡及密碼後，前往位於臺中市○○區○○路00號(起訴書及原審誤為79號)「萊爾富便利商店」大雅中勇店，由丙○○至店內自動提款機前，插入其中1張永豐商業銀行金融卡並輸入甲○告知之密碼，使該自動提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而於同日晚間23時14分、16分左右，以此不正方法接續由該自動付款設備提領3000元、1000元得手。

三、嗣甲○央求丙○○及己○○2人將渠載回原停車處附近及返還手機供渠與家人聯繫，丙○○及己○○2人因已將甲○之物品丟棄於途中，遂載甲○返回丟棄地點尋找，然未能尋獲，復於103年8月9日凌晨0時43分左右，丙○○駕駛前開自用小客車搭載己○○、甲○至臺中市西屯區市政北五路與惠來路口「理性與感性」社區前，留下該自用小客車、雨衣1件及現金500元予甲○後，旋由丙○○騎乘前開機車搭載己○○逃逸，事後將強盜及非法由自動付款設備取得他人財物所得，由己○○與丙○○平分並花用殆盡。

甲○則立即駕駛前開自用小客車尋求路人協助報警，經警調閱現場監視錄影畫面後，分別持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於103年8月10日下午14時左右，在臺中市北區文化街與英士路口，將丙○○拘提到案，並於如附表編號1至7所示之時間、地點，扣得如附表編號1至7所示之物；

另於同日晚間22時45分左右，在己○○位於臺中市○○區○○○街000巷0號住處，將己○○拘提到案，並扣得己○○所有之門號0000000000號SAMSUNG牌行動電話、門號0000000000號ALCATEL牌行動電話各1支。

四、案經甲○訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人之姓名，僅記載為代號甲○(真實姓名年籍資料均詳卷)。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)己○○、辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

三、又被告(下稱被告)己○○及其辯護人於104年2月2日及104年4月30日之刑事上訴理由狀內雖均表明對強盜部分表示甘服，不提起上訴，僅對於強制性交部分難表悅服等語，然依最高法院25年上字第1256號判例意旨，對強盜與強制性交之結合犯，縱上訴人僅對強制性交部分提起上訴，依照刑事訴訟法第348條第2項對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴之規定，本院對於被告強盜部分，仍應併予審判，方為合法。

貳、實體部分：

一、訊據被告己○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時，固坦承有與同案被告丙○○共同攜帶兇器強盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，惟否認有何強制性交犯行，辯稱：其是為了要擦拭指紋才會搓揉告訴人甲○全身，而且其在上車前就已經將襪子戴在手上，無法以手指插入告訴人陰道內，只是擔心告訴人經血流出才會拿衛生紙往告訴人下體蓋住云云；

被告己○○辯護人並為其辯稱：告訴人並未親眼見到被告己○○以手指插入其陰道，且告訴人陰道並無新的裂傷，體內所驗出DNA型別亦與被告己○○之型別不符，自難僅憑告訴人單一指述遽認被告己○○有為強制性交部分犯行等語。

經查：

(一)強盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分：⒈此部分犯罪事實，除被告己○○之上開自白外，並經證人即同案被告丙○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時，證人即告訴人甲○於警詢、檢察官偵查及原審審理時，分別證述明確，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押筆錄、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、監視器翻拍畫面、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局103年11月10日刑生字第0000000000號鑑定書等件在卷可稽(見偵字第21060號卷第47至48、56至57、61至63、73至77、79至81、84至86、90至92、94、106至107、136至138頁、他字第5171號卷第31至47頁、原審卷第84至86、142至146頁)，足認被告2人自白與事實相符，堪以採信。

⒉至被告2人自告訴人甲○之皮包內強盜所得財物部分，證人即告訴人甲○於警詢時證稱：歹徒把伊的東西拿到車外後，就把皮包內3張金融卡及現金2000元拿走等語(見偵字第21060號卷第40頁)；

後於檢察官偵查時證稱：伊皮包內被拿走2500元，後來留了500元給伊，總共拿走2000元等語(見他字第5171號卷第100頁)；

惟於原審審理時證稱：當時伊皮包內約有現金2000元左右，但不知道確切數字等語(見原審卷第123頁)。

參酌被告己○○於警詢及檢察官偵查時均供稱：丙○○給其3000元，丙○○大概拿了2400元，留600元給甲○加油回南投等語(見偵字第21060號卷第54頁背面、第114頁)，於原審羈押訊問時供稱：其總共搶到6000元，沈承偉從提款卡領取4000元，甲○皮包裡面有2000元，其分到3000元等語(見聲羈卷第7頁背面)。

另同案被告丙○○則於警詢中證稱：當時其先拿現金2000元及3張提款卡，後來領了4000元，分給被告己○○3000元，扣掉給甲○500元加油錢，自己實拿2000多元等語(見偵字第21060號卷第70頁背面至第71頁)；

於檢察官偵查中證稱：告訴人皮包內不到2500元，只有2200元，全部己○○分3000元，其分到2300元左右，部分款項則用來買雨衣和礦泉水等語(見偵字第21060號卷第117頁背面)；

於原審羈押訊問時供稱：其總共搶到6000元，沈承偉拿甲○信用卡領取4000元，甲○皮包裡面有2000元，其分給己○○3000元，自己約拿2300元，另外拿500元給甲○去加油，其他的錢拿去買雨衣及飲料等語(見聲羈卷第7頁背面)；

後於原審審理時證稱：當天是其拿取告訴人甲○皮包內的財物，裡面有2000多元，印象中大約2300元至2500元左右，後來又領了4000元，其分給被告己○○3000元，買礦泉水和雨衣花了約100元，另外買檳榔和飲料則花了約200元，剩下多少錢其也不清楚，大概2000多元左右，但給告訴人的500元則是其自己的錢等語(見原審卷第22頁、第117頁背面至119頁)。

從告訴人甲○、被告己○○及同案被告丙○○等前開供證述可知，其等就案發當天告訴人皮包內究有多少現金，前後供述並不一致，僅能確認被告丙○○提領現金4000元後，被告己○○分得3000元，被告丙○○分得2000餘元，是基於罪疑唯輕原則，扣除購買雨衣、飲料等雜支及分予被告己○○之金額而計算後，應僅得就其等所述最低金額即2000元來認定被告2人強盜所得之財物金額，起訴意旨容有誤會，應予更正。

(二)強制性交部分：①被告己○○此部分犯罪事實，業據證人即告訴人甲○於警詢時證稱：伊在車上打開左側車門要跳車，遭後座之被告己○○強行拉回車內而躺在後座椅上，被告己○○用手毆打伊右腹部，又用雙手用力掐伊之脖子，並對伊說：「妳想死啊！」，又用雙腳壓制伊右大腿，為了不讓伊逃跑就喝令伊自己脫上衣、內衣、褲子及內褲，伊不敢反抗就照他的意思做，當伊要脫內褲時有告訴歹徒說伊月事來，不要讓伊脫掉內褲，但歹徒不理伊之請求要伊照做，又用伊之衣服蓋住伊之眼睛，並警告伊如果不服從的話會對伊滅口，後來他可能有看到伊內褲上有衛生棉，就很粗暴的用手摸著並用手指插入伊之下體，後來他可能有摸到經血，就抽取後座擺放之衛生紙強行塞入伊之陰道內，後來伊的下體很痛，便拜託他不要這樣做，但他沒有理會伊。

當伊衣服被脫光時，後座的被告己○○就在車上沿路用手一直搓揉伊之胸部及臀部。

伊被後座之被告己○○控制行動及用手指插入伊的陰道內得逞等語(見偵字第21060號卷第39至41頁)；

於檢察官偵查時具結證稱：當天上車後，伊趁被告2人不注意時原本想要逃跑，但遭後座的被告己○○拖回來，被告己○○就說伊想要死啊，並要伊把衣服脫掉，脫掉後被告己○○就摸伊身體，並用手指插入伊的下體，因為當時正逢經期，伊就拜託被告己○○不要，被告己○○弄完之後就用衛生紙塞入伊下體，被告己○○一直摸伊的胸部和臀部，並用手掐住伊的脖子、拉伊的頭髮、毆打伊腹部3拳，說再逃就要讓伊死。

後來被告己○○、丙○○將伊皮包內財物取走，又帶伊去領錢後，伊一直哀求被告2人放伊回去，被告2人就將伊載回前開停車場，但一直到放伊下車之前，被告己○○都還是一直搓伊的胸部和臀部，而這段過程中，被告丙○○雖然都在開車，也沒有講話，但被告丙○○知道被告己○○對伊強制性交的事情，因為被告己○○有問伊：「摸你爽不爽」、「你叫啊，叫好聽一點」，並要伊叫被告己○○「寶貝」等語(見他字第5171號卷第99至100頁)；

復於原審審理時具結證稱：當時伊想逃跑被抓回來後，被告己○○就說你想死嗎，並毆打伊的右腹3拳，掐伊的脖子，命令伊把衣服脫光，伊本來只脫掉上衣，並向被告己○○表示，伊剛好月經來，如果脫掉褲子會不舒服，但被告己○○還是要求伊全部脫掉，脫掉後被告己○○原本是用手壓住伊的頭至腳踏墊位置，不讓伊往上看，伊一往上看就被用力壓下去，後來則用伊的衣服蓋住伊頭部，之後被告己○○就搓揉伊的胸部和臀部，用手指插入伊的下體，以及親吻伊的背部，還問伊：「摸你爽不爽？」、「你叫，叫好聽一點」，伊一直哀求被告己○○不要這樣做，因為真的很不舒服，被告己○○還邊摸邊說：「你的胸部好大，可以打奶砲」，並叫伊叫被告己○○「寶貝」，後來被告己○○還用手指把衛生紙硬塞入伊陰道內，直到被告己○○、丙○○把伊載到山上，停車去擦車上指紋，並叫伊蹲在旁邊時，伊才自己將衛生紙弄出來，而伊雖然因為被壓住及以衣服蓋住頭部，以致沒有看到被告己○○以手指插入伊陰道內，但伊感覺的到那是手，而且伊從衣服縫隙中有看到被告己○○的臉，下山後被告己○○還是有繼續摸伊的胸部和臀部，但就沒有再用手指插入伊陰道內，印象中此時被告己○○是有帶手套的，但忘記在一開始時被告己○○究竟有沒有戴手套，至於被告己○○用手指插入伊陰道時，伊沒有辦法確認有幾根手指，但手指上應該是沒有任何物品包覆，因為伊可以感覺與伊陰道接觸的是皮膚而非衣物或襪子等物等語(見原審卷第121至131頁)明確，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押筆錄、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、監視器翻拍畫面、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局103年11月10日刑生字第0000000000號鑑定書等件在卷可稽(見偵字第21060號卷第47至48、56至57、61至63、73至77、79至81、84至86、90至92、94、106至107、136至138頁、他字第5171號卷第31至47頁、原審卷第84至86、142至146頁)，足認告訴人甲○之上開指述與事實相符，堪以採信。

②被告己○○及辯護人雖以前詞置辯，惟查：⒈被告己○○於警詢時辯稱：其當時是衣物蓋住告訴人頭部，其有拿衛生紙往告訴人陰部塞，當其並沒有用手指插入告訴人陰道內，因為其手上戴著襪子根本無法插入。

其不讓告訴人自己處理是因為怕告訴人又有小動作想逃跑，所以其就直接幫她弄，怕她血流在其的身上。

其搓揉告訴人全身是因為要擦拭告訴人身上的指紋云云(見偵字第21060號卷第54頁)；

於檢察官偵查中辯稱：其有用手摸告訴人全身，但沒有用手插入她的陰道，因為她的月經來，所以其用衛生紙塞進去她的陰道，當時其手戴著襪子，無法全部張開云云(見偵字第21060號卷第114頁)；

於原審羈押訊問時辯稱：其有用手去摸被害人全身，其當時雙手戴著黑色襪子，沒有辦法用手指去摸被害人陰道，其只是用衛生紙塞被害人之陰道云云(見聲羈卷第7頁背面)；

後於原審訊問時辯稱：其有命被害人脫去她身上的衣服，被害人有要求其留下內褲，但因為當時被害人要跳車，其很緊張，所以還是要她把內褲脫下來。

其有用手搓揉被害人之胸部及臀部，但其當時有戴襪子，是為了要用衣服把被害人身上的指紋擦掉，所以全身都有碰到。

其是在丙○○騎車載其逃離現場又停下來之後，才跟丙○○說被害人的胸部很大。

而且其是拿一團衛生紙蓋住告訴人下體，當時其因為戴著襪子，手指沒有辦法張開，檢察官說被害人有感覺陰道被插入，其才回答可能是塞衛生紙的時候有感覺。

其出門時就帶著水果刀和襪子，並於上車前戴上襪子云云(見原審卷第28頁)；

並於原審準備程序時辯稱：其是從家裡帶黑色襪子2雙及水果刀一起交予被告丙○○，襪子是在衝向告訴人之前就已戴上，其跟丙○○兩人都有戴上襪子，丙○○沒有穿襪子。

其有拿被害人的衣服擦被害人的身上，所以有搓揉甲○的胸部及臀部，但當時其手上是戴著襪子。

其擦被害人身體是要載被害人回惠安停車場前，不是在被害人脫下衣服之後。

其在告訴人脫下內褲時，有看到經血，就用衛生紙往被害人下體處蓋住。

在靈骨塔附近下車時，其和丙○○是拿被害人的外套及車上的衛生紙去擦拭車上的指紋云云(見原審卷第67頁背面至68頁)；

於本院104年4月30日審理時辯稱：在月下老人到靈骨塔那段路程只有其戴襪子，丙○○去後面，但他手上沒有襪子，到靈骨塔後，其把被害人襪子脫掉給丙○○云云(見本院該日審判筆錄第12頁)。

核被告己○○前開辯解，對於是否事先攜帶襪子並交予同案被告丙○○、同案被告丙○○何時戴上襪子、其是拿衛生紙塞住還是蓋住告訴人下體等節，所述前後不一，已難憑採。

⒉證人即同案被告丙○○於警詢時供稱：在靈骨塔附近之空地搜刮被害人財物後，為了怕留下指紋，其等就將自己的襪子脫下套在手上，開始擦拭車上可能摸過的地方，再載被害人去超商領錢。

其知道己○○有用手撫摸被害人之胸部，他邊摸被害人之胸部時，有邊摸邊跟其說被害人胸部很大，但有無性侵其不知道，其只有聽到被害人說她月經來，不要這樣子，沒有聽到被害人說很痛等語(見偵字第21060號卷第70頁背面至第71頁)；

於檢察官偵查時供稱：己○○事後有跟其說他有摸她的胸部，其不知道己○○有無用手指插入，己○○只說他有摸她的胸部，被害人當時有說她月經來不要這樣做等語(見偵字第21060號卷第117頁背面)；

於原審羈押訊問時供稱：事後己○○說他有摸被害人胸部及臀部，但沒有提到用手去擦被害人之陰道，也沒有提到以衛生紙塞入被害人之陰道等語(見聲羈卷第13頁背面至第14頁)；

於原審審理時證稱：當天其騎車去接被告己○○時，被告己○○有帶1把水果刀和口罩，並把水果刀交給其，但沒有拿襪子給其，後來在車上告訴人企圖逃跑時，被告己○○有把告訴人抓回來毆打告訴人並叫告訴人脫衣服，而當天被告己○○是在抵達靈骨塔附近要擦拭指紋時，才將襪子脫下戴在手上，之前被告己○○是空手的，襪子好像還穿在腳上，當天其也沒有看到被告己○○身上有另外攜帶襪子，而其當天是穿拖鞋，所以其是拿告訴人的衣服和襪子來擦拭指紋，其沒有看到被告己○○撫摸告訴人胸部，但被告己○○在車上就有跟其說告訴人的胸部很大，還有說：「摸你爽不爽？你叫，叫好聽一點」，並要求告訴人叫被告己○○「寶貝」等情(見原審卷第103頁背面至第119頁)；

於本院104年4月30日審理時證稱：擦拭車上指紋是其跟己○○一起拿被害人的襪子擦拭，其套1支襪子，己○○自己有1雙襪子，擦拭的地點在台中都會公園那邊，第1次擦拭是在月下老人那邊，第2次在靈骨塔，己○○手上套襪子是在月下老人之前，月下老人到靈骨塔中間換己○○開車，換其在後面，己○○的襪子是他自己身上的，好像從被害人跳車那時後開始套襪子。

被害人的襪子是一般的短襪，從月下老人到靈骨塔中間換己○○開車時，其沒有把手上甲○之襪子脫掉等語(見本院該日審判筆錄第4至7頁)。

核同案被告丙○○所述，就被告己○○有無事先預備並提供襪子、被告己○○何時戴襪子、被告丙○○有無在車內或事後向同案被告丙○○表示告訴人胸部很大等情，亦與被告己○○上開辯詞相左，更堪認被告己○○之辯詞難以採信。

3.況且，如被告己○○所辯其在衝向告訴人甲○之前就已戴上襪子一節屬實，其目的當係在避免作案過程中留下指紋，若係如此，何以被告己○○不準備工作手套或塑膠手套，反而準備不便於手指活動之襪子之理？又若被告己○○跟同案被告丙○○兩人在作案過程全程手上都有戴上襪子，理應不會留下指紋等跡證，其2人又何須在劫得告訴人甲○財物之後，再2度擦拭車上可能留下之指紋？被告己○○又何須戴襪子摸遍告訴人甲○全身？又者，依證人即告訴人、證人即同案被告丙○○前開證述，告訴人甲○在被告己○○喝令伊脫下全身衣褲時，已然向被告己○○表示伊月事來，不要讓伊脫掉內褲等語，但被告己○○不僅不理告訴人之請求，仍要求告訴人脫下內褲，且於撫摸告訴人全身時，復口出「摸你爽不爽？你叫，叫好聽一點」、「你的胸部好大，可以打奶炮」等語，並要求告訴人叫被告己○○「寶貝」，及親吻告訴人之右背部，衡情被告己○○如無邪念，若為止住告訴人之經血，只須讓告訴人甲○穿回內褲即可，又何必再以手碰觸告訴人陰部？若僅為擦拭告訴人身上留存之跡證，又何須再親吻告訴人背部？此足見被告己○○之所為，確係為滿足其個人之性慾。

是以，本院認被告己○○等人於開始作案時，應未慮及可能留下指紋等跡證，而徒手持水果刀為之，於犯案後為避免遭查獲，始取用自己之襪子及告訴人甲○之衣服、襪子等物擦拭可能留下之指紋。

被告己○○前開辯解，僅為事後卸責之詞，不足採信。

③至告訴人甲○於報案後，經驗傷結果，處女膜並無新裂傷，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽(見原審卷第84至86頁)，而經採樣其唾液、陰道、指甲、右頸部傷口、右背等檢體及當日所穿著衣物，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，告訴人右背部、指甲、右頸傷口均未檢出或未能檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，而其陰道及外陰部所檢出之男性Y染色體DNA-STR型別亦與被告己○○並不相符等情，亦有該局103年11月10日刑生字第0000000000號鑑定書、疑似性侵害案件證物採集單等件附卷可憑(見原審卷第87頁、第142至146頁)，被告己○○之辯護人並執此為被告己○○辯稱告訴人前開證述與事實不符等語。

惟被告己○○僅係以手指進入告訴人陰道，並未以陰莖插入，且案發當天為雨天，告訴人當時亦正逢經期，於雨水、經血之沖刷、潤滑下，縱告訴人感覺痛楚，告訴人陰道內並未因此有裂傷，右背、右頸及陰道亦未檢出被告己○○DNA型別，尚難認與常情有違。

而被告己○○被查獲時已是案發2天後，是其雙手指甲經萃取DNA檢測，僅檢出被告己○○之DNA，而無告訴人之DNA，亦難認被告並無以手指插入告訴人陰道之事實。

另告訴人雖因遭壓制而未親眼見到被告己○○將手指插入過程，惟伊已明確證稱確有感受到皮膚與陰道接觸，此係屬其親身感知之事項，尚非憑空揣測之詞，自不得憑此遽認告訴人前開證述有何不可採之處，辯護人前開辯護意旨，難以採為對被告己○○有利之認定。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告己○○上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之(最高法院79年台上字第5253號判例參照)。

本件同案被告丙○○所持刀械1把雖未扣案，惟被告己○○與丙○○2人均供承該把刀械為水果刀，顯有利刃，若用以攻擊人體，客觀上顯足以傷害人之生命、身體至明，應為具有危險性之兇器無疑。

再按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之(最高法院94年度台上字第4023號判決參照)。

又強盜而強制性交罪之結合犯，須行為人於著手犯罪之初係基於強盜之犯意，並利用實行強盜之時機為強制性交始可(最高法院102年度台上字第1471號判決參照)。

是被告己○○於著手對告訴人甲○為前述強暴、脅迫行為，至使告訴人不能抗拒，而強盜行為中，利用實行強盜之時機，在同一地點再對告訴人為上述強制性交之犯行，自屬強盜而強制性交罪之結合犯無疑。

(二)核被告己○○所為，係犯刑法第332條第2項第2款之犯強盜罪而強制性交罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

起訴書之論罪科刑法條雖漏未論及被告犯有刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟起訴書犯罪事實欄內已載明此部分犯罪事實，自係在起訴意旨之起訴範圍內，且原審於審理時已告知被告此部分涉犯法條(見原審卷第201頁背面)，已足保障被告防禦權之行使，本院即應一併加以審理。

(三)再按強盜於行劫時，綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪(最高法院24年上字第4407號判例參照)。

捕禁被害人，勒令交款，其捕禁即屬強暴、脅迫，當然包括於強盜行為之內，不能於強盜罪外，更論以妨害自由之罪(最高法院23年上字第1578號判例參照)。

次按以強暴之方式實施強盜行為者，係以有形力直接對人行使，過程中不免對被害人身體造成某程度之傷害，是因強盜等暴行致被害人受有普通傷害者，除另有傷害故意，應分別情形依總則數罪併罰或從一重處斷者外，概認為係強暴之當然結果，不予論罪(最高法院24年度刑事庭會議決議意旨參照)。

證人即告訴人甲○於原審審理時證稱：伊左右胸的輕微抓傷是因為被告己○○很用力搓揉伊的胸部，伊又一直掙扎所造成，右大腿瘀青則是被告己○○逼伊脫衣服時，強壓在伊腿上所造成，至於其他傷勢只知道是被告己○○所為，但不太確定是何時受傷的等語(見原審卷第130頁)。

是被告己○○於強制性交之過程中，因告訴人之掙扎致告訴人受有左右胸瘀青之傷勢，此部分傷害犯行乃其強制性交強暴行為之當然結果，不另論罪(最高法院51年台上字第588號判例意旨參照)；

而被告己○○與同案被告丙○○為強取告訴人之財物，由被告己○○將告訴人強押上車並以毆打、命褪去全身衣物方式，控制告訴人之行動，致告訴人受有前揭傷勢，其等復對告訴人恫嚇前開言語，及使告訴人告知提款卡密碼而行無義務之事，渠等行為原在遂行強盜取財物之目的，告訴人所受傷害應認係被告2人強盜犯行之當然結果，被告等剝奪告訴人行動自由、強制、恐嚇等行為，亦為強盜犯行之部分及低度行為，均不另論罪。

(四)被告己○○與同案被告丙○○就攜帶兇器強盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又同案被告丙○○雖係分2次提領甲○金融卡內之款項，然均係在密切接近之時、地實施，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，應僅論以一非法由自動付款設備取財罪。

(五)再按基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合犯，被告己○○與同案被告丙○○2人係於謀議強盜他人財物犯行時，即有取得被害人金融卡密碼後，持被害人金融卡提款之意等情，業據渠等於原審供明在卷(見原審卷第207頁)，渠等不正利用自動付款設備詐欺部分犯行，亦係利用同一之強暴、脅迫行為所形成使被害人不能抗拒狀態而為之，且屬渠等強盜犯行之一部份，是被告己○○所犯強盜強制性交罪與不正利用自動付款設備詐欺罪，具有犯罪時間上之重疊關係，可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應從較重之強盜強制性交罪論處。

(六)至被告己○○雖於95年間，曾因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1933號判決判處有期徒刑8年，上訴後經本院以96年度上更一字第155號，及最高法院以96年度臺上字第6014號判決駁回上訴而告確定，入監執行後於100年8月3日縮短刑期假釋出監付保護管束，至102年12月13日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，本應論以累犯，然因其於假釋期間，故意更犯恐嚇危害安全罪、略誘罪，經臺灣臺中地方法院103年度訴字第1746號判決各判處有期徒刑2月、6月，於104年4月23日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院103年度訴字第1746號判決各1份在卷可查。

依刑法第78條第1項規定，於上開判決確定後6月以內，應撤銷其前案假釋，屆時其仍需執行殘刑，並因假釋之撤銷，而不符合累犯之規定，為免日後因假釋之撤銷，致形成不應論累犯而論累犯之違法，影響被告己○○權益，本案目前不論以累犯，若被告己○○日後未被撤銷假釋，再由檢察官聲請更定其刑，以為適法，附此說明。

三、原審經審理結果，以被告己○○上開犯罪事證明確，分別適用刑法第28條、第332條第2項第2款、第339條之2第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告己○○行為時正值青壯，前於95年間因強盜案件，經法院判處有期徒刑8年確定，入監執行後於100年8月3日假釋出監付保護管束，竟仍未知悔悟，不思以正當途徑獲取財物，再於上揭時、地以前開強暴、脅迫方法為強盜犯行，並續持強盜所得之提款卡盜領被害人存款，再因突生淫念，即不顧告訴人身體狀況，再為前開強制性交犯行，犯罪手段實非平和，不但造成告訴人身體受有前揭傷勢，及精神上飽受驚懼痛苦，亦使告訴人家屬心裡同受煎熬，至今心情難以平復，有告訴人母親所提書狀1份附卷可憑(見原審卷第55至56頁)，被告所為已嚴重危害社會治安，且有害金融秩序，此等惡性令人髮指；

暨審酌被告己○○僅坦承部分犯行，未與告訴人達成和解之犯後態度，及其智識程度、家庭及生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑11年之刑。

且以被告己○○與同案被告丙○○用以為前開犯行之水果刀1支並未扣案，然並非違禁物，且無證據現仍存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收；

又扣案如附表編號5至7所示之安全帽2頂及黑色上衣、短褲各1件，雖為同案被告丙○○所有於案發當日所穿戴，但其否認為專供本案犯罪所用，亦無證據證明係專為本案所準備；

扣案如附表編號4、8所示之手機雖分別為被告己○○與同案被告丙○○所有，惟渠等亦否認係供前開犯行所用之物，是扣案如附表編號4至8所示之物，均非專供本案所用或預備所用、或本案所得之物，核無沒收之必要，亦均不予宣告沒收。

再以公訴意旨雖請求諭知被告己○○應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當(司法院大法官會議釋字第471號解釋意旨參照)。

被告本件犯行固值非難，自不可取，前雖已有多次財產犯罪之紀錄，然此情節或與其家庭生活狀況有關，尚難遽認其有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，且原審量刑時並已審酌，依憲法比例原則之規範，認本件犯罪分別量處被告己○○上開刑度，尚非不能對渠等產生矯正策勵之影響，就被告未來發展仍非不具可期待性，認被告尚未達須以保安處分預防矯治之程度，無施以強制工作之必要。

核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍以前詞否認有對告訴人甲○為強制性交，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 雅 菁

中 華 民 國 104 年 5 月 14 日

附表：
┌─┬────┬─────────────┬─────────────┬───────┐
│編│扣案時間│           扣案地點       │  扣案物                  │     備註     │
│號│(103年8 │                          │                          │              │
│  │月10日) │                          │                          │              │
│  │        │                          │                          │              │
├─┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┤
│1 │16時0分 │臺中市○○區○○路00○00號│長夾1個                   │告訴人甲○所有│
├─┤        │ (沙鹿鎮立納骨塔內電塔後方├─────────────┤，遭被告己○○│
│2 │        │ )                        │信用卡1張                 │、丙○○丟棄於│
├─┼────┼─────────────┼─────────────┤該處，均已發還│
│3 │16時40分│臺中市西屯區國安二路與福臨│化妝包1個                 │予告訴人。    │
│  │        │路口大排水溝              │                          │              │
├─┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┤
│4 │17時20分│臺中市○區○○路00號5樓之 │門號0000000000號行動電話1 │被告丙○○所有│
│  │        │15                        │支                        │              │
│  │        │                          │                          │              │
├─┤        │                          ├─────────────┤              │
│5 │        │                          │黑色上衣1件               │              │
├─┤        │                          ├─────────────┤              │
│6 │        │                          │短褲1件                   │              │
├─┼────┼─────────────┼─────────────┤              │
│7 │17時50分│臺中市西屯區市○路000號(臺│安全帽2頂                 │              │
│  │        │中市政府警察局第六分局)   │                          │              │
├─┼────┼─────────────┼─────────────┼───────┤
│8 │22時45分│臺中市北屯區長生一街130巷7│門號0000000000號SAMSUNG牌 │被告己○○所有│
│  │        │號                        │行動電話、門號0000000000號│              │
│  │        │                          │ALCATEL牌行動電話各1支。  │              │
└─┴────┴─────────────┴─────────────┴───────┘