臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,原上訴,3,20150519,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 風欣宜（原姓名：風玉英）
選任辯護人 蔡嘉容律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣苗栗地方法院 103年度原訴字第21號中華民國103年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 102年度偵字第6554號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○（原姓名風玉英）明知其同居男友丁○○之外甥女乙○○已於民國99年11月26日因案入監服刑（嗣於101年5月26日出監），竟未徵得乙○○之同意，藉由丁○○保管乙○○所有國民身分證、全民健康保險卡之機會，與丁○○（業經臺灣苗栗地方法院以 103年度簡上字第20號判決判處有期徒刑 4月確定）基於行使偽造私文書之犯意聯絡，其與丁○○於100年2月 3日至苗栗縣苗栗市○○路00號千里傳企業社，由丙○○以代理人身分在行動電話門號代辦申請授權書本人簽章欄偽簽「乙○○」署名 1枚，並在亞太電信股份有限公司（下稱亞太公司）預付卡申請書申請人簽章欄偽簽「吳惠期」署名 1枚，而完成偽造具有私文書性質之上開授權書、申請書後，再持以行使，交付予不知情之千里傳企業社承辦人員詹雁如，據以租用「 0000000000」門號SIM卡，供不知情之丙○○之子朱俊財使用，足生損害於乙○○及亞太公司對於客戶資料管理之正確性。

二、案經乙○○訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第 405號判決意旨可參。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年臺上字第 356號判決意旨可參）。

經查：本案證人乙○○於偵查中之具結證述，雖未經被告丙○○詰問，惟被告丙○○於審判中已經對證人乙○○以證人身分當庭及就其先前之陳述進行詰問，即已賦予被告丙○○詰問證人之機會，則證人乙○○以證人身分於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，被告丙○○及其選任辯護人復未釋明上開證人於偵查中之證述有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，自得作為判斷之依據。

二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

而以下本院所引被告以外之人於審判外之陳述（除壹、證據能力部分之說明一部分如前述），為傳聞證據，查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，且經本院予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告丙○○及其選任辯護人表示意見，被告丙○○及其選任辯護人對該等證據之證據能力均未表示異議，本院審酌認為以之作為本案之證據均屬適當，而有證據能力。

三、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告丙○○，固坦承有與丁○○於上揭時地以乙○○之名義申辦上開行動電話門號之事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：渠等是丁○○至監獄探監時，親自詢問當時在監之乙○○，經過乙○○的同意，才跟丁○○去以乙○○名義申辦上開門號，所以伊有先在探監時詢問乙○○本人的同意，並非未經乙○○的同意云云，惟查：㈠被告丙○○供承其確有與證人丁○○於上揭時、地一同以乙○○之名義申辦上開行動電話門號等之事實，且此部分事實業據證人即共犯丁○○於偵查中、另案（臺灣苗栗地方法院103年度簡上字第 20號，下同）審理時證述明確，並經證人即告訴人乙○○於偵查中、證人湯碧雲（告訴人乙○○之母）、詹雁如於偵查時分別證述在卷（見偵428影卷第105頁背面、653 卷第38頁、第68頁背面、第76頁至第77頁、第85頁背面、第60頁背面至第61頁、第72頁、第29頁、臺灣苗栗地方法院簡上影卷第39頁至47頁），並有門號「0000000000」號行動電話資料查詢表、申辦資料影本、行動電話門號代辦申請授權書、申請書（見偵 428影卷第77頁、第79頁、第97頁背面、第100頁、偵653卷第64頁至第65頁、第73頁、第93頁、第96頁）可佐，是此部分事實堪予認定。

㈡被告與丁○○於上揭時、地以乙○○之名義申辦上開行動門號乙事，於事前均未獲得乙○○之同意或授權等情，業據證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：我沒有申辦0000000000這個行動電話門號，我後來瞭解這個門號在申辦的時候，我人在監獄，之前我的身分證和健保卡都由我舅舅丁○○保管，因為他之前常帶我去看病，我母親那時候在上班，沒有時間陪我去看病，但無論如何我只有讓丁○○保管證件，我事先也沒有同意丙○○、丁○○或其他人以我的名義申辦這個行動電話門號過，丁○○是在我前一次入監時有來探監過，但是我沒有在他探監時表示我同意或授權他辦理門號一事，我母親事後私下也沒有向我表示她有同意丁○○這麼做，她對此也不知情，我在案發前也完全不知道丙○○或丁○○有以我的名義申辦本件行動電話門號等語（偵428影卷第138頁至139頁、第184頁至186頁、偵653卷第60頁至61頁背面、第83頁至86頁）。

嗣於臺灣苗栗地方法院另案審理時具結證稱：我之前在警詢、偵查中講的都是實話，我一開始對丁○○、丙○○沒有經過我同意就用我的身分證等證件去申辦手機門號這件事情，我是感到生氣的，所以才會去提告訴，但後來想想丁○○是我的親戚，而且他也因為這件事跟我道歉，並跟我和解，所以我決定這件事情就算了，我選擇原諒，這件事情不想要再追究了等語（臺灣苗栗地方法院簡上影卷第39頁至47頁）。

嗣於原審審理時具結證稱：我之前不管在檢察事務官面前或在法官面前，我都沒有說謊等語（原審卷第67頁背面至68頁、第72頁背面至73頁）明確。

並與證人丁○○於臺灣苗栗地方法院另案審理時證稱：之前乙○○有兩張門號，是我跟丙○○去幫她辦的，後面我就想說之後去辦本件的行動電話門號，乙○○應該也會同意，所以後面辦本件的行動電話門號就沒有問過她，我之前在準備程序說我有經過乙○○授權同意去辦，是在說謊等語（臺灣苗栗地方法院簡上影卷第45頁背面）互核相符。

又參以證人丁○○於原審審理時證稱：這個門號是易付卡不可能會有欠費的情形，我給丙○○之子朱俊財使用，但他常不給我回家，又常聯絡不到，申辦後大概沒有幾個月我就把這個門號停掉了，這段時間都沒有繼續存錢，用完沒有存錢就是停掉，不會有欠費的情形等語（原審卷第59頁背面至60頁、第62頁），則堪認本件行動電話門號之使用時間極為短暫，且期間並無交由他人濫用之情，或有欠費之疑慮，該行動電話門號尚無其他造成乙○○困擾之虞，復參以證人乙○○與丁○○為舅舅及外甥女之關係，平日乙○○亦常由丁○○陪同看病，受丁○○照顧，經證人乙○○、丁○○證述在案，據此，若證人乙○○事先同意丙○○、丁○○申辦本件門號乙情屬實，衡情乙○○向檢警依照事實敘述即可，實無甘冒擔負誣告罪及偽證罪責任之風險，特意否認其舅舅丁○○、被告丙○○有經過其授權同意之事實，亦無蓄意構陷使其等入罪之動機及必要。

況告訴人乙○○就本件犯行，迭於 101年2月16日、同年7月24日、同年9月18日、102年6月24日、同年10月24日、103年 6月3日、同年6月26日歷次經詢問時均對丁○○、丙○○未經過其同意申辦行動電話乙情指證歷歷，又前後所述均為一致，綜上所陳，堪認告訴人乙○○上開證述其事先並未曾授權同意被告丙○○、證人丁○○為其申辦上揭行動電話門號之情節，應屬實在，堪以採信。

㈢至被告丙○○固以上揭情詞置辯，惟徵諸卷附法務部矯正署苗栗看守所關於乙○○服刑期間即自99年11月26日至101年5月26日之接見明細表，被告丙○○於本件行動電話門號申辦日期即100年2月 3日之前，並無入監探視乙○○之紀錄，此有法務部矯正署苗栗看守所103年5月29日苗所戒字第0000000000號函暨檢送之收容人乙○○自99年11月26日至101年5月26日之接見明細表共 4張（偵6554卷第54頁至58頁）在卷可考，足認被告上揭所辯顯與事實相違。

況被告於102年9月23日偵查中先辯稱其有跟乙○○詢問過同意云云，復於同年10月24日改辯稱是因為丁○○曾經告知其有經過乙○○之母親湯碧雲之同意云云，嗣於103年5月22日再改稱有跟丁○○一起去監獄探視過乙○○，在場有聽到丁○○向乙○○詢問其同意申辦本件行動電話門號云云，復於同年 6月26日，再由辯護人為被告改辯稱是聽丁○○說到丁○○之前去探監時，有徵詢過乙○○的同意，被告相信此情為真，始與丁○○一同前往申辦本件行動電話門號云云，綜上被告所持辯解內容，前後莫衷一是，屢屢更異其詞，亦已見其虛，是其辯稱本案申辦行動電話門號前已徵得告訴人乙○○同意一情洵非可採。

㈣至原審選任辯護人為被告辯稱被告可能誤信丁○○稱有探監徵得乙○○之同意，僅屬查證上過失等語，惟此辯解與被告自身於原審審理時辯稱有親自探監，徵詢乙○○同意申辦本件行動電話門號等語，亦顯互有矛盾，難以憑採。

而選任辯護人另再為被告辯稱乙○○曾經同意丁○○、被告丙○○申辦其他門號，所以本件被告丙○○、證人丁○○不無因此相信乙○○亦一併同意申辦本件行動電話門號之可能，惟觀諸證人丁○○於臺灣苗栗地方法院另案審理證稱：之前乙○○有兩張門號，是我跟丙○○去幫她辦的，後面我就想說之後去辦本件的行動電話門號，乙○○應該也會同意，所以後面辦本件的行動電話門號就沒有問過她，我之前在準備程序說我有經過乙○○授權同意去辦，是在說謊等語（臺灣苗栗地方法院簡上影卷第45頁背面），並佐以證人丁○○於原審審理時證稱：這個門號是易付卡，不會有欠費的情形，我拿給朱俊財使用，但申辦後大概沒有幾個月我就把這個門號停掉了，沒有繼續存錢後門號就是停掉等語（原審卷第59頁背面至60頁、第62頁），亦顯見被告丙○○、證人丁○○明知申辦本件行動電話門號事前未經乙○○同意，但自認乙○○即使未事前同意，仍會因丁○○為乙○○之舅舅，曾幫乙○○申辦過行動電話門號，且本件行動電話門號僅為預付卡的門號，故乙○○即使事後知情，應該不會對其等予以追究，故而為本件犯行，益徵辯護人前開所辯與被告丙○○、證人丁○○2人上揭主觀上認知之情並不相符，亦非可採。

㈤至證人乙○○固曾一度於原審審理時證稱事前有同意被告丙○○、證人丁○○辦理本件行動電話門號，這件事是開庭前一兩個星期突然想起來的云云，惟告訴人就本件偽造文書一案，前於 101年2月16日、同年7月24日、同年9月18日、102年6月24日、同年10月24日、103年6月3日、同年 6月26日之偵查中、臺灣苗栗地方法院另案審理中共經七度詢問，均對被告丙○○、證人丁○○本件犯行明確證述，且指述不移，何以驟然於相距案發時間更久遠之本件審理時回憶起有事前同意乙節，已非無疑，況證人乙○○嗣於原審審理時改證稱：我舅舅丁○○大概在一兩個禮拜前有找過我講這件事情，他那時來拜託我，要我今天來開庭作證時要說我有同意他用我的名字辦電話，我現在覺得壓力很大，我不想害他，也很擔心他可能會被判刑而進去關，但之前不管在檢察事務官面前或在法官面前，我都沒有說謊等語（原審卷第67頁背面至68頁、第72頁背面至73頁），足徵其於原審審理中改稱事前有經其同意云云，顯係其受其親人丁○○之壓力之下，而改為被告丙○○即證人丁○○之同居人有利之證述，實有迴護被告丙○○之虞，難以憑採。

至證人即共犯丁○○於原審審理時固證稱其事前於探監時有經過乙○○的同意，之前在臺灣苗栗地方法院另案審理時承認是因為乙○○審理時作證不說實話，所以伊才會承認本件犯行云云，惟其前於偵查中對本件犯行先稱係有經過乙○○母親同意才辦的云云，又於本件原審審理時改稱有於探監時有親自詢問過乙○○，經過乙○○本人同意之辯解，其前後所述不一，更與被告所辯係被告親自探監所問乙節亦不相符，已啟人疑竇。

又參以丁○○於另案偵查中、審理時均業已坦承本件犯行，供稱未經乙○○同意等語（偵 653卷第17頁至18頁背面、第38頁、第68頁至69頁背面、臺灣苗栗地方法院簡上影卷第45頁背面）明確，且於臺灣苗栗地方法院另案審理中主動坦承：我就想說辦本件的行動電話門號，乙○○應該也會同意，所以辦本件的行動電話門號就沒有問過她，我之前在準備程序說我有經過乙○○授權同意去辦，是在說謊等語（臺灣苗栗地方法院簡上影卷第45頁背面）甚明，亦難見其所謂被逼迫而不實承認犯罪乙情，又佐以被告丙○○與證人丁○○為同居之男女朋友，兩人關係甚為親密，且證人丁○○對於本件其與被告共犯之偽造文書犯行，於另案臺灣苗栗地方法院上訴審審理中就其所為之部分業已坦承認罪，經臺灣苗栗地方法院判刑確定後，又於被告丙○○本件審理時再度翻異其詞而否認犯罪等情，綜上灼徵其於本件審理時所述，恐有因擔心殃及被告，而更異其詞，為迴護被告之虞，實無足採。

㈥甚者，證人丁○○在本院104年3月17日審理時結證稱：「（問：到底是哪一次會面的時候，乙○○答應你使用？） 100年2月5日那次」、「（問：100年2月 5日時，乙○○同意你用她的名義辦門號嗎？）對」、「（問：當時旁邊還有誰嗎？）沒有」等語（本院卷第49頁）。

然徵諸本件被告丙○○與證人丁○○係在100年2月 3日即共同前去以告訴人乙○○之名易申辦門號，是其等斷無可能以得告訴人乙○○之同意甚明。

㈦另再經本院向臺灣之星電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司、中華電信股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司函詢結果，被告丙○○在100年2月3 日前，均無因在各該電信公司欠費而遭限制另申辦其他門號使用之情形，有臺灣之星電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司、中華電信臺中營運處第一服務中心、台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司回覆函各 1件在卷（本院卷第72至85頁）可稽，是被告丙○○苟欲申辦門號予自己未成年子女使用，大可以自己名義申辦為之，乃竟其捨此不為，反利用證人丁○○保管告訴人乙○○證件之機會，冒乙○○明義申辦前開門號供自己子女使用，其犯意即更為明確。

㈧綜上所述，足認被告上開所辯，應係事後卸責之詞，洵非可採，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

被告偽造乙○○簽名之偽造署押罪，係偽造私文書之階段行為，為偽造私文書罪所吸收，而偽造私文書之低度行為，復為高度之行使偽造私文書所吸收，均不另論罪。

又被告丙○○與證人丁○○間，就本件行使偽造私文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告前因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭以98年度苗簡字第109號判決判處有期徒刑4月，嗣經上訴，臺灣苗栗地方法院復以98年度簡上字第23號判決駁回上訴確定，甫於98年12月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，詎猶不知警惕，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告丙○○本案之上揭事證明確，引用刑法第216條、第210條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第219條等之規定，並審酌被告曾有上揭犯罪前科，素行非佳，其復因丁○○與乙○○之間有親屬關係，竟貪圖一時之便，藉丁○○保管乙○○國民身分證及全民健康保險卡之機會，未經乙○○同意，即以乙○○名義申請亞太公司行動電話門號預付卡使用，致生損害於乙○○及亞太公司對於客戶資料管理之正確性，其行為自不可取，並考量被害人乙○○固於偵查中表示對本件不想追究等語（偵6554卷第64頁至65頁），然被告犯後迄今未曾向被害人致歉，並衡酌其與共犯丁○○就本件各自所參與之行為，及共犯丁○○於臺灣苗栗地方法院另案坦認犯罪，嗣經法院判決確定之刑度（原審卷第 6頁至 7頁），另考量本件其所申辦門號屬預付卡，須先經儲值始得使用，故犯罪所生之損害尚屬有限，暨其智識程度（學歷為國中肄業）、持有身心障礙證明（參見原審卷第80頁），及家庭生活經濟狀況（詳原審卷第76頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

另以被告丙○○、共犯丁○○所偽造如事實欄所示之申請書、授權書等，業據其等持以行使，交付予亞太公司，已不屬於被告及共犯所有，而不予宣告沒收；

至其等所偽造之署押，則依刑法第219條規定及共犯連帶沒收原則，於被告所犯之行使偽造私文書之罪項下宣告沒收。

經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。

被告丙○○提起上訴，並未提出其他有利之事證（被告上訴本院後雖另聲請傳喚證人戊○○，證明被告事前已得告訴人乙○○之同意一情，然因證人戊○○證述並未親見告訴人乙○○同意丁○○與被告使用其名義申辦行動電話等語，是其證言自無足採憑為有利被告之認定，附予敘明），僅猶執前詞否認犯行，而指摘原審判決不當，惟其所為各項辯解，皆無足採憑，均已詳前所論述，是其上訴為無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 旭 聖
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 志 德

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日

附錄論罪科刑之法條全文：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。