臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,353,20160824,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第353號
上 訴 人
即 被 告 張俊卿
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2736號中華民國105年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第26962號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張俊卿共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之老虎鉗壹支，沒收。

事 實

一、張俊卿前因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於民國101年3月 1日以100年度易字第 3750號判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院於101年 5月16日以101年度上易字第576號判決駁回上訴確定，於102年 4月26日因縮短刑期執行完畢。

二、張俊卿與甲○○（未據起訴）共同基於竊盜之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，於民國103年10月3日14時許，在臺中市○○區○○路00號前北堤西路堤防邊，由張俊卿先以石頭敲擊包覆電線之水泥，將電線拉出後，再持其所有、客觀上足以對人之生命、身體造成危害、可供兇器使用之老虎鉗 1支剪斷乙○○所有之農用馬達電線 2條（長度各為35.6公尺，價值約新臺幣1萬5千元）。

得手後，即將竊得之電線置於其所攜帶之布袋內，並騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車離去。

適因乙○○於同日14時35分許，途經該處，當場查覺乃立即報警處理，因而查獲張俊卿，並扣得其行竊所用之石頭1顆、老虎鉗1支及竊得之電線2條等物。

三、案經乙○○訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：告訴人乙○○於警詢中之陳述、證人即共犯甲○○於原審訊問庭之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟經檢察官及被告張俊卿於本院準備程序及審理中均未爭執其證據能力，復經本院於審理期日依法提示並告以要旨，檢察官及被告亦均未聲明異議，本院審酌該陳述作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自得為本案之證據使用。

（二）按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決參照）。

查：本判決所引用之書證及物證，既屬非供述證據，復查無證據顯示有出於違法取得之情形，並經本院依法踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。

二、訊據被告張俊卿對於前揭時地，與共犯甲○○共同執持石頭及老虎鉗行竊告訴人乙○○所有之農用馬達電線得手等情，業於本院審理中坦認屬實，核與告訴人於警詢及原審中之證述內容（見警卷第 4頁正面至反面、原審卷第84至91頁）、證人即共犯甲○○於原審訊問時之陳述內容（見原審卷第131 頁）相符，並有臺中市政府警察局大甲分局日南派出所警員吳菘添於103年10月3日製作之職務報告（見警卷第 1頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄（見警卷第 8至10頁）、告訴人領回遭竊贓物之贓物認領保管單（見警卷第11頁）、公路監理電子閘門車號查詢機車車籍資料（見警卷第12頁）、查獲現場照片（見警卷第17至19頁）、查獲現場圖（見警卷第20頁）、遭竊電線照片（見原審卷第144至150頁）在卷可稽，復有扣案之石頭1顆、老虎鉗1支等物為證，被告自白供述與現有事證相符，應堪認定。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、法律適用：

（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其，加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

查：被告於共同竊盜時所攜帶之老虎鉗，係金屬製品、質地堅硬、有相當重量，此有原審勘驗筆錄（見原審卷第 135頁反面）、扣案物品照片（見原審卷第140至143頁）在卷為憑，其為客觀上足以傷害人生命、身體而具有危險性之器械，應屬兇器無訛。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

（二）被告與共犯甲○○就前開攜帶兇器竊盜犯行間，顯有共同實施犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）查：被告有如事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（四）按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。

查：被告因重鬱症，重度伴有精神病性行為，領有精神障礙重度身心障礙，此有苗栗縣政府103年12月8日府勞社障字第1030259019號函（見原審卷第30至31頁）、李綜合醫院社團法人苑裡李綜合醫院診斷證明書（見原審卷第69頁）、中華民國身心障礙證明（見警卷第14頁）在卷為憑。

又本案經本院囑託財團法人為恭紀念醫院對被告進行精神鑑定結果，認為：被告從小智能較差，接近於輕度智能不足之程度，且多年來患有重鬱症，近幾年持續接受規律藥物治療，憂鬱症狀改善，仍有憂鬱現象，以致於對一般事物之理解、認知、判斷及自我控制能力明顯受損，因此被告在案發行為時之辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力達顯著減低之程度，此有財團法人為恭紀念醫院精神醫療中心司法鑑定報告書（見本院卷第39至41頁）在卷可稽，足徵被告於行為時，確實有因重鬱症及輕度智能不足之情形，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定，予以減輕其刑，並先加後減之。

（五）被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。

其中，刑法第2條第2項關於「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

之規定，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，則本案自應逕行適用裁判時即修正後刑法第38條之規定以為沒收之依據。

查： 1、扣案之老虎鉗 1支，係被告所有供與共犯甲○○共同犯前開竊盜罪所用之物，業據被告供述屬實，爰依修正後刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。

2、扣案之石頭 1塊，雖係供被告與共犯甲○○共犯竊盜罪所用之物，然係被告撿拾而得，非屬其或共犯所有之物，自無從宣告沒收。

3、扣案之電線 2條，係屬被告行竊而得之物，經警發還告訴人領回，此有贓物認領保管單（見警卷第11頁）在卷為憑，雖經原審法院諭令告訴人提出扣案，仍非屬被告因犯罪所得之財物，亦無從宣告沒收。

四、本院撤銷原判決之理由：

（一）原審就被告前開攜帶兇器竊盜之犯行，認為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並於105年7月 1日施行，原審未及適用沒收新制之規定，即有未洽；

又原審未察被告有因重鬱症及輕度智能不足之情形，以致於行為時，辨識自己行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，未依刑法第19條第2項之規定，予以減輕其刑，亦有違誤。

被告以其有重度精神障礙，受甲○○所騙為由，提起上訴，否認犯罪，惟因被告業於本院審理中坦承犯行，則其以否認竊盜之上訴理由，即屬無據，是被告之上訴，為無理由。

然原審判決既有前開違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告為貪圖不法利益，因而與共犯甲○○共同攜帶兇器行竊告訴人所有之農用馬達電線，造成告訴人受有財產上之損害及農田灌溉之不便，其行誠屬可議，惟因被告於犯罪後，業於本院審理中坦承犯行，表明悔悟之意，犯後態度尚可，且已於原審中與告訴人達成和解，賠償損害，徵得告訴人之諒解，此有調解結果報告書（見原審卷第59頁）、臺灣臺中地方法院調解程序筆錄（見原審卷第60、63頁）在卷為憑，考量被告因重鬱症及輕度智能不足之精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，並領有身心障礙手冊，且其竊取之財物價值非鉅，及其國中肄業之學歷、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法（修正後）第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、、第19條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、（修正後）第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 巫 淑 芳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。