臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,269,20160802,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第269號
上 訴 人
即 被 告 陳阿葉
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第500 號中華民國104 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第18271 號、104 年度偵字第2317號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳阿葉與蔡櫻桃具有堂妯娌關係，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，且係鄰居，素有糾紛。

詎蔡櫻桃於103 年5 月28日上午11時41分許，在陳阿葉位於臺中市○○區○○路○段00巷0 號之住處後方，與陳阿葉發生爭執後，見陳阿葉欲進入渠前開住處後院，竟基於強制之犯意，強行以其左手放在前開住處後門邊之圍牆，以右手扶著鐵門，並以其身體擋住陳阿葉前往該住處後門之強暴方式，阻止陳阿葉經其後院後門至渠住處之自由出入之便利性，足以妨害陳阿葉行使權利（蔡櫻桃所犯強制罪業經原審判處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定）。

陳阿葉見蔡櫻桃阻擋渠進入前開住處後門，竟基於傷害他人身體之犯意，以其左手抓住蔡櫻桃之左手肘，於拉扯中用力推開蔡櫻桃，致蔡櫻桃之左肩撞到門邊之圍牆，而受有左肩關節挫傷、腫脹之傷害。

二、案經蔡櫻桃訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、依刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

」。

查證人陳振忠於104 年12月1 日原審審理時依法供前具結後，經原審法官依職權訊問，並經選任辯護人陳浩華律師詢問，其證言屬審判中之言詞陳述，依上開規定自有證據能力，選任辯護人陳浩華律師於本院審理時主張證人陳振忠於原審之證述無證據能力（見本院卷第60頁反面），應非可採。

二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

本案證人即告訴人蔡櫻桃、吳添富於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，均已先後具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事；

且證人吳添富、蔡櫻桃於原審審理時，業經傳訊進行交互詰問程序，被告及其辯護人已對證人吳添富、蔡櫻桃行使對質詰問權，則證人吳添富於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，應認證人吳添富、蔡櫻桃於檢察官偵查時所為證述均有證據能力。

三、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

而前開規定所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

又該等文書在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用，因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院98年度台上字第5468號判決參照）。

選任辯護人陳浩華律師雖於本院準備程序主張○○堂國術館之負責人陳振忠並無醫師資格，其製作之○○堂國術館損傷推拿整復委員診斷證明書（見警卷第26頁）應無證據能力等語。

然證人陳振忠係推拿師，業據其於原審供述在卷（見原審卷第90頁），上開診斷證明書係證人陳振忠就告訴人蔡櫻桃受傷後至其開設之○○堂國術館治療所出具之證明書，縱使陳振忠並無醫師資格，然該診斷證明書係陳振忠依其業務上過程之紀錄所製作之證明文書，將被告定罪並非其目的，亦不使其因此享有業務上之利益，故虛偽製作紀錄之風險或動機應不存在，亦即其業務上製作之文書具有可信性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，具有證據能力，自得援引作為本件犯罪事實認定之依據。

四、又刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告陳阿葉矢口否認有傷害之犯行，辯稱：當時告訴人蔡櫻桃一手架住伊的鐵門，一手放在圍牆，阻擋伊進入，伊僅拉她手腕，要她離開，伊沒有抓告訴人的手去撞牆云云。

㈡經查：⒈證人即告訴人蔡櫻桃於偵查中結證稱：「5/28當天我是在家裡聽到後面有碰碰的聲音，我就走到後面去探頭，就看到一枝木頭丟過來，我就把木頭推開了，之後我們有發生爭執，陳阿葉看到我把木頭推開，她就轉頭要回去，她跳過水利溝渠，我也跟著跳過去，我就站在她的前面，我就問陳阿葉，憑什麼罵我，打我，當時她有拿照相機，就用左手拉住我的左手，很大力，當時我很痛，並把照相機掛在脖子上，用右手握住我的左手，並推我，我的手很痛，之後她就用力把我推開了。」

、「當時我不覺得很痛，我就繼續問她，為何要打我，她就把我推開，她有叫我出去，我就出去了，沒有停留很久，我的左肩有腫痛瘀青。」

等語（見他字卷第50頁反面）；

又於原審審理時證稱：「當時我有聽到後面碰碰碰的聲音，我打開我家的後門去看，看到把我的衣服都弄掉在地上，我正要問她的時候，陳阿葉拿一塊木塊丟過來，那個木塊很像是碎掉的棧板，丟過來之後，我有蹲到地上把那枝丟過去陳阿葉那邊，可是陳阿葉當時有閃開，閃開之後我們還是有在爭吵，結果她要回家，我們那邊有一條小水溝，她跳過去打開她的後門，我也跳過去說『阿嫂，妳憑什麼拿木頭射我？』，她用她的手去推我的左手，去撞到圍牆，我有去擋她，問她『憑什麼用木頭射我？（台語）』，她叫我閃開，用她的手抓我的左手去撞圍牆。」

、「（檢察官問：陳阿葉拉妳的左手還是右手？）左手。

（檢察官問：拉手肘還是手臂？）陳阿葉用兩隻手，因為她的相機掛在胸前，然後抓我的左手去撞後門的圍牆。」

等語（見原審卷第69頁正反面）。

⒉證人即告訴人之夫吳添富於偵查中結證稱：「…剛開始我有看到陳阿葉拿一枝木塊丟過去，好像是破碎棧板，蔡櫻桃也有動手撿起來丟回去，陳阿葉就不斷在爭吵，陳阿葉後來打開後門要回去，邊走邊爭吵，陳阿葉要回去時，剛好旁邊有一個小水溝，她跨過去要進去，蔡櫻桃也追過去擋住她，不讓她進去，擋住她的後門，也繼續爭吵，蔡櫻桃一開始用身體擋住門邊，陳阿葉就用手抓住蔡櫻桃的手肘，繼續吵，之後我有回了一句，我就跟陳阿葉說『最好不要把她抓怎麼樣』，吵了一下下，陳阿葉就順手把蔡櫻桃推到圍牆，…」等等語（見他字卷第51頁正反面）；

又於原審審理時證稱：「（檢察官問：你去的時候看到什麼情形？）她們妯娌二人在那邊互相大小聲。

（檢察官問：有無拉扯？）一開始是我孫子跟我說阿嬤被打，我才有過去，過去的時候她們二人還在大小聲，當時還沒有拉扯，我看到陳阿葉拿地上的木板往蔡櫻桃的臉部丟過去。

（檢察官問：有無丟到身體？）因為時隔已久，當時我沒有仔細看到有沒有傷到身體，然後蔡櫻桃拿起來回丟。

（檢察官問：有無丟到陳阿葉？）應該都沒有，小東西她大概會閃。

（檢察官問：之後如何？）之後繼續大小聲，陳阿葉跨過水溝打開後門要進去，蔡櫻桃跟著過去，陳阿葉要進去屋內，蔡櫻桃擋在旁邊。

（檢察官問：怎麼擋？）因為水溝不是很寬，陳阿葉打開門要進去，蔡櫻桃擋著陳阿葉不讓她直接進去，二人繼續爭吵，之後陳阿葉說『我要進去，為什麼不讓我進去？』，就抓蔡櫻桃的手撞到牆壁，之後我跟陳阿葉講說『妳要小心一點，不要把蔡櫻桃的手弄得怎樣。』

，大概是這樣。

（檢察官問：蔡櫻桃阻擋陳阿葉進入後門時，陳阿葉有無用手去抓蔡櫻桃的手？）有，用她的手抓蔡櫻桃的手肘，因為水溝上面不是很寬，差不多30、40公分左右而已，所以陳阿葉抓蔡櫻桃的手撞到牆壁，之後繼續爭吵。

（檢察官問：陳阿葉有無把蔡櫻桃用力推開的動作？）推開的動作我不是很確定，因為到現在已經1 年多，但是我很確定陳阿葉用手抓住蔡櫻桃的手撞到牆壁。

（檢察官問：有無發現蔡櫻桃有挫傷？）當初沒有感覺到挫傷，她們在那邊大小聲。

（檢察官問：手撞到牆壁是否會受傷？）下午的時候才覺得痛，之後叫我帶她去看醫生。

（檢察官問：去哪裡看醫生？）一開始去國術館，看幾次沒效果，之後去中醫診所敷藥，前後將近兩個多禮拜。」

、「（辯護人陳浩華律師問：你說被告陳阿葉有抓蔡櫻桃，抓哪隻手的哪個部位？）抓右手碰左手。

【法官請證人吳添富當場模擬現場情形。

】二人同時在水溝上，因為水溝不寬，陳阿葉抓蔡櫻桃的右手，將蔡櫻桃推到圍牆的牆壁，致蔡櫻桃的左手碰到牆壁。

當時聽到蔡櫻桃叫很大聲，我才跟陳阿葉說要小心一點，不要把她的手弄成怎樣。

我當時站在水溝那邊，是看得到現場。」

等語（見原審卷第67至68頁）。

⒊綜觀證人即告訴人蔡櫻桃、證人吳添富上開偵審中之證述，就被告如何抓住告訴人之左手，拉扯間將告訴人之左肩推撞牆壁等情，互核大至相符，雖證人吳添富於原審審理中陳述被告係抓告訴人之「右手」，而與告訴人及被告均陳述被告係抓告訴人之「左手」有異（證人吳添富於偵查中未明白表示係抓住何手），然其所證述之其他情節，均與告訴人蔡櫻桃之證述相同，堪認其所稱「右手」係因時間久遠，記憶模糊所致，並不影響其證言之可信性。

⒋又經原審勘驗案發時之現場監視光碟，雖僅發現「檔案時間03：00時，告訴人蔡櫻桃右手扶鐵門後，身形微蹲後退，與陳阿葉往院內移動，隨後告訴人蔡櫻桃雙手往右甩開被告陳阿葉左手，告訴人蔡櫻桃隨即跨左腳一步向前貼近被告陳阿葉，兩人面對面持續發生口角爭執」之情形，因拍攝角度之關係未能拍攝到告訴人被推到圍牆，而其左手碰到圍牆之情形（見原審卷第91頁反面），然告訴人於103 年5 月28日至同年6 月3 日曾至陳振忠經營之○○堂國術館推拿，其確係受有左肩關節挫傷、腫脹之新傷，經陳振忠幫告訴人敷上中草藥疏通血脈，讓瘀青散去等情，業經證人陳振忠於原審審理中證述明確（見原審卷第89頁反面至90頁），並有○○堂國術館損傷推拿整復委員診斷證明書在卷可佐（見警卷第26頁）；

告訴人復於同年6 月4 日至耕心中醫診所治療，經醫師診斷確有肩部挫傷一情，亦有該診所出具之診斷書1 份在卷可稽（見警卷第27頁）。

而告訴人之上開傷勢，核與其指訴被告抓住其左手，於拉扯中將其推到圍牆，致其左手碰到圍牆而受有左肩關節挫傷、腫脹之傷害等情節相符，足以佐證告訴人之指述應非虛妄。

㈡至於卷附耕心中醫診所103 年6 月4 日診斷證明書上記載「患者自述103/05 /28與人爭執，左肩瘀青腫痛，先至民間推拿無效，見肌肉痙孿疼痛，不能轉側，上舉困難，抬高困難」等語（見警卷第27頁），被告遂提出監視錄影光碟及翻拍照片為證，主張告訴人於103 年5 月29日以後，即能夠舉起左手臂做伸展操，然觀之告訴人所受之傷害僅挫傷、腫脹，是其於103 年6 月4 日至就醫時所為主訴或有誇大之情，實則並非甚為嚴重，是以其於受傷後縱能舉起左手臂做伸展操，亦不能據此推認其於上開時地未受有上述傷害，是被告此部分辯解，尚非可採。

㈢綜上所述，被告傷害之犯行，事證明確，堪以認定。

二、論罪科刑之理由㈠核被告陳阿葉所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡原審認被告陳阿葉之犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告陳阿葉並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可稽，其與蔡櫻桃有堂妯娌關係，又係鄰居，本應和睦相處，因素有糾紛而發生不快，竟不思以和平方式解決，而傷害告訴人蔡櫻桃之身體，致其受有上述之傷害非重，迄今雙方並未達成和解賠償對方之損害，犯後態度難謂良好，並審酌其犯罪之動機、手段、被告陳阿葉小學畢業、家境勉持之智識程度及家庭經濟狀況（參見被告陳阿葉警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告陳阿葉上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張智雄
法 官 江奇峰
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳振海

中 華 民 國 105 年 8 月 2 日

【附錄論罪科刑法條】
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。