臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,原上訴,21,20150820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 陳寧
選任辯護人 廖宜祥律師（法律扶助基金會選定）
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第510號中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第3537號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○平日居住於苗栗縣竹南鎮○○路0000號二樓，一樓為同事林青益所居住，少年李○傑（真實姓名年籍詳卷，民國87年7月出生）與母親丁○○投靠林青益而借住林青益房間。

乙○於103年6月30日17時20分許酒後進入上開林青益房間欲找尋林青益時，見林青益因酒醉倒在房間床上睡覺，李○傑亦在一旁休息，明知李○傑為12歲以上未滿18歲之人，竟基於傷害他人身體之犯意，先將房間內之電風扇往地重摔後，再持該損壞之電風扇，直接毆打甲○之頭部一下，致李○傑之頭部受有撕裂傷、疑腦震盪等傷害。

適李○傑之母親丁○○聽聞吵鬧聲等巨大聲響，進入林青益房間內查看，見李○傑男頭部流血，丁○○即大聲尖叫，並呼喊李○傑迅速離開該房間；

於李○傑欲離開房間時，乙○復基於恐嚇危害安全之犯意，出言以「要不然二個打一個」、「我全部都打」等加害身體之話語恐嚇李○傑及丁○○，致李○傑及丁○○因此心生畏懼。

二、案經被害人李○傑訴由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本案應先予說明部分：按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；

行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。

是依前揭規定，本案判決書在犯罪事實欄及理由欄內關於被害少年李○傑不揭露足以識別其等身分之資訊，先予說明。

貳、關於證據能力部分：上訴人即被告乙○（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時對於證據能力部分均表示無意見（見本院卷第21頁）。

經查：

一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

本案證人李○傑、丁○○等人於檢察官偵訊時所為之陳述，本院審酌證人李○傑、丁○○等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人李○傑、丁○○等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及辯護人於本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人李○傑、丁○○等人上開於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足認證人李○傑、丁○○等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，得為證據，而有證據能力。

二、卷附之現場照片（見偵卷第34至36頁）係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。

三、本案卷內所附之財團法人為恭紀念醫院於103年6月30日出具之告訴人李○傑診斷證明書、原審向財團法人為恭紀念醫院函調之告訴人李○傑病歷等文書，固均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟經本院審酌前開書面陳述作成時之情況及記載之連續性（指病歷），與上開診斷證明書（作成之依據係由病歷記載之內容）、病歷及函文，乃醫院醫師及護理人員本於專業知識所作成，本具有相當之中立性，又查無其他顯有不可信之情況，且對本案被告被訴事實之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認應有證據能力。

四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。

經查，本件除上述一、二、三所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。

當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

參、關於實體認定部分：

一、被告對於上開犯罪事實於本院審理時已坦承不諱（見本院卷第32頁反面、第36頁反面），核與被害人李○傑、丁○○在警詢、偵查、原審審理中證述情節相符（見偵卷第15至19頁、第20至23頁、第51至54頁；

原審卷第52頁至第69頁反面）；

復有財團法人為恭紀念醫院乙種診斷證明書（見偵卷第29頁）、現場照片（見同上卷第34至36頁）、財團法人為恭紀念醫院103年12月23日為恭醫字第0000000000號函檢附李○傑病歷資料（見原審卷第30至33頁）等在卷可憑，足認被告就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與本案客觀事實相符，應堪採信。

二、按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院98年度台上字第3616號判決意旨參照）。

查被害人李○傑係87年7月出生，有李○傑個人戶籍資料在卷可憑（見偵卷第38頁），為被告及辯護人所不爭執，足認李○傑於本案發生日期103年6月30日時係未滿18歲之少年無誤；

且被告於原審審理時供稱：「李○傑是87年7月出生的，案發當時他只有15歲，這點你有何意見？）沒有意見。

（他看起來年紀很小？）對。」

等語（見原審卷第72頁）；

又被告於本院準備程序時供稱：「我看李○傑的時候，像是青少年的感覺。」

等語（見本院卷第21頁），是被告主觀上對於被害人李○傑係未滿18歲之少年應有認識。

三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決要旨參照）。

是成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名。

二、核被告對被害人李○傑所為之傷害行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪；

被告對被害人李○傑及丁○○所為之恐嚇行為，分別係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪；

又被告係以一行為同時恐嚇被害人李○傑及丁○○，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪處斷。

三、被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。

四、原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項、第305條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告於案發時已為成年，應知於現代化法治社會中，應本於理性、和平手段與態度對待他人，惟被告竟於酒後持電風扇毆打未成年之李○傑，嗣後更以言語恐嚇李○傑及其母親丁○○，足見其法治觀念不佳，且考量被告犯後仍否認犯行、態度不佳，迄今仍未與李○傑及丁○○達成民事和解，兼衡李○傑所受傷勢及李○傑及丁○○之被害情形、被告犯罪之動機、目的、手段，及被告為高中夜校肄業、家境、其智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5月（傷害罪部分）、3月（恐嚇危害安全罪部分），並合併定其應執行之刑7月，併諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

五、本件被告在原審否認犯罪，上訴後嗣在本院審理中自白認罪，請求本院就其本案犯罪再予以從輕量刑；

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

查，原審判決審酌上開情節，就被告為上述刑之量定，已具體斟酌刑法第57條各款所列事項，並無量刑輕重失據之不當，已如上開所述。

又被告之辯護人另請求再以刑法第59條酌量減輕其刑乙節，然依刑法第59條之規定，必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；

亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。

查，被告涉犯本件傷害罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下之罰金」、恐嚇危害安全罪之法定本刑為「2年以下有期徒刑、拘役或300元以下之罰金」，是原審以此量處被告5月（傷害罪部分）、3月（恐嚇危害安全罪部分）之科刑，尚屬低度之科刑，且衡酌被告之犯行情節、被害人所受傷害及其犯後態度，在客觀上尚不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，與刑法第59條之要件未合，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人前開請求，委無足採。

又被告迄未能與告訴人李○傑及其法定代理人丁○○達成和解，稍事彌補李○傑所受之傷害，而查無以暫不執行為適當之情形，是以被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），惟本院斟酌上情，認自不宜宣告緩刑，附此敘明。

是本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁

以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
【本案論罪科刑法條】：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。