臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,原侵上訴,5,20150805,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原侵上訴字第5號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 宋春發
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第19號中華民國103年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 102年度偵字第9829號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告辛○○明知Ａ女（警詢代號0000-000000 號，民國93年5 月間生，真實姓名、年籍詳如性侵害案件被害人代號與真實姓名年籍對照表，以下簡稱Ａ女），及Ｂ女（警詢代號0000-000000 號，96年4 月間生，真實姓名、年籍詳如性侵害案件被害人代號與真實姓名年籍對照表，以下簡稱Ｂ女）均係未滿14歲之人，且均有智能障礙之情形，竟基於對14歲以下女子強制性交之犯意，於 101年某日，在Ａ女住處（地址詳卷）2 樓房間內，隔著衣服撫摸Ａ女胸部，違反Ａ女之意願，將Ａ女之內褲脫掉，以其手指插入Ａ女之下體，Ａ女有出言阻止且以手推開之方式表示反抗，然被告仍不予理會，將自己之褲子及內褲脫掉，以其陰莖插入Ａ女陰道為強制性交得逞。

又於上開時間某日，在Ｂ女住處（地址同前）2 樓房間內，隔著衣服撫摸Ｂ女胸部，違反Ｂ女之意願，將Ｂ女之內褲脫到膝蓋部位，以其手指插入Ｂ女之下體，Ｂ女雖出言阻止，被告仍不予理會，以此方式對Ｂ女強制性交得逞。

嗣於102年3月11日，因Ａ女就讀學校（校名詳卷）之社工子○○見Ｂ女在校內有自我刺激的行為，感覺有異，經詢問後並報警處理，始悉上情，案經Ａ女、Ｂ女、2 人之母（代號0000-000000A）訴由台中市政府警察局婦幼警察隊報請偵辦，因認被告所為，分別均犯刑法第222條第1項第3款、第2款之加重強制性交犯嫌云云。

二、程序事項㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

經查，本案Ａ女、Ｂ女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿12歲之兒童，依前揭規定，本案判決書關於被害人Ａ女、Ｂ女，僅記載代號。

另Ａ女及Ｂ女之母Ｃ女（警詢代號0000-000000A號，真實姓名、年籍詳如性侵害案件被害人代號與真實姓名年籍對照表）、Ａ女及Ｂ女之外婆Ｄ女（警詢代號0000-000000E號，真實姓名、年籍詳如性侵害案件被害人代號與真實姓名年籍對照表）、Ａ女及Ｂ女之舅舅Ｅ男及Ｆ男（警詢代號0000-000000B、0000-000000C，真實姓名、年籍詳如性侵害案件被害人代號與真實姓名年籍對照表），若予以揭露姓名，認識被害人Ａ女、Ｂ女之人，多可輕易依渠等姓名知悉本案被害人真實身分。

是證人Ｃ女、Ｄ女、Ｅ男、Ｆ男之姓名應屬其他足資識別被害人（兒童）身分之資訊，亦均以代號載之（以上Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女、Ｅ男、Ｆ男之代號與真實姓名年籍對照表均附於 102年度偵字第9829號卷第43頁之不公開卷資料袋內）。

㈡次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

是本院以下採為認定被告涉犯加重強制性交無罪所使用之證據不以具有證據能力為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。

三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第 816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

另刑事訴訟法第161條第1項已於91年2月8日修正公布，其規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128號判例意旨參照）。

又現行刑事訴訟法固無禁止被害人為證人之規定，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。

是告訴人前後陳述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院 101年度臺上字第5051號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第3款、第2款之加重強制性交罪嫌，無非係以證人即被害人Ａ女、Ｂ女及渠等之母Ｃ女於警詢及偵訊之證述、Ａ女所領有中度智能障礙手冊、製作Ａ女警詢筆錄之警員李佩怡及社工子○○於偵查中之證述、臺灣臺中地方法院檢察署102年12月2日之測謊鑑定書為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何加重強制性交犯行，辯稱：伊並未對Ａ女或Ｂ女為強制性交行為等語。

經查：㈠本案事發是由臺中市私立鎮瀾兒童家園保育員壬○○因負責在該兒童家園帶Ｂ女時，發現Ｂ女玩生殖器自慰才問Ｂ女，Ｂ女稱是姐姐Ａ女教她的，Ｂ女且說曾看過姐姐被叔叔摸，也看到叔叔的生殖器很小，但沒有說自己曾被叔叔摸過，伊不知Ｂ女所稱之「叔叔」是誰，因Ａ女不是伊帶的，就沒問Ａ女，只有跟兒童家園的社工反應等情，業經壬○○於本院證述甚明（見本院卷第116頁至120頁）；

且該臺中市私立鎮瀾兒童家園社工子○○並於本院證稱是保育員發現Ｂ女有自慰情形且Ｂ女言曾看過Ａ女被叔叔摸因而通知伊，伊先問Ａ女，Ａ女都說沒有，伊才找Ｂ女來問，Ｂ女說「叔叔」把小鳥放入她尿尿的地方，叔叔的小鳥有流血，她尿尿的地方也有流血，會痛；

Ａ女就附和說很痛，但Ａ女、Ｂ女所說的時間有點不太一致，且就伊長期觀察，並未發現Ａ女睡前有自慰的狀況，Ｂ女就有；

Ａ女、Ｂ女均稱呼對渠等性侵之對方「叔叔」，伊不記憶有稱呼對方「阿伯」或「阿公」，Ｂ女有透露出她們看過媽媽的朋友，她們稱呼為「叔叔」性侵Ａ女的情況，依照伊與Ａ女、Ｂ女接觸的過程，她們可以分辨兄弟姐妹、奶奶與叔叔等關係（見本院卷第88頁至94頁）；

是依最先知悉Ａ女、Ｂ女被性侵害之證人即台中市私立鎮瀾兒童家園保育員壬○○、社工子○○之上開證詞得知Ａ女、Ｂ女被性侵害之對象乃Ａ女、Ｂ女所稱呼「叔叔」者，並非「阿伯」或「阿公」甚明。

雖壬○○同時證稱幼稚園的小朋友，只要是對男孩子均稱「叔叔」云云，然此乃對不認識之不過老或不太小之男子始有如此稱呼，非可一以概之；

況依Ａ女、Ｂ女之舅舅Ｆ男（警詢代號0000-000000C）於原審中已證稱Ａ女、Ｂ女平常稱呼被告都叫「阿伯」（台語）或「阿公」（見原審卷第92頁反面），足證Ａ女、Ｂ女於本案所稱「叔叔」者，並非被告自明。

㈡再先由被害人Ｂ女所指述其被性侵害之部分觀之：1.Ｂ女於102年3月11日警詢證稱：「（問：有沒有人亂摸妳的身體《尿尿的地方、胸部或其他的地方》？摸妳哪些部位？）有（被害人點頭）。

胸部和尿尿的地方」、「（問：現警方提供犯罪嫌疑人指認調查表，表中有無對妳性侵害之人，編號幾號？）有1號跟2號。

… 2號隔著衣服摸我胸部」、「（問：妳怎麼稱呼1號、2號嫌疑人？妳是否知道他們的真實名字？）我都叫他們阿公。

我不知道他的名字。

…然後還有一次我穿裙子內褲坐在二樓媽媽房間看電視，旁邊有1 號阿公，家裡沒有其他人，1 號阿公脫掉我的衣服，用手來回摸我的胸部摸很久，然後用手隔著內褲摸我尿尿的地方一下子，摸完之後1號阿公就走了，後來2號阿公就來我家，他到了二樓的房間進來也隔著衣服摸我的胸部很久，2 號阿公把我的內褲脫到膝蓋，用手摸我尿尿的地方一下子，他有將手放進我尿尿的地方很久，我覺的很痛，我有跟他說不要再摸我尿尿的地方，後來阿公脫掉他自己的褲子及內褲頭，我有看到阿公尿尿的地方，他壓在我的身上，我有看到阿公尿尿的地方。

阿公起來之後沒有跟我講話就走了，我自己穿好我的內褲」、「（問：2號阿公都怎麼摸妳?摸妳幾次？）2 號阿公摸我很多次。

他都在2 樓媽媽的房間摸我，都是在天亮亮的時候摸我，我在房間睡覺，旁邊沒有人，2 號阿公後來進來房間，阿公隔著衣服摸我的胸部，我是穿裙子，阿公用手脫掉我的內褲，阿公用他的手指放進我尿尿的地方一直動，我會痛，我跟他說不要再摸我尿尿的地方，他摸完後就打我的手10下，然後他就回去了，我就自己穿回我的內褲。

阿公沒有將他尿尿的地方放進我尿尿的地方，後來晚上我看到我內褲上面有紅紅的。

2 號阿公對我做了很多次上述的行為」、「（問：2 號阿公摸妳胸部及尿尿的地方時，妳有沒有反抗或說不要？）我有說不要。

我沒有推他」、「（問：妳被2 號阿公摸身體的時候，房間內還有沒有其他人？）沒有」、「（問：2 號阿公摸妳胸部和尿尿的地方時，妳當時精神狀況為何？）我在睡覺。

2 號阿公也有喝酒，每次都臭臭的」、「（問：妳有沒有看過2 號阿公尿尿的地方流出白白的東西？）有〈被害人以偵訊娃娃手指男娃娃的下體尿尿處〉，我有看過阿公欺負完我後他的小鳥有流出白白的」等語（見第0000000000號警卷第11至17頁）。

⒉Ｂ女於102年3月11日偵訊時證稱：「（問：妳以前在家裡時，有人摸妳身體或跟妳有肢體上的接觸？）〈點頭〉胸部、尿尿的地方」、「（問：《提示指認表》何人摸妳？）編號1、編號2」、「（問：1、2號阿公是在何處摸妳？）2 個都在房間，不同時間」、「（問：1、2號阿公是怎麼摸妳的？）用手摸我的胸部跟尿尿的地方」、「（問：1、2號阿公摸妳幾次？）2 個人都摸很多次」、「（問：1、2號阿公摸你時當時Ａ女在家嗎？）Ａ女在外面玩腳踏車」、「（問：妳是何時被1 、2 號阿公這樣摸？）〈沈默不語〉」、「（問：1 、2 號阿公摸妳你時，妳有推他或反抗嗎？）有」、「（問：1、2號阿公有無將他尿尿的地方放到你尿尿的地方？）2 個都有」、「（問：妳有沒有看到阿公尿尿的地方有流白白的東西？）有〈Ｂ女手指男娃娃下體〉」、「（問：妳有跟他說不要嗎？）有」、「（問：妳之前在警局中說『然後還有一次我穿裙子內褲坐在二樓媽媽房間看電視，旁邊有1號阿公，家裡沒有其他人，1號阿公脫掉我的衣服，用手來回摸我的胸部摸很久，然後用手隔著內褲摸我尿尿的地方一下子，摸完之後1號阿公就走了，後來2號阿公就來我家，他到了二樓的房間進來也隔著衣服摸我的胸部很久，2 號阿公把我的內褲脫到膝蓋，用手摸我尿尿的地方一下子，他有將手放進我尿尿的地方很久，我覺得很痛，我有跟他說不要再摸我尿尿的地方，後來阿公脫掉他自己的褲子及內褲頭，我有看到阿公尿尿的地方，他壓在我的身上，我有看到阿公尿尿的地方。

阿公起來之後沒有跟我講話就走了，我自己穿好我的內褲』有無此事？）有，在我幼稚園時。

這一次1、2號阿公都有摸我，他們都是用手摸我的胸部及下面尿尿的地方」等語（他卷第19至20頁）。

⒊Ｂ女於103年3月18日原審審理時證稱：「（問：剛剛在庭的男生妳以前有沒有看過？）沒有」、「（問：剛才在庭的男生有沒有去過妳們家？）沒有」、「（問：剛才在庭的那個阿公有沒有摸過妳的身體？）有」、「（問：妳剛才不是說阿公沒有去過妳家，他如何摸妳身體？）有」、「（問：以前有沒有男生摸過妳的身體？）有」、「（問：以前有沒有男生摸過妳尿尿的地方？）有」、「（問：是誰這樣摸過妳的身體？）不記得了」、「（問：妳記不記得是誰摸妳的身體還有妳尿尿的地方？）〈未回答〉〈搖頭後又點頭〉」、「（問：妳剛才有搖頭又點頭是代表妳記得還是不記得？）不記得了」、「（問：剛才妳看到那個在庭的男生有沒有摸過妳的身體或是摸妳尿尿的地方？）有」、「（問：是否記得他是怎樣摸妳的身體？）用手摸」、「（問：剛才在庭的那個男生有無用手摸妳尿尿的地方？）有」、「（問：剛才在庭的那個男生有無用手摸妳的胸部？）有」、「（問：他用手摸妳胸部的時候是把手伸到衣服裡面嗎？）〈未回答〉」、「（問：妳剛才說在庭的那個男生有摸妳尿尿的地方，他是伸到內褲裡面嗎？）對〈點頭〉」、「（問：他的手指頭有伸到妳尿尿地方的裡面嗎？還是只有在尿尿地方的外面摸一下？）裡面」、「（問：妳有無看過男生的生殖器（尿尿的地方）沒有」、「（問：妳是否有看過剛才在庭阿公尿尿的地方？）沒有」、「（問：剛才在庭的阿公有沒有把他尿尿的地方去碰妳尿尿的地方？）沒有」、「（問：剛才在庭的阿公有沒有把他尿尿的地方伸到妳尿尿的地方裡面？）有」、「（問：除了剛才那個在庭的阿公以外，有無其他男生碰過妳的身體或是妳尿尿的地方？）沒有」、「（問：那個阿公是否在妳家用他尿尿的地方放到妳尿尿的地方裡面？）對」、「（問：在你們家的什麼地方？）〈搖頭〉」、「（問：妳搖頭是否代表妳忘記了？）〈點頭〉」、「（問：妳點頭的意思是妳忘記了？）對」、「（問：妳是忘記那個阿公在什麼地方對妳做這些事情？）對」、「（問：阿公用他尿尿的地方用妳尿尿地方的時候，妳們家裡是否有其他人在家？）沒有」、「（問：姊姊在不在？）在」、「（問：阿嬤在不在？）不在」、「（問：姊姊那時候在哪裡？）房間」、「（問：是否跟妳及阿公在同一個房間？）〈點頭〉」、「（問：妳點頭的意思是否為是的意思？）是」、「（問：妳的意思是阿公用他尿尿地方用妳的時候，妳姊姊也在旁邊？）對」、「（問：姊姊有沒有看到？）沒有」、「（問：姊姊不是在旁邊，怎麼會沒有看到？）〈未回答〉」、「（問：妳說阿公有用他尿尿的地方用妳尿尿的地方？）對」、「（問：是有伸到妳尿尿地方的裡面嗎？）有」、「（問：妳剛才說那個阿公有用他尿尿的地方碰妳尿尿的地方？）對」、「（問：這樣的情況有一次、兩次還是有幾次？）忘記了」、「（問：妳剛才說那個阿公用他尿尿的地方碰妳尿尿的地方是在妳六歲的時候，是不是？）對」、「（問：是否記得那天妳是穿長袖還是短袖？天氣是很冷還是很熱？）〈搖頭〉」、「（問：妳搖頭是代表不記得了？）〈點頭〉」、「（問：妳以前是住在家裡對不對？）對」、「（問：以前住在家裡的時候，妳會自己一個人在家嗎？）不會」、「（問：妳在家的時候會有誰跟妳一起在家？）姊姊」、「（問：剛才那個阿公有無用手放到妳尿尿的地方裡面？）有」、「（問：有無用他尿尿的地方放到妳尿尿的地方裡面？）有」、「（問：所以阿公有用手跟他尿尿的地方放到妳尿尿的地方裡面？）對」、「（問：（《提示本院卷第43至44頁相片》妳說會用尿尿地方碰妳尿尿地方的阿公是不是照片上的人？）不是〈搖頭〉」等語（見原審卷第73至77頁反面）。

⒋綜合比對證人Ｂ女上開警詢、偵訊及原審之證詞，足認其固對曾遭加重強制性交之情採肯認之回答，惟證人Ｂ女於警詢時證稱「2 號阿公把我的內褲脫到膝蓋，用手摸我尿尿的地方一下子，他有將手放進我尿尿的地方很久，我覺的很痛，我有跟他說不要再摸我尿尿的地方，後來阿公脫掉他自己的褲子及內褲頭，我有看到阿公尿尿的地方，他壓在我的身上，我有看到阿公尿尿的地方」，然又稱「阿公沒有將他尿尿的地方放進我尿尿的地方」，另於偵訊時證稱「他們都用手摸我胸部及尿尿的地方」；

又於原審審理時證稱「（問：妳是否有看過剛才在庭阿公尿尿的地方？）沒有」、「（問：剛才在庭的阿公有無將他他尿尿的地方去碰妳尿尿的地方？）沒有」，然又改證稱「（問：剛才在庭的阿公有無將他他尿尿的地方去伸到妳尿尿的地方？）有」，顯見證人Ｂ女對是否見過被告生殖器、被告是否有對其為性交行為，先後證述有所不一，則證人Ｂ女證述被告曾對其為性交行為尚屬有疑，且若被告未以生殖器碰觸證人Ｂ女生殖器，則被告之生殖器亦無可能深入Ｂ女生殖器之理，足徵證人Ｂ女前開所陳有違常情，尚難遽採。

又證人Ｂ女就被告對其為性交行為時家中是否有其他人在場，於偵訊時先回答「Ａ女在外面玩腳踏車」，於原審審理時則證稱「（問：姊姊也在旁邊？）對」，然又證稱「（問：姊姊有沒有看到？）沒有」，則證人Ｂ女對被告為加重性交行為時Ａ女是否在場，先後證述亦有歧異，而證人Ｂ女於原審證稱Ａ女在旁，但未見被告對其為猥褻或性交行為亦與常情相違，則Ｂ女證述之內容即有矛盾。

再者，證人Ｂ女於警詢及偵訊就被告為加重強制性交行為之地點均陳稱「二樓房間」，於原審審理時則證稱「忘記了」，則證人Ｂ女係在何處遭強制性交，亦難確認。

此外，證人Ｂ女於原審審理時先否認見過被告、也未曾在家中看過被告，然又證稱被告於其家中摸過其身體，則證人Ｂ女究有無於家中遭被告強制猥褻或性侵即有疑義；

參以證人Ｂ女固曾證稱「（問：姊姊也在旁邊？）對」，然證人Ａ女於偵訊時則證稱：「（問：有無看到Ｂ女被阿公摸？）沒有」、「（問：Ｂ女有無告訴妳他有被阿公摸？）沒有」等語（他卷第19頁）；

另於原審審理時則證稱「（問：阿伯有無對妹妹這樣做？）我不知道」、「（問：妳有沒有看過阿伯對妹妹這樣做？）沒看過」等語（原審卷第70頁），亦與證人Ｂ女證述相佐，則證人Ｂ女證詞之可信度，殊值懷疑；

況證人Ｂ女雖繼而多次證稱：「（問：所以阿公有用手跟他尿尿的地方放到你尿尿的地方裡面？）對。」

等語，然經原審提示被告照片後證人Ｂ女又證稱：「（…是不是照片上的人？）不是〈搖頭〉」，足見證人Ｂ女所稱之阿公是否即為本案被告，亦非全無探究之餘地；

況最先知悉Ａ女、Ｂ女被性侵害之證人壬○○、子○○已於本院證實係Ｂ女所稱呼「叔叔」者對其為性侵害，自非Ａ女、Ｂ女所稱呼「阿伯」或「阿公」之被告所為亦明。

⒌再依性侵害犯罪事件通報表所記載：「案主（指代號0000-000000 之Ｂ女）以『叔叔將小鳥放進我尿尿』的地方及『叔叔尿很久』…等句詞陳述遭性侵之過程與感受」（見原審卷第19頁），然本件被告為31年生，臉部有明顯皺紋、頭髮及眉毛多數已花白，有被告照片附卷可佐（本院卷第43頁），縱以兒童認知觀之，被告仍應為「阿公」身份，而無以「叔叔」相稱之理，則係何人對證人Ａ女為性侵，要屬有疑。

是性侵害犯罪事件通報表之記載，尚難遽採為被告不利之認定。

⒍綜上，證人Ｂ女於警詢、偵訊及原審之指訴實有如上之瑕疵，而被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均始終否認有對證人Ｂ女為加重強制性交行為，是尚難以證人Ｂ女片面有瑕疵之指述，遽為被告有罪之認定依據。

此外，證人Ｃ女於原審審理時尚證稱：「（問：在她們被安置前，妳是否有發現Ｂ女下體有異常的情形？）…Ｂ女就沒有印象了」等語（見原審卷第82頁），顯見，證人Ｃ女亦未發覺證人Ｂ女生理上有何異常之舉，則證人Ｃ女之證言，亦難作為被告不利之認定。

㈢另由被害人Ａ女所指述其被性侵害之部分觀之： 1.按年幼被害人指述被害情節如過度詳盡或極端一致，或已明顯超過其年齡或智識能力之期待者，則應注意查明其有無受到他人不當誘導而影響其陳述之真實性（最高法院 100年度臺上字第839 號判決要旨參照）。

經查，證人Ａ女之障礙等級為中度，並領有身心障礙證明，有身心障礙證明卡影本在卷可稽（見原審卷彌封袋），原審為查明證人Ａ女之陳述能力，囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定，結果為：「1.心理測驗測驗報告：…推估其基本能力尚可，但受限於語文的概念形成、組織、理解等相關能力不佳，加上專注力較難持續，使其在學業、一般言語性的知識傳遞、理解溝通上遇到較多的困難。

…Ａ女的整體能力上，語文方面表現有明顯相對不佳的情形，同時可能在鑑定情境中有部分焦慮、害怕感受，影響訊息傳遞的清晰度與準確度…。

2.理學及精神學檢查：無特殊異常發現。

3.精神狀態檢查：…Ａ女描述事件當時的清晰度與準確度受限於其認知功能較低、語言能力不佳、鑑定情境中焦慮及害怕之情緒、時間久遠、及取證過程等諸多因素之影響。

4.結論及建議：…Ａ女曾於101年8月29日在光田綜合醫院施測，…，當時以魏氏兒童智力量表第四版施測，其全智商64、語文智商60、操作智商63、智能在輕度智能不足範圍，據此推估，Ａ女於 101年間應有指認包括男女生殖器等身體部位之認知能力。

…Ａ女證言之可信與否，重要決定因素，應在取得證言之過程，如在案件最初發現當時及後續警偵審司法調查過程中，並無過度之引導或不當之暗示，則其證言應有其可信性；

反之，有可能影響其對相關事件描述的可信性，且此影響亦難以用數年後之心理評估及精神鑑定還原當初事件真相」等情，有草屯療養院103年7月18日草療精字第0000000000號函附之精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷彌封袋），則證人Ａ女之證言是否可採，端視Ａ女於案件最初發現時及後續警偵審司法調查過程中，有無受過度引導或不當之暗示為斷，然依警詢筆錄記載，證人Ａ女於102年3月11日警詢時，係由證人Ｃ女（警詢代號0000-000000A）陪同，在場者除製作警詢筆錄之員警李佩怡及林怡青外，尚有社工黃湘君，有警詢筆錄簽名單在卷可查（見第0000000000號警卷第 7頁至第13頁、簽名單置於偵卷證物袋），是證人Ａ女於接受警詢時，其陳述有無受過度引導及不當暗示，依前揭精神鑑定報告書，實有查明之必要。

原審為釐清證人Ａ女於警詢所為陳述之經過，當庭勘驗警詢錄音光碟，並製有勘驗筆錄（原審卷第167頁至第183頁）在卷。

經查其有受過度引導及不當暗示如下：⑴當警察要Ａ女指認欺負她之犯罪嫌疑人時，其經過如下（見原審卷第169頁反面至第170頁）：警察：沒關係，妳（Ａ女之母）讓她慢慢看。

媽媽：好。

要看清楚喔。

哪一個？社工：有沒有欺負妳的叔叔？阿公？媽媽：有沒有欺負妳的阿公？社工：把他抓起來。

（甲左手指向畫面右下角）媽媽：這一個喔?警察：這一個喔?喔。

這是什麼?妳看妳的，2喔，這是2，來，打勾。

妳可以，好，這裡打勾。

（甲接過筆在畫面右下角書寫）警察：嘿，打勾。

好，寫2,，第2個。

好，很棒。

社工：要做什麼嗎…警察：妳，妳叫。

那妳叫這個人，妳怎麼叫他？這個2喔，妳怎麼叫他？Ａ女：阿公。

警察：妳叫他阿公。

妳知道他的名字嗎？Ａ女：（搖頭）警察：不知道。

社工：這個Ａ女知道欺負，是什麼意思嗎？社工：我們等一下就問多一個形容詞。

警察：嗯，我知道。

甲、甲，有沒有人亂摸妳的身體？有沒有？Ａ女：（低頭呢喃，聽不清楚）媽媽：（在甲耳邊呢喃，聽不清楚）警察：沒關係，媽媽。

由上以觀，黃湘君身為台中市家庭暴力及性侵害防治中心之社工（見他字卷第17頁），依該中心所函送台中市政府警察局婦幼警察隊之性侵害犯罪事件通報表、社會工作員訪視處理建議表（見原審卷第16頁至第19頁）已知本件加害人是案母男性友人，即Ａ女、Ｂ女所稱呼「叔叔」者，竟捨開放性問法而於上開警詢中，在「（供指認照片中）有沒有欺負妳的叔叔？」後，再補入「阿公？」，好讓Ａ女跟從；

Ａ女之母甚而直接以「有沒有欺負妳的阿公？」，其要Ａ女指認平日所稱呼「阿公」之被告不言可喻，員警乃於Ａ女指認後要Ａ女在指認犯罪嫌疑人記錄表編號2之照片上打勾、寫第「2」名（見原審卷第21頁），還誇讚Ａ女「很棒」，此有過度引導及不當暗示甚明。

⑵（見原審卷第172頁反面至第173頁、第175頁反面）：警察：那，那阿姨問妳喔，2號阿公從妳幾年級的時候就有摸妳？社工：還記得嗎？媽媽：一年級還是二年級？警察：還是幼稚園的時候就有？媽媽：國小了嗎？警察：對。

社工：妳有印象的時候，還記得的時候啊。

媽媽：妳已經在國小了，那時候妳坐娃娃車…警察：幼稚園是有坐娃娃車，那是坐娃娃車的那時候嗎？媽媽：還是，還是沒有坐娃娃車的那時候？警察：還是沒有坐娃娃車就有？Ａ女：坐娃娃車的時候。

媽媽：沒有坐娃娃車的時候。

警察：啊？Ａ女：沒有坐娃娃車的時候。

媽媽：應該…警察：所以是妳，是一年級還是二年級的時候？媽媽：二年級？Ａ女：二年。

警察：二年級的時候，那妳那時候。

好像是我二年級的時候。

妳還記得上學期還是下學期嗎？」 （中間問答省略） 「警察：那妳三年級的時候他有沒有摸妳？Ａ女：（搖頭）警察：沒有，所以是二年級的時候才有摸。

Ａ女：（點頭）嗯。」

如此觀之，證人Ａ女係經員警、社工、母親反覆詢問後方回答「坐娃娃車的時候」，且證人Ａ女於聽聞其母親問「沒有坐娃娃車的時候？」、「二年級」後，隨即改稱「沒有坐娃娃車的時候」、「二年級」，旋由員警於警詢筆錄記載犯罪時間為證人Ａ女二年級時，則證人Ａ女之回答應係配合其母親之問題，難認未受不當引導。

⑶（見原審卷第第173頁及反面）：警察：二年級的時候，那妳那時候。

好像是我二年級的時候。

妳還記得上學期還是下學期嗎？媽媽：那個時候妳是穿短袖還是穿長袖？警察：還是穿，像現在穿長袖？媽媽：穿這麼多的衣服…警察：還是穿短的？媽媽：穿短的？Ａ女：短的。

警察：短的衣服喔。

社工：上學期，長的喔。

媽媽：冬天吧，10月。

警察：沒關係，我看就好，她現在是，93年次。

（媽媽在Ａ女耳邊呢喃）警察：沒關係，媽媽，等一下，我會問妳的筆錄，妳再說喔。

媽媽：好。

社工：一百零…警察：101年。

社工：下半。

警察：穿長袖的衣服的時候？Ａ女：（點頭）由上可見，證人Ａ女經員警及母親先後詢問穿著的衣服為短袖或長袖後，先應和母親「穿短袖？」之問句，而回答「短的」，然因母親經員警及社工詢問「上學期吧，長的喔」、「冬天吧，10月」後，又於員警詢問「穿長袖衣服的時候？」時以點頭方式應和，則證人Ａ女就案發時間之陳述，顯係經引導及配合詢問者之暗示而加以反應，顯係受引導而為。

⑷（見原審卷第174頁及反面）：警察：妳有穿衣服，摸妳這裡？來，妳指清楚一點，摸我哪裡？摸Ａ女的哪裡？Ａ女：這裡（以左手摸娃娃身體）。

警察：這裡，啊還有哪裡？Ａ女：這（以左手摸娃娃身體2次）。

警察：有秘密這裡嗎？媽媽：有沒有秘密這邊？Ａ女：（微點頭）警察：有。

媽媽：有沒有碰妳的秘密…警察：沒關係，媽媽，媽媽我問就好喔，喔，妳有穿衣服的時候阿公摸妳這邊，摸很久還是一下子？Ａ女：一下子。

警察：一下子，這邊是哪裡？Ａ女：胸部。

警察：胸部，好，那有摸這裡嗎？有嗎？摸秘密的地方有沒有？有沒有？Ａ女：（搖頭）警察：沒有摸秘密的地方？Ａ女：（微搖頭） 由此觀之，證人Ａ女固於員警詢問遭撫摸之身體部位時曾觸摸娃娃身體，然究係為身體何處，證人Ａ女初次回答時並未特定，係經員警再次詢問後方回答胸部，且經員警詢問是否有遭摸「秘密這裡（即陰部）」時，因聽聞母親表示「有無秘密這邊」而微點頭後，經員警再次詢問相同問題時，復以搖頭表示，則證人Ａ女之陳述會附和提問人之提問而回答，並非本於其記憶或親身經歷，乃受其母不當提示自明。

⑸（見原審卷第 174頁反面、第175頁末行及反面、第178頁反面）：警察：沒關係，媽媽，媽媽我問就好喔，喔，妳有穿衣服的時候阿公摸妳這邊，摸很久還是一下子？Ａ女：一下子。

警察：一下子，這邊是哪裡？ （中間問答省略） 警察：就是手直接這樣摸，那摸多久？Ａ女：我不知道。

警察：妳不知道，有沒有像下課時間這麼久？有嗎？媽媽：像上課那麼久嗎？像下課那麼久嗎？警察：對。

Ａ女：像上課那麼久。

媽媽：上課那麼久？警察：像上課那麼久？上課，喔好，沒關係喔，像上課那麼久。

那他有沒有把妳的褲褲，還有內褲脫掉？Ａ女：（搖頭） （中間問答省略） 警察：有嘛。

所以他有用手手，直接放到，摸到妳尿尿那裡喔，有嗎？Ａ女：（微點頭）警察：摸多久？Ａ女：一下子。

由此可知，證人Ａ女就遭撫摸之久暫方面，先回答「一下子」，再經員警確認時，則回答「我不知道」後，因員警及母親又詢問「是否像上課那麼久」後，方又復應稱「像上課那麼久」，此觀乎員警再次詢問摸多久後，證人Ａ女則稱「一下子」即明，則證人Ａ女對於此提問之回答實無定見，有配合員警及母親引導之情形，顯受不當提示甚明。

⑹（見原審卷第178頁反面、第179頁反面）：警察：妳沒有自己脫，是阿公有沒有幫妳脫？Ａ女：（點頭）警察：有喔，阿公把妳脫掉。

是阿公把我的內褲脫掉。

好，那他摸一下子而已，那是怎麼摸？手手有沒有放到裡面，妳會不會痛？Ａ女：（微點頭）警察：點頭是？妳會不會痛？Ａ女：嗯。」

（中間問答省略） 「警察：那一次有摸妳這裡，然後再摸妳，那個，有脫掉妳 的褲褲嗎？Ａ女：（點頭）」（中間問答省略） 「警察：啊有脫褲子嗎？Ａ女：（先微點頭，旋搖頭）警察：啊脫褲子的時候是怎樣，怎麼做？他怎麼脫？Ａ女：下面。

由上可知，證人Ａ女就是否遭被告脫去褲子乙節，先後以點頭及搖頭之方式表示，然員警仍以被告有脫證人Ａ女褲子之前提繼續詢問「他怎麼脫」，證人Ａ女回答時，仍有依循員警提問之情，乃受過度引導，難認係本於事實而為陳述。

⑺（見原審卷第177頁反面、第180頁及反面）：警察：有時候有臭臭的有喝酒，有時候沒有，喔。

那，阿公摸妳的時候他有沒有脫他的衣服？Ａ女：（搖頭）警察：阿公自己有沒有脫衣服？Ａ女：（搖頭）警察：有沒有脫衣服？Ａ女：沒有。

（中間問答省略）Ａ女：（雙手抓Ｂ 娃娃）警察：來，阿公的褲子有穿著嗎？媽媽：有沒有脫掉？Ａ女：（搖頭）（中間問答省略） 「警察：阿公壓妳，那阿公有穿，褲褲有穿好嗎？Ａ女：（微點頭）（媽媽在Ａ女耳邊呢喃）Ａ女：有。

警察：他有沒有脫褲褲？Ａ女：（搖頭） （中間問答省略） 警察：那妳，那妳剛剛跟阿姨說，阿公尿尿的地方有放妳秘密裡面嗎？Ａ女：（點頭）。

警察：有，那他沒有脫褲子怎麼放進去秘密裡面？媽媽：他只有這樣子嗎？（以手拉開Ｂ娃娃褲子）警察：還是他是這樣子拉？媽媽：他只有這樣子而已？對嗎？Ａ女：（點頭）（中間問答省略） 媽媽：來，妳自己拿起來。

警察：妳自己拿著，阿公的褲褲是怎麼，怎麼弄下來的，然後他的那個尿尿的地方…Ａ女：這樣（以右手指撥開Ｂ 娃娃褲頭）。

由此可知，證人Ａ女雖回答員警被告未脫自身衣服且沒有脫掉褲子，然員警及母親仍以被告脫褲為前提追問證人Ａ女，經證人Ａ女多次搖頭表示否認，員警及母親仍反覆就被告脫褲一事詢問，證人Ａ女經其母親在耳旁呢喃後始表示「有」，再配合以手拉開指認娃娃之褲子。

是證人Ａ女顯係應和員警及母親之意見而回答，所受過度引導更屬明確。

⑻（見原審卷第175頁、第178頁及反面）：警察：好，沒問題。

妳穿長褲，那阿公的手手，是有在褲褲裡面，還是直接摸，在褲褲的外面？Ａ女：是直接摸…警察：直接摸褲褲的外面喔。

今天她穿褲子喔，她是褲子，然後直接這樣摸就對了，有沒有脫掉妳的褲褲？Ａ女：沒有。

（中間問答省略） 警察：那阿公啊，有沒有把他的手手，還是尿尿的地方，放進去妳秘密那裡？Ａ女：（點頭）警察：隔著就是，是沒有隔著褲子喔，直接放到妳尿尿裡面，有沒有？Ａ女：（點頭）警察：有喔，好。

妳沒有穿褲褲的時候，喔，她是不是被脫掉褲褲喔，阿公有沒有用手手放到妳尿尿的地方？秘密那裡。

Ａ女：（點頭）由此觀之，證人Ａ女已兩度就被告是隔著褲子摸其陰部表示肯定後，惟員警仍詢問證人Ａ女被告是否將手直接放入褲裡並侵入陰部，且將證人Ａ女點頭之表示記入警詢筆錄中，則證人Ａ女就特定問題之回答顯受提問人之引導，有附和提問而回答之情形。

⑼（見原審卷第179頁及反面）：警察：阿公尿尿的地方有放到妳秘密裡面喔？Ａ女：（微點頭）警察：好。

所以他有把他尿尿的地方放到妳秘密裡面？Ａ女：（點頭）警察：放很久還是一下子？Ａ女：一下子。

警察：一下子，妳的一下子是只有嗯…一下子，還是很久？像下課那麼久有沒有？Ａ女：嗯…一下子。

警察：一下子而已，有放進去，那妳會不會痛？Ａ女：（點頭）警察：會，我覺得會痛。

那阿姨問妳呀，阿公把手手放到妳尿尿的地方喔，還有他的秘密放到妳尿尿的地方，是同一天還是不同天？Ａ女：同一天。

警察：同一天喔。

是同一天，那有發生過幾次？（媽媽在Ａ女耳邊呢喃）警察：是很，同一天，然後是很多次這樣，還是只有一次這樣？Ａ女：只有…一次。

警察：只有一次的時候，只有一次他有把，那一天他有把尿尿的地方跟祕…他秘…他尿尿的地方放到妳秘密裡面，是一次還是有好多次？妳想一下。

Ａ女：好多次。

警察：好多次喔，好。

好多次，那，那阿姨問妳，那妳可不可以跟阿姨說一下，他有很多次，那每…他那一…都是把…先摸妳，有沒有摸妳這裡？Ａ女：（點頭）由此觀之，證人Ａ女回答員警詢問其關於性侵之次數即「同一天，然後是很多次這樣，還是只有一次這樣？」時，先回答「只有…一次」，惟經員警追問「是只有一次還是一天有很多次」後，證人Ａ女則改稱「好多次」。

是證人Ａ女對性侵之次數均係採員警最後一個給證人Ａ女提示之提問為回答，顯有配合並推測提問者希望獲得之答案而回答之舉，所受不當提示甚明。

⑽（見原審卷第177頁反面至第178頁、第181頁）：社工：那妳有看到他尿尿的地方嗎？妳有沒有看到叔叔的小鳥？警察：妳有沒有看到阿公尿尿的地方？社工：阿公尿尿的地方。

媽媽：阿公的『屋貼』（音譯），有沒有看到『屋貼』？Ａ女：（搖頭）警察：沒有，沒有看到他的尿尿地方。

社工：有沒有看過？有沒有看過？Ａ女：沒有。

警察：沒有。

社工：都沒有喔。

（中間問答省略） 警察：好，往下拉，妳是不是有看到，妳有看到阿公尿尿的地方嗎？Ａ女：沒有（搖頭）。

社工：一點點有沒有看到？警察：有沒有看到一點點？社工：就上面一點點？Ａ女：（點頭）社工：看到一點點尿尿的地方？Ａ女：（點頭）警察：有沒有看到？Ａ女：（點頭）社工：還是看到完全尿，全部的尿尿的地方？Ａ女：只看到一點點。

由上可知，證人Ａ女經員警提問「是否有看到尿尿的地方」係回答「沒有」，然經員警及社工反覆問「看到一點點尿尿的地方」後，則以點頭回應員警，再經社工確認後又回答「只看到一點點」，顯見證人Ａ女回答已受提問人不當暗示之影響，並非本於事實而陳述事發經過。

⑾（見原審卷第182頁反面）：警察：沒有。

那阿公有沒有叫妳不要把這件事跟別人講？有沒有？Ａ 女：（點頭）警察：有，點頭，是有。

（中間問答省略） 警察：他有沒有，他有沒有講什麼？叫妳不要跟別人講，有沒有？還是他就直接走了？Ａ女：他就直接走。

警察：他有直接走，那他有沒有叫妳不要跟別人講？Ａ女：嗯（搖頭）。

由上觀之，證人Ａ女對「阿公有沒有叫你不要把這件事跟別人講」乙節，先點頭後搖頭，則證人Ａ女之真意為何，仍屬有疑，然警詢筆錄則採肯定之記載，足徵警詢筆錄之記載方式難認與證人Ａ女真意相符。

⑿綜上所述，證人Ａ女於警詢時，先在社工及母親之誘導下指認其平日所稱呼「阿公」之被告；

就案發時間方面，先回答「坐娃娃車的時候」、又改稱「沒有坐娃娃車的時候」、再改稱「二年級」；

就被害時所穿著之衣物方面，先回答「短的」，又以點頭方式回應母親及員警之質疑而改稱係穿著長袖衣服；

就被告性侵之手段方面，被告是否以手摸其陰部、有無伸入褲子內摸其陰部、有無脫下證人Ａ女褲子、有無脫去自己所穿之褲子、有無以陰莖碰觸或伸入證人Ａ女陰部等節，前後所述不一，均隨提問者之提問而更易答案，則其於警詢之證述內容，難為認定被告有為本案犯行之依據。

又證人Ａ女於102年3月11日接受警詢時，多以點頭或搖頭方式回答；

如以口頭回答時，內容甚為簡略及片段，先後難認一致，須經員警、社工及其母親反覆確認後，方願為片段回答，且大多附和提問人之問題，則其於警詢之證述，顯已受過度引導及不當暗示而影響可信性。

參諸前揭最高法院判決意旨及草屯療養院鑑定意見，證人Ａ女於警詢時之證述有前述嚴重瑕疵，自不得採為不利於被告之認定。

2.證人Ａ女於偵訊及審理時證述被告所涉加重強制性交犯嫌之內容，分述如下：⑴證人Ａ女於102年3月11日偵訊時證稱：「（問：〈提示指認表〉何人摸妳？）編號2。

編號1沒有」、「（問：2 號阿公是在何處摸妳？）家裡2樓媽媽的房間」、「（問：2號阿公有把妳的衣服脫掉嗎？）沒有。

但是阿公有隔著衣服摸我的胸部」、「（問：2 號阿公有把妳的褲子脫掉嗎？）阿公把手指伸進去我的內褲裡面，摸我尿尿的地方，還有把手指伸進去，但是沒有脫掉我的褲子」、「（問：妳是何時被2 號阿公這樣摸？）穿長袖時，國小2年級」、「（問：2號阿公摸妳的次數？）沈默不語」、「（問：2 號阿公摸妳時，妳有推他或反抗嗎？）有」、「（問：2 號阿公有無將他尿尿的地方放到妳尿尿的地方？）有」、「（問：妳剛剛說妳內褲沒有被脫掉，跟這一次是同一次嗎？）不知道有幾次」、「（問：2 號阿公有無曾經將妳的內褲脫掉或拉下來，把他尿尿的地方放到妳尿尿的地方？）Ａ女將女娃娃的內褲拉下至膝蓋位置，…，Ａ女將男娃娃壓在女娃娃身上」、「（問：妳有跟他說不要嗎？）有」等語（他卷第18頁及反面）。

⑵證人Ａ女於103年3月18日於原審審理時證稱：「（問：妳剛才是否有看到在庭的男子？）有」、「（問：妳都稱呼他什麼？）阿伯（臺語）」、「（問：他是否曾經有摸過妳的身體？）有」、「（問：妳有無認錯人？）沒有」、「（問：他是在什麼地方摸妳的身體？）忘記了」、「（問：剛才在庭的阿伯他是怎麼摸妳？）用手」、「（問：摸妳哪裡？）胸部跟尿尿的地方」、「（問：他摸妳尿尿的地方的時候，有無把手伸到內褲裡面？）有」、「（問：他摸妳胸部的時候有無把手伸到妳的衣服裡面？）沒有」、「（問：他是如何摸妳胸部？）用手」、「（問：是隔著衣服摸還是手伸進去衣服裡面摸？）忘記了」、「（問：剛才在庭那位男子摸妳尿尿的地方時，他的手指頭有無伸到妳尿尿的地方裡面？）忘記了」、「（問：妳是否有看過男生尿尿的那個地方？）沒有」、「（問：妳有無看過阿伯這個尿尿的地方？）〈審判長拿出勵馨男娃娃，並脫下娃娃的褲子指著生殖器部位〉有〈點頭〉」、「（問：妳通常都怎麼稱呼男生尿尿的地方？）忘記了」、「（問：阿伯有無用他尿尿的地方去碰到妳尿尿的地方？）有〈點頭〉」、「（問：阿伯摸妳的時候是不是在妳家二樓的房間裡面？）是〈點頭〉」、「（問：妳剛才說阿伯有拿他尿尿的地方去碰妳尿尿的地方？）對」、「（問：阿伯有無用他尿尿的地方伸到妳尿尿地方的裡面？）有」、「（問：有伸到妳尿尿地方的裡面嗎？）有」、「（問：還是只有在尿尿地方的外面？）忘記了」、「（問：妳剛才說有，是妳記得有伸到尿尿地方的裡面嗎？）對」、「（問：平常妳是否會自己一個人在家裡面？）沒有」、「（問：沒有的意思是否妳不會自己一個人在家裡面？）對」、「（問：如果妳不是一個人在家裡面，妳都會跟誰一起在家裡面？）阿嬤」、「（問：妳的意思是妳在家裡面的時候，阿嬤也一定會在家裡面？）是」、「（問：阿伯是不是常常會去你們家？）有時候會」、「（問：阿伯去妳們家摸妳和用尿尿的地方弄妳尿尿的地方那一次，妳們家當時一樓還有其他人在嗎？）忘記了」、「（問：妳說阿伯有用尿尿的地方弄妳尿尿的地方那天，妳有無上學？）有」、「（問：是否記得阿伯用他尿尿的地方碰妳尿尿的地方那一天，大概是妳唸幾年級的時候？）不記得了」、「（問：平常被告去妳家的時候妳會不會叫他？）會」、「（問：妳平常都怎麼叫他？）我叫他阿公〈臺語〉」、「（問：妳剛才說妳都叫被告阿伯是講錯了？）是」、「（問：以前妳在家裡碰到他的時候都是叫他阿公？）對」等語（原審卷第67頁反面至第72頁）。

⑶綜觀證人Ａ女於偵訊及原審審理中之證詞，就下列各點證詞均有反覆：被告有無將手伸入衣內撫摸其胸部部分，先證稱「阿公有隔著衣服摸我的胸部」，於原審改稱「沒有」，又稱「忘記了」；

就被告手有無伸入其陰部部分，於偵訊時證稱「阿公把手指伸進去我的內褲裡面，摸我尿尿的地方，還有把手指伸進去」，於原審改稱「（問：他摸你尿尿的地方的時候，有無把手伸到內褲裡？）有」、「（問：剛才在庭那位男子摸你尿尿的地方時，他的手指頭有無伸到你尿尿的地方裡面？）忘記了」；

就有無看過被告陰莖部分，於原審先證稱：「沒有」，經再次訊問又改稱「有」；

就被告有無以其陰莖碰觸或伸入其陰道部分，於偵訊時證稱「（問：2號阿公有無將他尿尿的地方放到妳尿尿的地方？）有」，然於原審則證稱：「（問：還是只有在尿尿地方的外面？）忘記了」；

就稱呼被告之方式，於原審審理前階段先證稱「阿伯」，於作證過程亦均以阿伯問答，審理後階段經審判長詢問後方改稱「阿公」。

從而，依據證人Ａ女於偵訊及原審之上開證述內容觀之，證人Ａ女就被告之稱謂、被告有無將手伸入衣內撫摸其胸部、手有無伸入其陰部、有無看過被告陰莖、被告有無以其陰莖碰觸或伸入其陰道等基本事實及主要情節之陳述，前後不一，且數度變更，而其案發時僅 9歲餘，加以經鑑定為中度智能障礙，其認知、判斷及表達能力均屬有限，亦有可能發生錯誤記憶之情形，則其是否能清楚記憶行為人及事件經過，實非無疑。

佐以證人Ａ女於原審審理時固證稱：「（問：阿伯既然有摸妳，還有用他尿尿的地方伸到妳尿尿的地方，還有用手摸妳尿尿的地方，那時候阿伯這樣做的時候，妳有無趕快告訴家裡的人？）有」、「（問：妳跟誰講？）我跟阿嬤講」、「（問：阿嬤怎麼說？）阿嬤打他，然後阿伯就一直用我」等語（原審卷第69頁反面至第70頁），然證人Ｄ女於原審審理時則證稱：「（問：她有跟你講？）沒有，那個，很怕啦，很怕我，我有罵不能這樣」等語（原審卷第97頁），證人Ａ女前揭證述亦遭證人Ｄ女否認。

是證人Ａ女證稱：曾遭被告以尿尿的地方進去秘密那裡云云，應屬可疑。

公訴意旨固指證人尚年幼，記憶能力之漏失亦屬合理之範圍云云，惟既證人Ａ女證述內容尚有前開瑕疵，本案實難以證人Ａ女前揭有瑕疵之指訴，即為不利於被告之認定。

3.次按被害人係主動舉發？抑經過追問而被動陳述？於詰問過程反應情狀如何？有無隱忍保留或拒絕陳述之情形，均可供推認被害人陳述真偽之依據（最高法院99年度臺上字第5473號判決要旨參照）。

經查，本件係由臺中市私立鎮瀾兒童家園保育員壬○○發現Ｂ女自慰，始得知Ａ女、Ｂ女被渠等所稱呼為「叔叔」者性侵等情，業經壬○○及臺中市私立鎮瀾兒童家園社工子○○證實如前；

另依子○○於102年3月11日偵訊時證稱：「（問：如何發現本案？）我是負責照顧Ａ女、Ｂ女及其弟弟的社工，我們在過年前發現Ｂ女有自我刺激的行為，例如自慰，Ｂ女會摸自己的生殖器官，她的行為蠻頻繁的，過年前就有這個情形，我就問他是否看過別人這個行為，或是有看過類似的畫面，結果Ｂ女說她有看過Ａ女被別的叔叔摸尿尿的地方，她還說叔叔尿尿的地方有噴出白白的，還有做動作模仿叔叔摸Ａ女的動作，所以我們才通報。

」、「（問：Ａ女、Ｂ女當時如何告訴你遭性侵的過程？）我當時把Ａ女找過來問，她說不出次數，只說很多次，她說她在之前的家裡二樓，時間是在她安置前，我有問她叔叔有無把小鳥放進她尿尿的地方，她說有，…」等語（他卷第17頁反面），是證人子○○係於詢問證人Ｂ女後，再依證人Ｂ女陳述之內容詢問證人Ａ女，並非證人子○○發覺證人Ａ女有何異狀後經詢問時，由證人Ａ女主動向證人子○○陳稱遭性侵之內容，而係經過證人子○○追問後方被動陳述，參以原審勘驗前揭警詢錄影光碟結果，證人Ａ女所為回答均會附和提問人之提問，易受引導及暗示，且前後不一致等情，均如前述，則證人子○○於前開精神鑑定報告書所指之「案件最初發現時」之階段，係詢問證人Ａ女有無類似經驗為前提詢問證人Ａ女，則證人Ａ女是否全然不會受引導而陳述均非無疑，況子○○之證述仍係Ａ女被所稱呼為「叔叔」者性侵，亦不得採為不利於被告之認定。

4.Ｃ女於警詢時固證稱：「（問：辛○○是於何時、何地及如何向你提出要賠償及承認性侵你女兒之事？）他是102年4月5日15時許，我掃完墓回家，要在三叉巷 8之9號煮兩桌請家人用餐前，我途經辛○○家，他的同居人叫我進去他家說，辛○○有事找我，我就在他家客廳，在場只有辛○○跟他同居人跟我三人在場，辛○○用原住民語問我這件事情我們怎麼辦，我用國語回覆他說『你現在是承認了嗎』，他說『對，我承認』，我問他是指對我兩個女兒性侵嗎？他回答我只有對Ａ女有性侵，我再問他一次你承認你有做了喔，他點頭並回答說對，他說要把他山上一塊地賠償給我，要跟我說對不起賠償我女兒，問這件事情是不是可以私下和解，我叫他去跟我哥哥談，然後就離開他的家。」

等語（第0000000000號警卷第17頁至第18頁），並於原審證稱：「（問：被告後來有無跟你坦承他性侵Ａ女或Ｂ女？）有，他沒有說Ａ女還是Ｂ女，他只承認他有犯下這個罪」、「（問：當時是何情況？）去年4月5日清明節當天，我們去掃墓回來的時候，我們兄弟姊妹掃完墓都會聚在一起，那天我剛好要去我弟弟家煮飯，我經過被告家的時候被告叫我進去他家，向我坦承這一切」、「（問：被告當時如何跟你坦承？）他說『不然我能怎麼辦？不然我那塊山就賠給妳』」、「（問：被告這樣說的時候，你怎麼知道他是坦承有性侵？）我就說你就承認有對她怎樣，被告說他承認，我就說你承認有欺負過我女兒，被告說是，他承認」、「（問：被告是否有說是Ａ女還Ｂ女？）我只是說你承認我有欺負過我女兒，被告就說是」、「（問：沒有確定是Ａ女或是Ｂ女？）他沒有說，我也沒有去爭執這一點」等語（原審卷第82頁至反面）。

則就證人Ｃ女證述內容觀之，就被告坦承之加重強制性交行為對象先後已有不一，且無從確定；

另就被告所為之行為究為「性侵」抑或「欺負」，而欺負之內容又為何，亦未明確；

又證人Ｃ女復未指明要被告「承認」何事。

況證人Ｆ男（即Ｃ女之兄，警詢代號0000-000000C）於原審證稱：「（問：101年4月5 日被告有無在告訴人即Ａ女、Ｂ女的媽媽面前坦承有性侵Ａ女、Ｂ女？）要問當事人，這我不曉得，不太清楚」、「（問：事後告訴人有無跟你說這件事情？）有，就聽說被告說不要告我，一塊地給你」、「（問：你是否知道被告在102 年4月5日清明節下午左右，有向告訴人坦承有性侵一事？）4月5日掃墓節我應該在場」、「（問：當時你有無在被告家？）沒有」、「（問：是否知道被告有願意要跟告訴人和解？）我也不清楚，他就是講我一塊土地給妳，幫我取消這個案子」、「（問：被告有這樣子講？）對」、「（問：跟誰講？）跟Ａ女、Ｂ女的媽媽，周警官也知道」、「（問：這件事是誰跟你講的，說被告願意給告訴人一塊地？）被告自己跟告訴人講的」、「（問：是告訴人再跟你說的？）對」、「（問：被告講這句話時你有無在場？）我沒有在場」等語（原審卷第92頁反面至第93頁），則證人Ｅ男並未親自見聞被告有無於清明節時向證人Ｃ女坦承犯行，並承諾賠償土地等情，實難以證人Ｃ女前揭證述遽認被告確已在審判外坦承有對證人Ａ女為加重強制性交之犯行。

再者，證人Ｃ女固於警詢時證稱：「（問：Ａ女及Ｂ女有無提及遭辛○○性侵之事？知道後你做何處置？）100年9、10月間，我幫Ａ女洗澡時，熱水碰到她的下體會痛，我就問她怎麼了，我檢查她的下體，有點紅腫，我的口氣很兇，問她『誰碰妳的秘密』，Ａ女搖頭不講話，我就發飆出去找經常到我家的那些人，結果他們都沒有承認，…」等語（第0000000000號警卷第15頁至反面），於原審審理時證稱：「（問：妳剛才說詳細的時間妳記不得了，妳說可能是 101年的時候有一次幫Ａ女洗澡，發現Ａ女下體有紅腫的情況？）是」、「（問：妳是在 100年、101年還是102年幫Ａ女洗澡的時候發現Ａ女的下體有紅腫？）我只記得是Ａ女被安置的（之）前，我發現Ａ女下體有紅腫」、「（問：妳是在Ａ女被安置前 1年，還是安置前幾天或前幾個月發現？）前幾個月」、「（問：有無半年這麼久？）應該有，應該是Ａ女被安置前半年發現她下體有紅腫的情形」、「（問：如果照妳講的，102年 4月5日清明節當天被告有跟妳承認，在距離妳幫Ａ女洗澡發現她下體紅腫，大概是1年還是2年的事情？）應該有 1年多了」、「（問：是否可以推算是101年還是100年的事？）那就是100 年的事情」、「（問：妳是否能確定發現Ａ女下體紅腫的時間為何？）是 100年的秋天」、「（問：妳這麼確定的原因是否因為剛才檢察官在跟妳確認是102年4月的清明節？）對」、「（問：所以妳是 用102年的清明節往回算的時間，應該是100年秋天發現，101年的時候市警局就在處理了？）是，所以應該是 100年秋天發現的」、「（問：是否可以確認到底是 100年還是101年發現的？）100年」、「（問：為何可以這麼確定？）往前推1年多，102年的時候被告跟我講說要如何處理」、「（問：妳是如何算出是 100年？）是被安置的前半年左右，是 101年被安置的」、「（問：妳的意思是說妳記得發現Ａ女下體紅腫的時間是在Ａ女被安置的前半年左右發現的？）是」、「（問：是否可以確定是秋天？）應該是秋天左右，剛好是採橘子的時間，我也忘了」、「（問：妳是否曾發現Ａ女下體有紅腫情形？）是」、「（問：能否確認發現Ａ女下體紅腫的時間？）100 年的秋天」、「（問：妳很確定？）是」、「（問：所以本件檢察官起訴被告於101年對妳女兒有性侵害的行為，就跟妳100年發現妳女兒下體紅腫應該是沒關係？）我們發現的時候被告不承認，是被安置之後在被安置的地方發現小孩子有異常現象，這個事情才發生，100 年的秋天我發現我女兒下體紅腫，然後我女兒就被安置，被安置後是社工覺得她怪怪的，我發現時也很無助不知道要找誰，被告不承認，我沒有證據無法告他」、「（問：妳的意思是妳女兒若有被性侵害是在100 年或是101年？）是101年，發現紅腫是我在工作的秋天，應該是100年發現的，101年我們開始找被告」、「（問：妳的大女兒是101年 8月被安置，是什麼時間點妳發現？）100年秋天沒錯，100 年底我們剛好在收甜柿的時候。」

等語（原審卷第80頁反面至第81頁、第83頁至第第84頁、第98頁反面至第99頁反面）。

因而證人Ｃ女就發現證人Ａ女下體紅腫之時間究為100年秋天或101年秋天乙節，先後已有不一；

佐以證人Ｃ女第二次於原審作證時明確表示100 年秋天發現後，證人Ａ女就被安置等情，惟證人Ａ女遭安置時間為101年 7月5日，且於101年未開放親情聯繫，直至102年起始開放等情，有臺中市鎮瀾兒童家園103年5月6日鎮○○000號函附卷可參（放置於原審證物袋第52頁、53頁），證人Ｃ女自無可能於101年秋天發現Ａ女下體紅腫；

是證人Ｃ女證稱其於101年秋天發現證人Ａ女下體紅腫乙節，與事實相違；

況起訴書認定之證人Ａ女遭性侵時間為 101年間，若證人Ｃ女發現證人Ａ女下體紅腫時間為 100年秋天，則該次紅腫顯與本案無關。

綜上，證人Ｃ女前揭證言，容有諸多瑕疵，且與證人Ｅ男證述情節及臺中市鎮瀾兒童家園函文不符，自難採為不利被告之認定。

5.證人Ｂ女固於警詢時證稱：「（問：妳是否有看到哪一個人〈提示犯罪嫌疑人指認紀錄表〉有欺負過姐姐？）我有看過第2個阿公有欺負姐姐」、「（問：2號阿公如何欺負姐姐？）2 號阿公打姐姐的手。

姐姐有穿衣服及褲子，我在房間睡覺，我看到阿公打姐姐的手，用手隔著衣物摸姐姐的胸部還有尿尿的地方，我看過很多次這樣子的情況」等語（第0000000000號警卷第16頁至第17頁），然於原審證稱：「（問：妳有沒有看過在庭的阿公摸姊姊？）沒有」、「（問：妳有無看過在庭的那個男生有用他尿尿的地方去碰姊姊尿尿的地方？）沒有」等語（原審卷第75頁反面至第76頁），則證人Ｂ女對於是否確曾目睹被告對證人Ａ女之性侵過程，先後證述已有矛盾；

況證人Ａ女於警詢時證稱：「（問：2 號阿公摸妳胸部和秘密的地方時有無使用暴力（打妳）、恐嚇、脅迫或其他違反妳意願的方法對妳性侵？）沒有」等語（第0000000000號警卷第10頁），是證人Ｂ女證述被告有無打證人Ａ女之情節，亦與證人Ａ女本身之記憶內容互核相左，而證人Ｂ女前揭證述存有諸多瑕疵，已詳述如前，復與證人Ａ女證述情節不符，自不得作為被告犯行之補強證據。

6.至公訴意旨又認證人Ａ女因此事件而罹患創傷後壓力症候群導致刻意遺忘或記憶混亂亦合乎常理云云。

然按被害人創傷反應之原因不一，未必與性侵害行為有關，法院審理時仍應注意其創傷反應是否與其所指述之性侵害行為具有因果關連性，始能作為補強證據（最高法院94年度臺上字第3729號、102年度臺上字第5114號判決要旨參照）。

查原審依職權函請草屯療養院鑑定證人Ａ女是否具有性侵害創傷症候群症狀，經該院醫師鑑定後，以103年7月18日草療精字第0000000000號函檢送證人Ａ女之鑑定報告，其鑑定結論略以：「Ａ女呈現有焦慮憂鬱情緒、社交退縮、面對事件相關訊息或情境有畏懼逃避反應等，可能符合部分智能障礙者之創傷後壓力症候群表現，但仍無法排除其認知功能及取證過程適當與否等因素之影響，宜審酌其他相關調查之事證而綜合判斷」等語，有前開精神鑑定報告書鑑定結論在卷可查（放置於原審卷證物袋）。

由此可見，創傷後壓力症候群之診斷，仍有受其認知功能及本案取證程序等因素影響之可能性，而本件證人Ａ女於接受警詢時，因在場人員引導或不當暗示，其所證述之內容難認為其真意，業經本院認定如前，揭之上開最高法院判決要旨，自難以上開鑑定報告作為判斷證人Ａ女陳述憑信性之補強證據。

是以，公訴意旨認證人Ａ女證述遭受強制性交之證述可採云云，尚屬無據。

7.末查，證人Ａ女之外婆Ｄ女、舅舅Ｅ男及Ｆ男就Ａ女是否遭性侵乙事，均不知情，業經Ｅ男於警詢、Ｆ男於警詢及原審審理時、Ｄ女於警詢及原審審理時證述在卷，並有渠等警詢、偵訊及原審審判筆錄附卷可查（第0000000000號警卷第19頁至第20頁反面、第25頁及反面、原審卷第89頁反面至第98頁），是證人Ｄ女、Ｅ男及Ｆ男各於警詢及原審審理時既均證述不知情，自不得採為不利於被告之認定，併此敘明。

㈣再參以Ａ女、Ｂ女於102年3月11日接受醫師檢驗時，均處女膜完整，有行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參（偵查卷第43頁不公開卷資料袋內第8頁至17頁）；

另「被害人（指93年5月生之Ａ女）為10歲女童，若只是手指侵入陰部，因手指較細是有可能沒有造成處女膜的裂傷，但如果有性器的進入，很難不造成處女膜的裂傷」等語，有衛生福利部臺中醫院103年6月10日中醫醫行字第0000000000號函存卷可查（參原審卷第118頁、124頁），依此，被告如以其性器進入證人Ａ女陰道內，甚難不造成證人Ａ女處女膜裂傷之結果，遑論更年幼之證人Ｂ女！而證人Ａ女、Ｂ女處女膜既均屬完整，參以證人Ａ女、Ｂ女前述證述內容有諸多瑕疵，則被告是否以其陰莖插入證人Ａ女、Ｂ女陰道（Ｂ女於偵查及原審中均曾指述被告有將其尿尿處放入其尿尿處），實非無疑。

五、至於製作Ａ女警詢筆錄之警員李佩怡於偵查中之證述僅描述Ａ女警詢時較不能用語言陳述，都用娃娃表演的，指認過程是由Ａ女、Ｂ女之母提供常去其家中之 8人再供Ａ女、Ｂ女指認等語（他卷第18頁反面及第19頁）；

另臺灣臺中地方法院檢察署102年12月2日之測謊鑑定書乃認定被告右腳有痛風麻痺之現象，不宜進行測謊，此有該測謊鑑定書附卷可稽（偵查卷第23頁），並有法務部廉政署103年2月17日廉中清字第00000000000 號函（原審卷第32頁）可佐，自均不足作為不利於被告證據之認定。

六、綜上所述，公訴人指出之證明方法，尚因欠缺其他補強證據，無法證明被告有何加重強制性交犯行，即無法使本院形成被告有對證人Ａ女、Ｂ女為加重強制性交行為之確信。

本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之加重強制性交犯行，本案不能證明被告犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，原判決因而為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令抵觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 阮 正 枝

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日