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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度軍上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 胡嘉威
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度軍訴字第14號，中華民國104 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第5235號、第5236號、103 年度軍偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
胡嘉威共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年。
扣案如附表編號1 所示之物，均沒收銷燬之；
扣案如附表編號2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、胡嘉威為陸軍航空特戰指揮部特戰訓練中心志願役士兵（現仍在服役中），亦為排灣族原住民，為家中經濟支柱，明知安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，均不得非法販賣，因輕信友人，將其名義借予友人辦理貸款購買汽車而背負債務，致影響家中經濟，竟鋌而走險，應允江偉嘉（另由臺灣臺中地方法院另案審理中）之邀約，而與江偉嘉共同基於販賣俗稱「神仙水」之上開第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意聯絡，於103 年2 月15日晚間某時，各自出資新臺幣（下同）4 千元，再於翌日（16日）凌晨0 時許，由江偉嘉先行前往臺中市北區進化路與力行路交岔路口附近，以每瓶約800 元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「小P 」之成年男子（下稱「小P 」），同時購入含有微量第二級毒品安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、微量第三級毒品硝甲西泮之罐裝液態毒品11瓶（驗前總毛重236.96公克，包裝玻璃瓶總重約130.79公克，驗前總淨重約106.17公克）及含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分之罐裝液態毒品24 瓶（驗前總毛重565.48公克，包裝玻璃瓶總重約317.04公克，驗前總淨重約248.44公克），共計35瓶，江偉嘉先交付8,000 元現金予「小P」，並與「小P」約定餘款俟毒品販出再支付後，江偉嘉即攜帶販入之上開液態第二、三級毒品35瓶及「小P」所有借予其用以聯絡販賣毒品使用、裝填0000000000號門號SIM卡、序號000000000000000號之行動動電話1支（下稱0000000000號行動電話），與胡嘉威一同至在臺中市○○區○○路0段00號2樓之「SO-YA網咖」上網並等候買家來電購買，擬以每瓶1千元至1千200元之價格出售牟利。
嗣於同日凌晨2時45分許，警方至上開網咖臨檢時，渠二人因形跡可疑為警盤查，並經警方當場自江偉嘉之側背包扣得上開液態毒品35瓶，及自胡嘉威身上扣得「小P」所有借予江偉嘉之供聯絡販賣第二級、第三級毒品所用之0000000000號行動電話1支，且在江偉嘉之側背包及衣物口袋扣得與本案販賣毒品無關之愷他命1包（驗餘淨重1.7386公克）、蘋果廠牌行動電話1支（內無SIM卡）、現金2萬7,000元，胡嘉威、江偉嘉始未將所販入之上開第二、三級液態毒品販賣予他人而未完成交易。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面㈠審判權之說明：⒈按刑事訴訟法第1條第1項規定「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」
，第2項規定「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」
，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。
而軍事審判法於102 年8 月13日修正公布，修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。
非現役軍人不受軍事審判。
但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」
，修正後該條規定：「（第1項）現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。
（第2項）現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。
二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。
非現役軍人不受軍事審判。」
，將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。
戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」
，現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴之情況，自非屬戰時）。
又修正後之軍事審判法第237條規定「（第1項）本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。
但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。
二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。
但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。
三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。
（第2項）本法中華民國102 年8 月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5 個月施行外，自公布日施行。」
，亦即上述修正後之法律除軍事審判法第1條第2項第2款自公布後5 個月（即103 年1 月15日）施行外，其餘自102 年8 月15日施行（即自公布或發布之日起算至第三日起發生效力）。
⒉經查，本件上訴人即被告（下稱被告）胡嘉威係於101 年6月6 日入伍，為陸軍航空特戰指揮部特戰訓練中心志願士兵，有其個人兵籍資料查詢結果、國防部陸軍司令部103 年10月7 日國陸人整字第0000000000號函在在卷可稽（見原審卷第17頁、第26頁），其於本案行為時屬現役軍人無訛；
又被告胡嘉威於103 年2 月16日違反毒品危害防制條例第4條第2項及修正前同條例第3項之販賣第二、三級毒品犯行，屬陸海空軍刑法第77條之罪，依前揭102 年8 月13日修正公布後之軍事審判法第1條第2項第2款規定，應由普通法院審理，是本院就被告胡嘉威於擔任現役軍人期間所犯本件犯行自有審判權，合先敘明。
㈡關於證據能力之說明：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5 所明定。
而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。
本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
⒉又按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；
如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。
本案扣案之罐裝液態第二級、第三級毒品共35瓶及0000000000號行動電話1 支，均非供述證據，且公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，復無證據證明有出於違法取得之情形，並經本院依法踐行調查程序，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告胡嘉威於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（詳見偵5235卷第22-24 頁、94頁反面、原審卷第96頁、本院卷第46頁），核與證人即共同被告江偉嘉於偵訊及原審羈押庭訊問時證述：扣案之第二級、第三級液態毒品係其向「小P 」買斷的，其與胡嘉威各出資4,000 元，其先付8,000 元給「小P 」，尾款暫欠，「小P 」1 瓶跟伊收800 元，伊1 瓶賣1 千元至1 千200 元，1 瓶可賺200 元至400 元，其與胡嘉威在等買方來電時，被警方查獲等情節相符（詳原審聲羈卷第5 頁反面至7 頁、偵聲卷第13頁、見偵5235卷第31頁、第94-95 頁）；
並有臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片2 張、扣案物照片42張、手機簡訊照片1 張在卷可憑（見警卷第18 -20、36-46 、56頁）；
另有罐裝液態第二級、第三級毒品共35瓶及供本案販賣毒品聯絡使用之0000000000號行動電話1 支扣案可資佐證。
且上開扣案罐裝液態第二級、第三級毒品35瓶，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中11瓶紫色瓶蓋檢出微量第二級毒品安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮及微量第三級毒品硝甲西泮，其中24瓶白色瓶蓋檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（鑑定結果詳如附表所示），此有該局103 年5 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵5235卷第107 頁），再經原審送請衛生福利部草屯療養院將鑑驗結果，上開紫色瓶蓋及白色瓶蓋玻璃瓶內液體所含之毒品成分亦同內政部警政署刑事警察局鑑定結果，此有衛生福利部草屯療養院104 年10月23日草療艦字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見本院卷第35頁），足徵被告上開自白與客觀事實相符，堪予採信。
㈡按所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。
因之，毒品危害防制條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延，亦必已完成毒品之交付，始生散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。
倘行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入毒品，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；
亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院102 年度台上字第2214號判決參照）。
再者，我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二、三級毒品者均科以重度刑責。
又販賣第二、三級毒品既係違法行為，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。
經查，本案被告胡嘉威與共同被告江偉嘉各自出資4 千元，並由江偉嘉先以每瓶800 元之價格販入上開扣案第二、三級液態毒品共35瓶，且先交付8 千元價金予「小P 」，待江偉嘉與被告胡嘉威以每瓶1 千元至1 千200 元價格售出後再支付其餘價金，江偉嘉再攜帶上開販入之液態毒品35瓶與被告胡嘉威一同至上址網咖等待購毒者來電交易，每瓶則可賺取200 元至400 元不等之利益乙節，已如前述，顯見被告胡嘉威與共同被告江偉嘉確係為賺取價差利潤而販入扣案之俗稱「神仙水」之上開液態第二級、第三級毒品，縱尚未賣出，即遭查獲，仍屬販賣未遂無訛。
㈢綜上所述，被告胡嘉威上開販賣第二級、第三級液態毒品未遂之事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用之說明：㈠被告胡嘉威行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，於同年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，是修正後將徒刑部分之法定刑自「5 年以上有期徒刑」，提高為「7 年以上有期徒刑」。
經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定；
至毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品部分並未修正，故無庸為新舊法比較，逕行適用現行之毒品危害防制條例第4條2 項即可，合先敘明。
㈡按安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣；
硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。
又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決參照）。
㈢是核被告胡嘉威所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪及陸海空軍刑法第77條、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告胡嘉威持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
又其持有之第三級毒品硝甲西泮僅屬微量，即純度未達1%，無法估算總純質淨重，另持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估持有之24瓶液態第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.96公克、未達20公克以上之標準，即無論以販賣第三級毒品行為吸收持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之問題，附此敘明。
㈣被告胡嘉威於同一時、地，同時販入含有第二級毒品、第三級毒品之罐裝液態毒品11瓶及含有第三級毒品之罐裝液態毒品24瓶而待販出，係以一行為觸犯販賣第二毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪。
其與同案被告江偉嘉間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告胡嘉威已著手販入毒品之行為，但尚未產生賣出之結果，其販賣毒品之犯行仍屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈥被告胡嘉威於警詢、偵查及原審、本件審理中均已自白本案犯行不諱，已合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件甚明，是被告所犯本件販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈦再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨可資參照。
而無不良素行，行為人之年齡，事後坦承犯罪，態度良好，犯罪之動機、目的、手段等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑，亦有最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733 號判決意旨可資參照。
經查，被告胡嘉威明知販賣毒品影響國人身體健康，且對社會治安造成潛在危險，即意圖販賣而販入本案毒品，衡諸社會一般人客觀標準，本案亦無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其法定最低刑度與其本案所為之犯罪情節相較，並無情輕罰重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈧沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品；
其因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。
而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身。
但上開第三級毒品究不失為違禁物，是以查扣之上開第三級毒品，自應依刑法第38條第1項第1款諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。
經查，扣案如附表編號1 所示之罐裝液態毒品11瓶，檢出如附表編號1 所示之第二級、第三級毒品成分，且因均屬微量、液體狀態，無從加以分離，除取樣送檢部分已用罄，不另為沒收銷燬之諭知外，如附表編號1 所示之液態第二級、第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，用以包裝前揭毒品所用之玻璃瓶11個，無法與毒品完全析離，不問屬於犯人與否，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；
而扣案如附表編號2 所示之罐裝液態毒品24瓶，檢出如附表編號2 所示之第三級毒品成分，除取樣送檢部分已用罄，不另為沒收之諭知外，揆諸前揭說明，附表編號2 所示之液態第三級毒品24瓶，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒉又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。
經查，扣案之0000000000號行動電話（序號：000000000000000 號），係「小P 」所有交予共同被告江偉嘉供其與被告胡嘉威聯絡販賣第二級、第三級毒品使用，然江偉嘉仍須交還給「小P 」等情，業據證人江偉嘉於偵訊中供述在卷（見偵5235卷第31頁），且該行動電話僅係「小P 」借予江偉嘉使用乙節，亦據被告胡嘉威於本院審理中供述明確（見本院卷第47頁），是既無積極證據證明該0000000000號行動電話係「小P 」贈與江偉嘉，為江偉嘉所有之物，即無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊至扣案之愷他命1 包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，固為第三級毒品愷他命（驗餘淨重1.7386公克），有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可按（見偵5235卷第108 頁），惟該愷他命係在證人即共同被告江偉嘉供己施用，業據證人江偉嘉於偵查中供述明確（詳見偵5235卷第24頁），且查無其他積極證據足以證明與本案販賣毒品有何關連，自無從於本案宣告沒收。
另扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（內無SIM 卡）、現金2 萬7 千元，雖係共同被告江偉嘉所有，然該行動電話係供江偉嘉上網玩遊戲及臉書所用，現金2 萬7 千元則為其典當金飾及薪資之所得，已據證人江偉嘉供述在卷（詳見偵5235卷第30頁反面），且亦查無積極證據證明與本案販賣毒品有何關聯，爰均不為沒收諭知，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審審理後認被告胡嘉威犯販賣第二級毒品未遂罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴扣案0000000000號行動電話1 支，雖係供被告胡嘉威與共同被告江偉嘉聯絡販賣毒品使用，然該行動電話係「小P 」所有，而非屬被告胡嘉威或共同被告江偉嘉所有之物，已如前述，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原審以該行動電話係「小P 」所有並交付被告胡嘉威及證人江偉嘉聯絡販賣毒品使用，依共犯責任共同原則，依上開規定諭知沒收，尚有未洽。
⑵按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。
刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準最高法院93年度台上字第5073號判決可資參照。
原審未審酌本案被告胡嘉威除因施用毒品案件接受過觀察勒戒處分外，並無其他不良刑案紀錄，本次係屬初犯，且因其為排灣族原住民，思想單純，因輕信友人而背負汽車貸款債務，為幫助母親支撐家計，協助妹妹就學，方鋌而走險，受共同正犯江偉嘉之邀約而共同觸犯本罪，參與之程度較低，且犯罪時甫年滿20歲，犯後積極展現悔過之意，及其為原住民家庭，本為經濟弱勢，亟需其協助照料家庭等情狀，而量處有期徒刑2 年8 月，量刑亦有失當。
被告胡嘉威以原審量刑過重，提起上訴，非無理由，且原審判決亦有前開⑴可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告胡嘉威明知毒品具有高度成癮性，對個人身心健康戕害甚鉅，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而販入扣案之第二級、第三級毒品，如流入市面，勢將嚴重危害人體身心健康，並危及社會秩序，其所為實應非難，並參酌其除因施用毒品案件接受過觀察勒戒處分外，並無其他不良刑案紀錄，本次係屬初犯，其為排灣族原住民，因思想單純，輕信友人而背負汽車貸款債務，為幫助母親支撐家計，協助妹妹就學，方鋌而走險，受共同正犯江偉嘉之邀約而共同觸犯本罪，其參與之程度較低，犯後坦承犯行，積極展現悔過之意，及其為原住民家庭，本為經濟弱勢，亟需其協助照料等一切情狀（見警卷第9 頁及本院卷附之全戶戶籍資料），量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈢末查，被告胡嘉威前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其因輕信友人背負債務，為繼續協助單親母親扶養就讀高中之妹妹，鋌而走險與共同正犯江偉嘉為本案犯行，犯罪時年紀僅滿20歲，僅負責收取價金及交付毒品，未有參與販入毒品及交易利潤之分配，參與犯行之地位與分工顯屬次要，涉案情節尚屬輕微，顯係年輕識淺一時思慮不周，致罹重典，於犯後坦承全部犯行，並未飾詞卸責，態度甚佳，目前並擔任志願士兵役，有正當工作，苟令因一時行為偏差而入監服刑，將使個人蒙受入監服刑之烙印，並影響其親屬將來社會生活，且有衍生其他社會問題之可能，認其等經此偵、審程序教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，綜核各情認被告胡嘉威上開有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，軍事審判法第1條第2項第2款，陸海空軍刑法第13條、第77條，毒品危害防制條例第4條第2項、第4條、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第25條第2項、第74條第第1項第1款，第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、修正前同條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────┬───────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數量 │鑑定書機構及文號 │
├──┼──────────┼──────────┼───────────┤
│ 1 │扣案之液態毒品35瓶，│11瓶 │內政部警政署刑事警察局│
│ │經鑑定機關內政部警政│（驗前總毛重236.96公│103 年5 月5 日刑鑑字第│
│ │署刑事警察局予以編號│克，包裝玻璃瓶總重約│0000000000號鑑定書 │
│ │其中編號A1至A11 經檢│130.79公克，驗前總淨│ │
│ │視均為紫色瓶蓋褐色玻│重約106.17公克） │ │
│ │璃瓶裝液體，外觀型態│ │ │
│ │均相似，隨機抽取編號│ │ │
│ │A3鑑定結果：內為淡黃│ │ │
│ │色液體，淨重9.43公克│ │ │
│ │，取5.62公克鑑定用罄│ │ │
│ │，餘3.81公克，檢出微│ │ │
│ │量二級毒品安非他命、│ │ │
│ │微量二級毒品3,4-亞甲│ │ │
│ │基雙氧甲基安非他命、│ │ │
│ │微量二級毒品3,4-亞甲│ │ │
│ │基雙氧焦二異丁基酮、│ │ │
│ │微量三級毒品硝甲西泮│ │ │
│ │。 │ │ │
├──┼──────────┼──────────┼───────────┤
│ 2 │其中編號A12 至A35經 │24瓶 │同上 │
│ │檢視均為白色瓶蓋褐色│（驗前總毛重565.48公│ │
│ │玻璃瓶裝液體，外觀型│克，包裝玻璃瓶總重約│ │
│ │態均相似，隨機抽取編│317.04公克，驗前總淨│ │
│ │號A25 鑑定結果：內為│重約248.44公克） │ │
│ │淡黃色液體，淨重10.1│ │ │
│ │7 公克，取4.50公克鑑│ │ │
│ │定用罄，餘5.67公克，│ │ │
│ │檢出微量三級毒品4-甲│ │ │
│ │基甲基卡西酮（純度約│ │ │
│ │2% )。推估編號A12 至│ │ │
│ │A35 之驗前總純質淨重│ │ │
│ │約4.96公克。 │ │ │
├──┼──────────┼──────────┼───────────┤
│ │合 計 │35瓶 │ │
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