臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,聲再,158,20151111,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲再字第158號
再審聲請人
即受判決人 吳○○（姓名年籍詳卷）
上列再審聲請人因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例等案件，對於本院103年度上訴字第1567號中華民國104年9月10日確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第81號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21443號、102年度偵字第1016號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）吳○○聲請再審意旨略以：聲請人涉犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項等案件，遭臺灣高等法院臺中分院103 年度上訴字第1567號刑事判決判處「吳○○明知自己感染人類免疫缺乏病毒，故意隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人，未遂，處有期徒刑壹年陸月；

…。」

並經最高法院以104年度台上字第2738號判決駁回上訴而告確定在案。

因發現確實之新證據，對臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1567號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審：

（一）按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：…。

六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

、「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。

次按，「刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。」

最高法院40年度台抗字第2號著有判例可稽。

第按，「…所稱發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，…。」

、「刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂『發現確實之新證據』，如首開說明，係指該項證據足以動搖原確定判決，而於當時即已存在，只為法院及當事人所不知，待判決後始行發現者而言。」

（最高法院35年度特抗字第21號判例、93年度台抗字第576號判決要旨參照）。

（二）經查：⒈按「證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。

被害人之陳述，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項），有就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者。

本院九十三年台上字第六五七八號判例：『被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據』。

旨在闡述被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，使其以證人身分具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料，係屬證據能力之條件。

然被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。」

最高法院95年台上字第6017號著有判決意旨可茲參照。

準此，尚難僅憑信告訴人不實證詞及彼時吸食毒品後產生幻覺幻想之狀況，而為被告犯罪事實之認定。

⒉原確定判決認定聲請人涉犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項「隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者而與他人為危險性行為，尚未發生傳染於人之結果而未遂」罪，主要均係以告訴人即證人A男之告訴意旨及證述為據。

惟告訴人既與聲請人於見面時即約定進行安全性行為，若告訴人懷疑聲請人為AIDS帶原者，依其上開證詞，豈可能仍同意與聲請人合意發生性行為？⒊本案告訴人即證人A男之告訴意旨，亦告訴聲請人另涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，惟經原審判決明察，以A男之指述確存有瑕疵可指，及法務部調查局函示聲請人與被害人A男二人尿液鑑定結果並不相同，則被害人A男此部分之指述，亦難以遽採等語，而判決聲請人無罪。

準此，原確定判決亦僅就A男清楚敘明渠等係發生「口交」1次、「肛交」2次，即遽認其證言可採，置其證述前後有瑕疵部分之證據，諸如：「（…被告確實是AIDS患者，你在案發前知道嗎？）不知道。」

、「（如果被告是AIDS患者，你會願意跟他發生性關係嗎？）不會。」

、「（你在跟被告發生性行為之前，有詢問過他是不是AIDS患者嗎？）沒有，可是我有要求他戴保險套。」

、「（後來呢？）後來他的行為我就覺得很奇怪，譬如說收床單、丟垃圾，他又探頭跟人家講話，想說怎麼還會有別人，是他的朋友還是誰住在附近這樣，反正就是覺得這些行為很怪，還有打電話跟人家講事情，我覺得很奇怪，我就一直問他，他就叫我先下去，就開始要叫我下去。」

、「（既然你在手稿上寫到，跟被告一開始有說好要發生性關係的話要安全性行為，剛剛你也稱覺得被告說話怪怪的，為何還要幫被告口交？）我是事後才覺得怪怪的，口交的時候還沒有覺得。

」等而不論（按：聲請人於告訴人A男甫離開，即至浴室洗澡，不知被害人即證人A男報案並隨同警員到場，證人警員陳煒賢亦證述無人自該棟大樓下來，至被告住處時無第三人到場，足證被害人即證人A男於第一審證稱略以：「（辯護人問：警方帶你到被告住處時，你有無看到第三人在場？）有。」

云云，並非實在，顯有誤會。

⒋法務部調查局104年2月26日以調科參字第00000000000號函覆略以：「主旨：貴院囑託測謊對象吳○○及A男均感染人類免疫缺乏病毒（愛滋病）為法定傳染病，不宜實施測謊，請查照。」

（參鈞審卷第126頁）。

惟上開函覆明顯對感染人類免疫缺乏病毒（愛滋病）者之「歧視」（按：部分感染人類免疫缺乏病毒即愛滋病者之係由醫院護士打針未消毒所致，或母子垂直傳染，即嬰兒也會由其已感染病毒的母親在妊娠期、生產期、或因授乳而得到愛滋病，並非自己之不當行為感染），違反憲法上平等原則，尤以告訴人A男及聲請人均已同意測謊（A男部分參鈞院卷第102頁），且告訴人及聲請人自案發採樣檢體時病毒量過低（參第一審卷第185頁），則自一審迄今病毒量更低，及測謊並非愛滋病傳染途徑（如體液接觸、性交或針頭傷口感染），暨上開法務部調查局亦僅稱「不宜實施測謊」而非不能實施測謊。

原判決官官相護，逕認事證已甚明確，自無再實施測謊之必要云云，顯無法發現真實。

⒌聲請人與告訴人A男合意性交前，聲請人確已告知本身為HIV感染者之身分，否則告訴人A男不至於在檢察署102年偵字第1016號卷第14頁有：「…我在房間一直問他是不是蓄意想傳染給我，…結束的時候我有問他（按：指聲請人，下同）如果之後會不會因為他得病，…，他叫我幫他口交時還跟我說強調口交也會傳染愛滋病，…」等奇怪、不符邏輯之陳述。

顯見告訴人A男與聲請人於公訴意旨所載時、地合意性交前，即因聲請人之告知而已知悉聲請人為愛滋病患者，而仍合意與聲請人性交。

⒍聲請人為愛滋病患者，礙於他人眼光，於檢察官第一次訊問時未承認為愛滋病患者，惟嗣後偵查時業已承認，乃原確定判決執此認聲請人與告訴人合意性交時亦隱瞞而為危險性行為，亦有違誤。

⒎口交感染愛滋病毒之風險機率極低，目前亦無口交感染愛滋病毒之實際發生案例，則退步言之，縱告訴人與聲請人口交（聲請人否認之，聲請人辯稱係告訴人突然主動為其口交並碰觸生殖器時，其將告訴人推開致口交未成），亦不能視為危險性行為。

故聲請人此行為顯不符人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項所謂「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行『危險性行為』…」之構成要件。

且據中山大學附設醫院103年12月31日中山醫大附醫法務字第0000000000號函覆略以：「…。

二、…（一）病患（按：指本案告訴人A男）於101年12月20日因皮膚出現皮疹，…，檢驗後診斷為二期梅毒，同時有接受愛滋病篩檢，當時為陰性反應。

後來在102年6月12日回診追蹤時，再接受愛滋病篩檢，當時HIV抗體呈現陽性反應，於102年6月19日檢驗西方墨點檢驗為陽性反應，故被診斷為愛滋病毒感染。」

等語（參第一審卷第81頁），輔以告訴人於原審證述本案發生後尚與三人發生性關係，亦不知其中二人有無感染愛滋病毒；

暨愛滋病毒檢驗空窗期為三個月，亦足證告訴人A男本身即為二期梅毒患者，性行為極為泛濫，應該檢驗出愛滋病毒感染之期間內未檢驗出等情，其所為證述顯不足採信。

次據臺北市立聯合醫院103年12月2日北市醫護字第00000000000號函覆內容（參鈞院卷第69頁），亦足證男同性戀願與為愛滋病感染者發生合意性交實屬男同性戀社交圈中一常見現象；

及據查目前國內沒有通報案例確認因口交而感染，而專業研究亦將口交視為低風險的傳染途徑，但若僅是親吻生殖器，則視為可忽略的風險。

而告訴人A男之證言不足採信等情，業經聲請人歷次答辯中陳述，輔以告訴人A男於本案發生後採樣檢體時均未發現聲請人之檢體，可證聲請人辯稱係告訴人突然主動為其口交並碰觸生殖器時，聲請人將告訴人推開口交未成等情較可信。

則告訴人以口碰觸聲請人生殖器時，聲請人將告訴人推開之行為，依臺北市立聯合醫院103年12月2日北市醫護字第00000000000號函覆內容，則屬可忽略之風險，即無危險性，本於罪疑惟輕原則，聲請人自不成立本罪。

又臺北市立聯合醫院104年2月25日北市醫護字第0000000000號函覆略以：「…。

二、有關口交與親吻生殖器是否屬於危險性行為乙事，因醫療上無絕對的『非危險性行為』，前次函覆已說明國內沒有通報案例確認因口交而感染，但包含夫妻間性行為在內的『異性間陰道性交』則為國內主要傳染途徑之一。

若將口交與男女無套性交相比，則無套口交之愛滋感染風險約為男女無套性交行為之十分之一。

三、依據2013澳洲衛生部對愛滋病傳染風險的分級方式，0.01% -0.1%屬低風險行為，0.001% -0.01 %屬非常低風險，0.0001% -0.001 %屬風險極微小，而< 0.001 %則屬風險可忽略。

一般陰道性交，接受者（女性）感染機率約為0.1%，插入者（男性）約0.05%，而口交接受者約0.01 %，插入者約0.005%。

另一方面，紐約市衛生部（2013）及Shapiro&Ray（2007）的報告中則將『親吻』視為無風險行為。」

等語（參原審院卷第125頁）。

退步言之，縱鈞院認告訴人A男所陳其主動為聲請人口交約2-3分鐘云云為可採（按：聲請人否認之），惟依上開臺北市立聯合醫院104年2月25日北市醫護字第00000000000號函覆內容可知，告訴人A男即口交接受者感染愛滋機率約0.01 %，屬非常低風險或低風險行為，甚較一般駕駛動力交通工具發生車禍機率為低（按：車禍發生機率大於0.01 %），遑論國內沒有確認因口交而感染之通報案例。

換言之，「風險」是否等同於人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障者條例第21條第1項「危險」？乃原審判決未予詳查，亦有違誤。

則縱告訴人A男所陳其主動為聲請人口交約2-3分鐘云云為可採（按：聲請人否認之），亦非屬危險性行為，當不構成人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障者條例第21條第3項、第1項「危險性行為」之構成要件。

（四）前開新證據及新事實為事實審法院判決前已經存在，法院未予調查斟酌，就該證據本身形式上觀察，顯然可認為足已動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決。

爰依法對臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1567號刑事判決聲請再審，祈請鈞院明察，裁定准予開始再審等語。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。

晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第三項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。

又同法第四百二十一條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；

從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號刑事裁定意旨參照）。

又上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；

判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前業已由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法院104年度台抗字第425號刑事裁定意旨參照）。

次按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為糾正原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別。

又非常上訴之提起，應以原確定判決違背法令者為限，此觀刑事訴訟法第441條之規定自明，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決援用之法令有所違背者而言。

至事實之認定屬事實審法院之職權，縱原確定判決認定之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，第三審法院亦無從過問。

即非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間（最高法院84年度台非字第98、33號刑事判決意旨參照）。

三、經查：

（一）本件原確定判決依憑聲請人於警詢及偵查中部分不利於己之供述、證人即被害人Ａ男指證全部犯罪事實之證言、卷附現場照片、性侵害案件藥物鑑驗血尿液檢體監管紀錄表、行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）中央健康保險局保險對象門診就診紀錄明細表、行政院衛生署疾病管制局101年11月2日函（衛署疾管愛字第0000000000號）、102年5月22日函（衛署疾管愛字第0000000000號）、國立台灣大學醫學院附設醫院101年12月11日函（校附醫秘字第0000000000號）暨所檢附病歷資料、行政院衛生署102年6月19日函（署授疾字第0000000000號）暨所檢附危險性行為之範圍標準、中山醫學大學附設醫院102年11月27日函（中山醫大附醫法務字第0000000000號）暨所檢附傳染病個案報告單、行政院衛生福利部疾病管制署103年5月14日函（疾管愛核字第0000000000號）、台北市立聯合醫院104年2月25日函（醫護字第00000000000號）等相關證據資料，相互參酌、逐一剖析說明，並指出：聲請人未戴保險套之情，除據其於警詢及偵查中供明，並經Ａ男於偵查及第一審證述詳實，且Ａ男所供倘上訴人告知為愛滋帶原者，不可能與其發生性關係乙事，核與事理相符而堪予採信，並就聲請人否認犯行所為各項辯解，如何不足採信，均已依據卷內證據資料於理由內詳為論述、指駁，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。

（二）觀於聲請人上揭聲請意旨，分別為以下之說明：⒈關於聲請人所爭執之事實，即告訴人A男究竟是否知情聲請人係愛滋病患？告訴人A男究竟係與聲請人之生殖器為短暫接觸抑或口交？ （1）針對聲請人上揭抗辯，原確定判決已依據上揭供述述及非供述證據綜合判斷而為認定，且就聲請人及其辯護人就否認犯行所持各項辯解如何不足採信，均已依據卷內證據資料於理由內詳為論述、指駁（參原確定判決書第1至2頁、第4至14頁）。

（2）聲請人雖以前揭最高法院判決95年台上字第6017號判決意旨，謂不得僅憑被害人之指證、陳述作為有罪判決之唯一證據，仍須有補強證據據以擔保其指證、陳述等語。

惟原確定判決除採認告訴人A男於偵查、一審所為之證述外，另再輔以聲請人自己於警詢及偵查中所為不利於己之供述，並將其二人之證（供）述相互勾稽而為判斷，可謂係以聲請人之不利於己之供述作為告訴人A男證述之補強證據，而非僅憑被害人之指證為唯一證據。

何況聲請人於初次偵訊時，亦未承認自己為愛滋病患者，則若其係礙於他人眼光始未承認，則其又如何會主動告知告訴人自己為愛滋病患者？ （3）再關於聲請人以其與告訴人A男皆願意測謊，惟法務部調查局卻函覆不宜實施測謊一節。

惟原確定判決說明除法務部調查局認本案不宜實施測謊外，另內政部警政署刑事警察局亦覆稱本案不宜實施測謊，並說明本案依據上揭事證調查所得，認事證已甚明確，無再予實施測謊之必要（參原確定判決書第14頁）。

由此可知，原確定判決關於本案是否實施測謊一事，已先說明上開國內兩大較具公信力之測謊機關均已明白表示不宜實施測謊，並再說明本案依調查所得，已足認定被告之犯罪事實，而認無再實施之必要。

況「測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及紀錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。

惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。

且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。

從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料。

但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據」，最高法院100年度台上字第1819號判決意旨可資參照。

是本案即便實施測謊，亦無法遽採為判斷本案事實之絕對或關鍵憑據，亦附此敘明。

⒉關於聲請人所爭執之法律適用問題，即由於原確定判決認定告訴人A男係與聲請人「口交」，故告訴人A男即口交接受者感染愛滋之機率屬非常低風險或低風險行為，而「風險」是否等同於人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項「危險」？ （1）按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1、4項規定：「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上12年以下有期徒刑。」

、「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」

合先敘明。

（2）原確定判決認為：「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項所訂『危險性行為之範圍標準』，係指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒傳染之性行為，非因時間或次數而有不同認定標準；

無套口交乃為進行無隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之行為，其黏膜如有破損有體液交換之虞時，符合該條例所指之醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為等情，有行政院衛生署102年6月19日函在卷可稽（見原審卷第56頁）。

是以，雖依台北市立聯合醫院104年2月25日醫護字第00000000000函稱：若將口交與男女無套性交相比，則無套口交之感染愛滋風險約為男女無套性交行為之十分之一，依據2013澳洲衛生部對愛滋病毒傳染風險的分級方式，A男感染機率約0.01%，屬低風險等情，惟仍有被愛滋病毒傳染之風險，而非屬無風險行為，依上開行政院衛生署函釋，被告上開行為仍屬危險性行為。」

併認定聲請人上揭抗辯為無理由（參原確定判決第13至14頁），已說明聲請人之抗辯並無理由。

（3）再則，聲請人所提「風險」是否等同於上揭條例第21條第1項之「危險」性行為，事涉犯罪構成要件中「客觀」構成要件解釋問題。

換言之，聲請人此一抗辯，參酌上揭最高法院84年度台非字第98、33號刑事判決意旨，應屬法律適用妥適與否及有無適用違誤之問題，並非本件聲請再審之客體。

聲請人據此作為提起再審理由之一，亦欠妥適。

⒊綜上，聲請人所提上揭抗辯之事實、證據，無非係對原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，再重為爭執為其有利之主張為真實，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據，仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」，自非屬提起再審之客體。

四、綜上所述，本件受判決人聲請再審之理由，或與聲請再審要件不符，或其據以聲請再審之事由並無理由，自應予以駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀 (須附繕本)。
書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日