臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,93,20150825,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第93號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林智盛
上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度侵訴字第36號中華民國104 年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第26214 號、104 年度偵字第1067號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○與乙○（代號0000-000000 ，民國87年10月生，真實姓名年籍詳對照表）前因租屋事宜而認識，丙○○亦明知乙○於本案發生時間為14歲以上未滿16歲之女子，詎其竟分別為下列犯行：㈠丙○○基於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，於102 年11月間某日晚間10時許，駕車搭載乙○前往位於臺中市北屯區祥順東路之「情人橋」附近，未違反乙○之意願，先於該車前座接吻並撫摸乙○之胸部，2 人一同換到後座，丙○○繼而接吻並撫摸乙○之胸部，而接續對乙○為猥褻之行為。

嗣丙○○於同日晚間約11時許駕車載送乙○返家。

㈡丙○○又基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於102 年11月間某日下午3 時許，在其位於臺中市○○區○○里○○路00巷00號7 樓住處之頂樓加蓋房間（係丙○○姐姐之房間）內之床上，未違反乙○之意願，以陰莖插入乙○陰道之方式，對乙○為性交行為1 次得逞。

㈢丙○○再基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，先後於103 年6 月間某日下午3 時許及約2 週後之103 年6 月間某日下午3 、4 時許，分別在其位於臺中市○○區○○里○○路00巷00號7 樓住處房間內之床上，及該住處之電腦倉庫房內，未違反乙○之意願，以陰莖插入乙○陰道之方式，對乙○為性交行為共2 次得逞。

㈣丙○○復基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於103 年8 月10日、103 年9 月1 日及103 年8 、9 月間某日等3 日之下午3 、4 時許，前2 次在臺中市西屯區市政路附近之某間汽車旅館內，第3 次在臺中市○○區○○○街00號之「覓境汽車旅館」內，未違反乙○之意願，以陰莖插入乙○陰道之方式，對乙○為性交行為共3 次得逞。

嗣因乙○之姐（代號0000-000000B，下稱乙女）輾轉透過網友告知，並報警處理，因而查悉上情。

二、案經乙○及乙○之母（代號0000-000000A，下稱甲○）訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

為免揭露出被害人之身分，本案判決書犯罪事實欄及理由欄，關於告訴人乙○及其母、其姐均僅記載其代號（其等姓名年籍均詳偵查卷證物袋內之代號與真實姓名對照表），合先敘明。

二、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官及被告均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5 至6 頁、偵字第26214 號卷第28至30頁，原審卷第20、25頁反面、本院卷第38、80頁），核與告訴人乙○、證人甲○、證人乙女於警詢、偵查中指、證述之情節大致相符（見警卷第15至19頁、偵字第26214卷第3 至5 頁），並有乙○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人姓名對照表、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告與乙○於臉書及LINE上之對話紀錄、報請檢察官指揮偵訊「性侵害案件減述作業」報告表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、偵卷彌封袋內所附之真實姓名對照表、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、原審公務電話紀錄等在卷可稽（見警卷第20、21、23至34頁反面，偵字第26214 號卷第17、19頁，原審卷第12頁），足認被告之自白核與事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由㈠查被害人乙○係87年10月出生之人，有其代號與真實姓名對照表在卷足憑（置於偵卷彌封袋內），被告為本案犯行時，被害人乙○均為14歲以上未滿16歲之女子甚明。

核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪；

就犯罪事實欄一㈡至㈣所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

㈡被告所為上開各次犯行，時間已有間隔，並非密接，且被告為各次性交行為，均係為滿足各該次犯行之犯意，而於該次犯意滿足後，該次行為即已完成，是被告上開各次犯行均為各自獨立之行為，各具獨立性，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻及性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3 、4 項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無再適用同條項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。

再者，被告為上開各次犯行時已年滿18歲，故無適用刑法第227條之1規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。

㈣上訴駁回之理由⒈原審適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第4項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知乙○係14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未能克制情慾，與之為多次性交行為，法紀觀念淡薄，影響被害人身心之正常發展，犯罪情節並非輕微，所為當值非難。

另考量被告前無犯罪前科紀錄之品行，素行尚佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），且犯罪後坦承犯行，態度尚佳，其自陳高職肄業之智識程度，業工而經濟勉可維持之生活狀況（見警卷第5 頁被告調查筆錄受詢問人資料），及衡酌告訴代理人當庭表示請求給予被告最重之刑（見原審卷第26頁），而被告前開各次所為性交犯行之犯罪情節及所生損害大致相當等一切情狀，就被告所為猥褻犯行部分量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準；

暨就其所為6 次性交犯行部分各量處有期徒刑4 月，並該6 次性交所處之刑定其應執行之刑，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。

⒉檢察官上訴意旨雖以告訴人乙○經診斷有「披衣菌」之細菌性傳染病，需持續追蹤治療，足見本件被告已對告訴人乙○身心造成負面影響與傷害，其犯行對於告訴人乙○所造成之傷害巨大，實不應輕縱等語，指摘原審量刑過輕。

惟查，被告於104 年6 月1 日至賢德醫院檢查結果為「披衣菌IgG 陰性（一般有感染過披衣菌，則此項IgG 會陽性反應）」，有賢德醫院於104 年6 月15日出具之診斷證明書在卷可參（見本院卷第46頁）。

是並無積極證據足資證明告訴人乙○罹患「披衣菌」之細菌性傳染病，與本案被告之犯行有因果關係，檢察官依告訴人乙○、甲○之請求提起上訴，指摘原審量刑過輕，其上訴為無理由，應予駁回。

⒊被告上訴意旨雖以其與乙○相識後，在情投意合、兩情相悅情況下而為本案犯行，則被告之可責程度應較強制猥褻、強制性交輕，復參以被告並無任何刑事犯罪前科紀錄，更可徵被告係在與男女朋友關係下，無意觸犯法律規定等語，指摘原審量刑過重。

惟查，告訴人乙○於本案發生後，即自103年10月21日起在其所就讀之○○高中接受心理輔導及追蹤，依其輔導紀錄表之記載，告訴人乙○於本案發生後，曾對自己產生無助及無力感，且否定自己之能力，尤其在學業方面最為明顯，此有臺中市私立○○高級中學104 年7 月16日○○輔字第0000000000號函檢送之心理輔導紀錄表在卷可稽（見本院卷第61至66頁），足認被告之行為雖未違反乙○之意願，但因乙○尚屬年幼，心智發育尚未健全，顯已影響其身心之正常發展，是被告上訴意旨以其與乙○係情投意合、兩情相悅為由，指摘原審量刑過重，其上訴亦無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日

【附錄論罪科刑法條】
刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。