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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第382號
抗 告 人
即 受 刑人 吳雲龍
上列抗告人因累犯更定其刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國104年6月22日裁定（104年度聲更字第5號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）抗告意旨略以：依原審法院99年度訴字第1346號判決書第 6頁詳述「…再衡以被告（即抗告人）犯本案前之最後一次犯妨害風化罪，經本院以99年度訴字第323號判處得易科罰金之有期徒刑6月…若被告每次犯同性質之罪，所處刑罰均無輕重區別，而一律處相同刑度…況被告係於99年7月7日易科罰金執行後 2月未滿，即再犯本案…」等語，顯示當時法官早已知悉抗告人係累犯，依累犯科刑為有期徒刑 7月，今原裁定依刑法第48條所定「發覺為累犯」，更定其刑為有期徒刑 8月，明顯違反憲法「雙重處罰之禁止」原則；
原裁定以何證明前開判決科刑時是以「未經發覺」或依累犯加重其刑而論刑？原裁定更定其刑之理由與前開判決所載理由顯有矛盾，違背法令；
原裁定認前開判決以抗告人尚有 3案未定應執行刑而未論以累犯，即應依刑法第2條從舊從輕主義，適用最有利於行為人之法律，無再更定其刑之必要，況依國際兩公約第14條，政府各級公務人員應戮力增進人民之福利及人權之促成，原裁定再加重其刑，顯有違刑法第2條及國際兩公約之規定。
綜上所述，請撤銷原裁定云云。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
刑法第47條第1項定有明文。
倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。
次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。
刑法第48條前段固定有明文。
然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；
茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。
事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年臺非字第161號、91年臺非字第24號、92年臺非字第145號、96年臺非字第 275號判決意旨參照）。
再按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年臺非字第149號、96年臺非字第74號判決意旨參照）。
三、經查：㈠抗告人前因妨害風化案件（即附表所示Ａ案），經本院以96年度上訴字第3182號判處有期徒刑 1年，嗣經最高法院以97年度台上字第1556號駁回上訴確定，並於民國98年9月3日縮刑期滿執行完畢，前案執行完畢後，於99年9月 1日至6日間又犯圖利媒介性交罪，經原審法院以99年度訴字第1346號判決判處有期徒刑 7月，於100年3月22日確定在案，惟未依前揭刑法第47條累犯之規定加重其刑，有上開刑事判決、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
㈡抗告人既因妨害風化案件，經判處有期徒刑 1年確定，且於98年9月3日執行完畢，則其於5年內之99年9月1日至6日間再犯圖利媒介性交罪，自當成立累犯。
而原審法院99年度訴字第1346號判決之主文、事實及理由欄之記載，並未敘及抗告人成立累犯之認定，僅於事實及理由欄內論及抗告人之前科，並於理由欄五、中詳細說明本件是否構成累犯，將因檢察官所採聲請定執行刑方式不同，而有不同之認定結果，因無從預見將來檢察官將採何種方案聲請定應執行刑，故暫不認定為累犯等語；
即在上開判決確定前，抗告人所犯前案之裁判及執行情形如附表所示，上開判決中說明未論累犯之理由，是因無法預期附表所示Ｃ案是否會與Ａ案合併定應執行刑，若Ａ案與其他案件合併定應執行，依上開判決裁判當時之最高法院94年度臺非字第 249號判決意旨，就可能使Ａ案成為尚未執行完畢之狀態而不構成累犯。
由此顯見上開判決原審法院於審判時，未能發現抗告人所犯圖利媒介性交罪，應論以累犯，待於判決確定後，在抗告人執行期間，始經檢察官發現上情，檢察官據此依刑法第48條前段規定，聲請原審法院更定抗告人所犯圖利媒介性交罪之宣告刑，核屬適法有據。
是以，原審法院依檢察官之聲請，並援引最高法院 104年度第 6次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議，認定抗告人應構成累犯，就抗告人所犯圖利媒介性交罪之有期徒刑更定其刑為有期徒刑 8月，揆諸首開說明，其認事用法自無違誤。
抗告人抗告意旨認本案非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依法更定其刑，原裁定應有違誤云云，並無可採。
又本件抗告人於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯，此為刑法第47條所明定，最高法院104年度第6次刑事庭會議決議變更先前有關合併定應執行刑時累犯之認定，係屬法律見解之變更，所處理者係刑法第47條及第50條、第51條之適用問題，與上開累犯成立之法律要件無涉，抗告意旨認原裁定論以累犯，違反刑法第2條及國際兩公約云云，顯屬誤會，附此敘明。
四、綜上所述，原審以檢察官於本案判決確定後，發覺抗告人為累犯，而聲請更定累犯之刑，核屬正當，裁定准許，經核於法有據。
抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，並無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附表：
┌──┬─────┬─────┬────────┬──────┬─────────┐
│編號│ 犯罪時間 │ 罪 名 │ 相關裁判 │判決確定時間│執行情形 │
│ │ │（宣告刑）│ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────┼──────┼─────────┤
│ Ａ │96.4至96.6│妨害風化 │⑴臺灣彰化地方法│97.4.10 │98.9.3執行期滿，翌│
│ │ │（有期徒刑│ 院96年度訴字第│ │日出監 │
│ │ │1年） │ 1421號 │ │ │
│ │ │ │⑵臺灣高等法院臺│ │ │
│ │ │ │ 中分院96年度上│ │ │
│ │ │ │ 訴字第3182號 │ │ │
│ │ │ │⑶最高法院97年台│ │ │
│ │ │ │ 上字第1556號 │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────┼──────┼─────────┤
│ Ｂ │99.1.29 至│營利姦營猥│臺灣彰化地方法院│99.5.25 │左列Ｂ、Ｃ兩案再經│
│ │99.1.31 │褻罪 │99年度訴字第323 │ │臺灣彰化地方法院於│
│ │ │（有期徒刑│號 │ │100年4月29日以100 │
│ │ │6月） │ │ │年度聲字第834號裁 │
├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤定合併定應執行有期│
│ Ｃ │94年底至 │臺灣地區與│⑴臺灣彰化地方法│100.3.3 │徒刑1年（尚在執行 │
│ │95.7.8 │大陸地區人│ 院99年度訴字第│ │中）。 │
│ │ │民關係條例│ 900號 │ │ │
│ │ │（有期徒刑│⑵臺灣高等法院臺│ │ │
│ │ │1 年1 月，│ 中分院99年度上│ │ │
│ │ │後減為6 月│ 訴字第2405號 │ │ │
│ │ │又15日） │⑶最高法院100 年│ │ │
│ ├─────┼─────┤ 度台上字第1045│ │ │
│ │97.10.28 │偽造文書（│ 號 │ │ │
│ │ │有期徒刑3 │ │ │ │
│ │ │月） │ │ │ │
└──┴─────┴─────┴────────┴──────┴─────────┘
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