臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,抗,407,20150831,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第407號
抗 告 人
即受刑人 張華傑
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院104年度聲字第421號中華民國104年7月13日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告人即受刑人張華傑(下稱抗告人)抗告意旨略以：連續犯廢除後，販賣第二級毒品罪之判決刑度大致上約7至8年，而施用毒品罪依現況新制一罪一罰，施用毒品者均有其成癮性，反覆施用，長期之下，所犯下多數犯行，其現況之判決刑度與販賣行為亦不遑多讓。

惟販賣行為係屬法律罪犯之高度犯罪行為，何等同施用之低度行為論之，依照比例所獲之罪責等同，但行為之高低相差巨大，顯見違背比例原則之處，殊甚明確。

又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限，尚應受比例原則，公平正義之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法目的相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，且現階段之刑事政策，非只在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。

參照①「本件臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

原審認檢察官聲請定其應執行之刑為正當，並定其應執行有期徒刑6年2月，固非無見。

惟查，受刑人所犯除附表編號八為竊盜罪外，其餘皆為施用第一、二級毒品罪，且施用時間集中於97年4月下旬至同年7月21日，亦即於相當短之時間內，犯多次施用毒品罪，顯見受刑人有濫用毒品傾向，此類行為偏差允宜多予矯治而非專以報應刑待之。

抗告意旨以原審裁定合併有期徒刑6年2月過重，本院認有理由，爰撤銷原裁定，依受刑人犯罪之性質定其應執行刑為有期徒刑3年，以勵自新。」

(本院按此為臺灣高等法院98年度抗字第634號刑事裁定意旨)。

②本院101年度上訴字第1829號乙○○販賣2條，分別判處7年8月計2罪，應執行刑15年4月，抗告後應執行刑9年8月。

③臺灣板橋地方法院98年度訴字第1084號，丙○○販賣第一級毒品判處15年計3罪(計45年)，販賣第二級毒品處7年6月計6罪、6年及7年8月各1罪，共計103年8月，應執行有期徒刑25年。

④臺灣基隆地方法院96年年度易字第538號，竊盜罪判處8月，符合減刑4月，共38次，共計12年8月，應執行有期徒刑3年。

⑤本院101年度上訴字第1267號，販賣毒品共計394年，定其應執行刑為17年2月。

而本件抗告人附表編號1至6號刑期原為3年(按應為3年3月之誤)，編號3、4原為1年1月，編號1、2為8月，編號5為9月，編號6為6月，定應執行刑為2年7月，如此裁量實不符比例原則，縱觀上揭裁定案例，聲請人不服原裁定，依法提起抗告，請重新裁定。

又原審法院102年度聲字第190號犯罪一覽表內編號5、6之犯罪日期與本件日期同期，符合聲請定應執行刑，併請予以合併定應執行刑，並就102年度聲字第190號及104年度聲字第421號合為一案合併執行，以符法治比例之刑云云。

二、原裁定意旨略以：①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查抗告人所犯如附表所示之數罪均係於民國102年1月25日之前所犯，而刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同月25日生效。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

經比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，修正前一律應併合處罰，而法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，且修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分部分之利益，而修正後原則上不得併合處罰，然賦予受刑人有請求檢察官聲請定執行刑之選擇權，亦即受刑人可選擇分別執行不得易刑處分之罪與得易刑處分之罪，或選擇定應執行刑後一併執行，比較修正前後規定，自以修正後規定有利於受刑人，是本件聲請自應適用較有利於受刑人之修正後刑法，定其應執行之刑。

②抗告人因竊盜、施用第一、二級毒品及藏匿人犯等案件，經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。

而附表編號1、2、6為得易刑處分之罪，附表編號3至5則為不得易刑處分之罪，屬修正後刑法第50條第1項但書之情形。

茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，有其刑事數罪併罰定其應執行之刑聲請狀在卷可稽，原審審核認聲請為正當，應定其應執行刑，並依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，修正後刑法第50條第2項規定，定其應執行刑如原裁定主文。

三、按查：

(一)按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。

再法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第6款規定數罪併罰，宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾120日。

其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之120日最高限制，此即外部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年臺上字第7583號、97年度臺上字第2017號判決意旨參照）。

又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號判例意旨、85年度臺上字第2446號判決意旨可資參照）。

(二)查，本件抗告人具狀請求就附表編號1至6所示各罪定其應執行之刑，有聲請狀在卷可憑(見原審卷第4至6頁)。

聲請人即臺灣南投地方法院檢察署檢察官乃就抗告人所犯如原裁定附表編號1至6所示竊盜等案，聲請定應執行之刑，有聲請書及定應執行刑案件一覽表在卷可按。

且抗告人因犯如原裁定附表編號1至6所示各罪，分別經臺灣彰化地方法院及原審法院判處如原裁定附表編號1至6號所示之刑，均經分別確定在案，亦有該等案件之刑事確定判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。

再抗告人因犯原裁定附表編號1至5所示竊盜等案，前曾經臺灣彰化地方法院以102年度聲字第907號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年3月確定在案，亦有該刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。

原裁定所定應執行刑有期徒刑2年7月，係於如附表編號1至6所示各罪各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑（9月）以上，各刑合併之刑期（3年3月）以下之範圍內，重新定其應執行刑，未逾越法律所規定範圍之外部性界限外，亦合於裁量之內部性界限(即不得逾2年9月)，未違刑法第51條第5款之規定及罪刑相當之原則，本院審酌法律規範之目的、上開犯罪應受非難評價與法益侵害情形、及與受刑人前科之關聯性，並參酌比例原則、公平正義原則，原裁定所定應執行刑並無不當，尚稱妥適，核無輕重失當之處，不能任意指摘為違法。

再者，不同具體個案據以量刑所審酌之具體量刑因子本有不同，抗告意旨任憑己見，指摘原裁定所定應執行刑比例較之抗告意旨所舉其他與本案無關案件之定應執行刑為重，違反比例原則云云，顯係置本件各宣告刑之合併刑期不論，且未考量刑罰之邊際效應，其抗告自非有理由。

(三)原審法院102年度聲字第190號刑事確定裁定之最先判決確定日期為101年6月18日，本件附表編號1至6所示各罪之犯罪日期則均在101年6月18日之後，且本件檢察官並未聲請就102年度聲字第190號刑事確定裁定附表編號5、6號所示之罪部分，於本案一併定其應執行刑，原審僅就本件附表編號1至6所示各罪定其應執行刑，並無違誤。

抗告人抗告意旨請求本院將原審法院102年度聲字第190號犯罪一覽表內編號5、6所示之罪與本件附表1至6所示各罪，一併定應執行刑，並就102年度聲字第190號及104年度聲字第421號合為一案合併執行，以符法治比例之刑云云，要難採取。

(四)綜上，抗告人徒以前揭抗告理由，指摘原審法院之裁定不當 ，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 高 勳 楠

中 華 民 國 104 年 9 月 2 日