臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,1086,20161020,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1086號
上 訴 人
即 被 告 吳孟起
選任辯護人 薛逢逸律師
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度易字第233 號中華民國105 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第7466號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號刑事判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第4475號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載理由略以：㈠本件起訴書、原審判決理由認定被告涉有違反電子遊戲管理條例之依據無非係以被告分別於民國104 年6 月初於公共場所擺設具有射悻性之電子遊戲機云云。

然而就被告所擺設之機檯究竟屬於「第二代選物販賣機」抑或是「電子遊戲機」，依照經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函之見解認為：究否為「電子遊戲機」，應視其實際設計之機械功能，以及所配套使用之消費方式，整體綜合觀之。

若為對價取物之方式，並符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，則非屬電子遊戲機；

反之，即應屬前開規定之電子遊戲機等語。

而原審判決雖就何以選物販賣機為何需加上「販賣機中所擺設之物品必須符合物品價值與售價相當之一般消費原則」之要件始符合選物販賣機之性質。

然而，被告發現本件選物販賣機於當初送至經濟部檢驗時其中就選物販賣機第二代之遊戲方式中從未提及：「販賣機中所擺設之物品必須符合物品價值與售價相當之一般消費原則」，且在被告擺設選物販賣機之前亦未有相關之函示說明，原判決顯係創設法無明文之要件。

㈡又販賣機之販賣行為亦屬交易行為，被告既然擺設販賣機販售物品自然須自交易物品中賺取利益，此乃正當之商業行為，因此公平交易法第19條第1項本文即明確規定，事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。

因此縱然被告所獲取選物販賣機內物品之成本低於販售之價格，藉以賺取差價（即所謂低買高賣），亦屬合法行為，並無不妥。

而經濟部於本件106 年6 月20日以經商字第10502061730 號函函覆彰化地方法院之函文說明第一點便提到選物販賣機係以對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，此部分函覆顯然係增加法無明文之條件，並牴觸契約自由以及公平交易法第19條之原則，此等說明不足採信。

是以被告對於機檯內擺放價值較低之商品可能涉有電子遊戲業管理條例主觀上並無認知以及意欲。

況且亦不能以被告行為後所建立辨別電子遊戲機之認定方式作為本件之判斷依據否則即有違反罪刑法定原則之適用，準此原判決就此部分顯有判決違背法令之情形。

㈢最後，本件選物販賣機中所放置之商品均為公開並且可資辨認其內容物，若選購商品之客人認為機檯中之商品具有1990元之價值，當投入1990元後機檯開啟強爪功能而仍然願意選購機檯內之商品，亦為選購商品客人之自由，亦為契約自由、交易自由之體現，若原審判決之見解為正確者，則未來所有販賣機之價格若有高於市價或擺設販賣機之業者有從中獲利之情形均將會有觸法之可能，此等見解顯然與商業原則相違背。

㈣綜上所述，原審判決理由尚有以上可議之處，不應維持。

為此請將原判決撤銷，惠賜予無罪之判決等語。

三、經查：㈠原審判決略以：訊據被告否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，辯稱：上揭機檯乃經經濟部認定非屬電子遊戲機之選物販賣機二代，且經過中華民國自動販賣機商業同業公會聯合會之認證，有保證取物功能，並非娃娃機云云，並提出其他類似案件裁判或處分結果等資料為佐證。

然被告未依規定請領電子遊戲場業營業級別證，卻擺放扣案2 機檯營業，並以投幣操作方式，供不特定消費者把玩，且雖該2 機檯有保證取物功能，設定之保證取物金額為1990元，然該2 機檯內外除有標示「產品售價1990元」外，均無另外針對「如消費者投足一定金額，即享有保證取物功能」等有關該2 機檯屬選物販賣機之相關說明，被告並均有於該2 機檯內擺放與保證取物設定金額1990元顯不相當，價值僅為200、300 元或數百元之娃娃類商品、公益彩券之事實，除部分為被告坦承在卷外，並經證人即負責維修機檯之工程師侯明成、前往稽查與勘驗機檯之員警許國適於訊問、審理時之結證歷歷在卷，且有偵卷內所附之警製扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案物品照片、監視器影像資料擷取畫面、暫存保管條、選物販賣機檯管理證照、扣押物品清單、員警職務報告，以及卷內所附之員警職務報告、扣案物品翻拍照片、員警模擬機檯操作之職務報告（含照片）、中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會網頁資料（含選物販賣機說明書、選物販賣機二代與娃娃機之區別及特性）、經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函暨附件函文資料在卷可稽，並經當庭勘驗員警查獲當日把玩該2 機檯之蒐證光碟檔案屬實，有勘驗筆錄、錄影影像擷取畫面資料在卷可憑，此部分事實，自堪認定。

又扣案2 機檯經委請員警實地操作、把玩，該2 機檯並無故障之情形，且確實如被告所述，具有保證取物功能，經證人即在場勘驗機檯之員警許國適於審理中結證綦詳。

但認為無法僅以該機檯具有非屬電子遊戲機之選物販賣機客觀功能（即保證取物之電子設定），即可一概認為有此種保證取物功能電子設定之機檯非屬電子遊戲機。

蓋依據經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函針對本案之說明、89年4 月18日經商七字第89206907號函釋、實務上之運作可知與「選物販賣機」之對價取物性質不符，繫案機具仍為「電子遊戲機」。

因而認定電子機檯究屬「選物販賣機」或俗稱「夾娃娃機」之「電子遊戲機」，主管機關審核標準絕非僅取決於該機檯是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機檯營業之經營者，實際營運使用該電子機檯之情形為斷；

且認為所謂的「選物販賣機」要件，其標準除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能本身之說明）、須符合對價相當性、不可影響取物可能性、不可更動操作流程或影響操作結果（此部分應係指更動後已不具備其他選物販賣機特性之情形）。

基上，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之把玩與經營方式，使該電子機檯儼然喪失其本為選物販賣機所應有之對價取物核心特性時，應認該機檯已非屬「選物販賣機」。

並詳細說明機檯外觀上有無為操作說明之相關標示乙節、是否符合對價相當性等其他要件部分、被告是否有權、合法販賣公益彩券乃另一問題，均與前述判斷要件無涉等理由，認定被告係犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪，併審酌被告前有違犯電子遊戲場業管理條例之紀錄，當知該條例相關規範，竟為圖商業利益，以投機取巧之不當手段規避選物販賣機應有之經營使用與販賣方式，實質違法從事電子遊戲機具之營業，所為實有不該；

再考量被告犯後否認犯罪，以反反覆覆之辯解一再規避自身責任，態度難認良善；

又其為國中畢業之教育程度，從事電子機檯之經營，月收入不定，已婚，育有2 名未成年子女，經濟狀況普通之生活狀況；

暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之目的、動機、手段、所得利益、所生危害、檢察官之意見等一切情狀，量處有期徒刑4 月及諭知如易科罰金之折算標準，併就扣案之本件犯罪所得財產即由機檯內取得之10元硬幣153枚，合計現金1530元沒收。

本院經核原判決為論罪科刑時，已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，於量刑時亦已審酌刑法第57條所列各款事項，並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，所為之論斷，亦與經驗法則、論理法則無違。

㈡又原審法院為查明本案查扣之2 部機檯之屬性，函請經濟部商業司說明，經經濟部以105 年6 月20日經商字第10502061730 號函覆稱：「依來函所附刑事案件報告書、職務報告、審判筆錄內所述，扣案機具內擺置絨布娃娃及台灣彩券所販賣之刮刮樂彩券，並標示產品售價1900元（註：應為1990元之誤），則與『選物販賣機』之對價取物性質不符，繫案機具仍為『電子遊戲機』」等語，有該函在卷可稽（見原審卷第194 頁），是原審法院已就本案查扣之2 部機檯函請經濟部說明，且認屬電子遊戲機明確。

至於被告上訴意旨㈠雖稱「本案」選物販賣機於當初送至經濟部檢驗時，並未提及選物販賣機中擺設之物品，需符合物品價值與售價相當之一般消費原則，原審判決以經濟部函文，創設法無明文之要件云云，並提出第二代選物販賣機之遊戲說明影本乙份。

然依被告所提前開遊戲說明影本，中文名稱為「選物販賣機Ⅱ代」，英文名稱為「TOY STORY 」之選物販賣機評鑑資料，惟本案機檯外觀標示之中英文字樣，均與前開經評鑑通過之選物販賣機不同，有查扣之機檯照片2 張在卷（見偵卷第49頁）；

而依經濟部前開函文尚稱：「選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具」等語，堪認本案經警方查扣之機檯2 部，其機具名稱已有變動，難認與該申請評鑑通過之「選物販賣機Ⅱ代」相同，亦不得僅以被告所提之遊戲說明，即認查扣機檯即屬第二代選物販賣機。

況依販賣機之本質，不論係採公開夾物機具選物，抑或按鍵式之販賣機（例如罐裝飲料販賣機），仍屬以支付價款購買物品之機具。

是在夾物選定購買之物品販賣機中，無論係採取「公開等額」或「機率等額」之方式，均須符合「對價取物」原則。

是原審法院依經濟部函文，認選物販賣機應符合「物品價值與售價相當」原則，與販賣機本質相當，尚非創設法無明文之要件。

被告前開上訴意旨㈠部分，並未依據卷內既有訴訟資料，指摘原審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之違法，自難認屬具體理由。

㈢另上訴意旨㈡、㈢尚稱：被告擺設機檯目的為營利，縱其設定機檯內物品之價格高於成本，藉以賺取價差，亦屬合法經營行為，而經濟部函示認選物販賣機係以對價取物方式，應符合價值與售價相當之一般消費原則，此抵觸契約自由及公平交易法第19條云云。

然合法商業經營，本即在創造利潤、賺取金錢，此為營利行為之本質，並非法所不許。

而經濟部前揭函文所稱之「物品價值與售價相當」原則，係指所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格「顯不相當」，非指業者設定選物販賣機內之商品售價，必須等於或低於成本，而讓業者毫無賺取價差之營利空間。

況原審於判斷扣案機檯之性質時，並非單純以「物品價值與售價相當」原則為唯一標準，尚考量電子遊戲機與選物販賣機之要件不同，再佐以設定保證取物價格、不可影響取物可能性等標準綜合判斷，認本案查扣之機檯2 部均屬電子遊戲機，核無違誤。

被告此部分上訴意旨認經濟部所稱之物品價值與售價相當原則，違背契約自由原則，使業者有從中獲利之情形，均將可能觸法云云，顯屬誤解前揭函文內容，自行過度延伸解釋，且未依卷內資料具體指摘，其上訴即無可採。

四、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 文 永

中 華 民 國 105 年 10 月 20 日