臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,361,20160804,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第361號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃泓琪
選任辯護人 林堡欽律師
上 訴 人
即 被 告 劉南巖
選任辯護人 杜逸新律師（法律扶助）
被 告 游偉翔
林修唯
李建良
王偉倫
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第79號，中華民國105年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17035號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃泓琪、劉南巖部分撤銷。

黃泓琪共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪所得新臺幣叁拾貳萬零肆佰捌拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

劉南巖共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪所得新臺幣叁拾貳萬零肆佰捌拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、黃泓琪原係裕豐國際科技股份有限公司（址設台中市南屯區工業區23路18號，下稱裕豐公司）之總經理，劉南巖為監察人，湯源福擔任會計主管（業經原審判處有期徒刑3月，於本院撤回上訴而告確定），游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫均為現場作業員。

黃泓琪在公司體制外以「總顧問」之頭銜聘僱方振熠（另案通緝），要求公司員工均聽命於方振熠。

詎方振熠、黃泓琪、劉南巖與湯源福，竟共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於詐欺取財及業務上登載不實文書之犯意聯絡，自民國99年1月起至100年3月止，由湯源福依方振熠之指示按月製作（甲）、（乙）2份薪資明細簽收單（下稱薪資簽收單（甲）、薪資簽收單（乙）），而於每月發薪時，湯源福將2份薪資簽收單分別交由游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫4人均簽名於上，渠等4人之實際上班時數及應領薪資實應如薪資簽收單（甲）所示，薪資簽收單（乙）所載之工作時數及薪資數額則較薪資簽收單（甲）為高，再由湯源福根據上開（甲）、（乙）薪資簽收單製作甲、乙薪資總表，並將甲、乙薪資總表一併傳真給方振熠及黃泓琪，且交予劉南巖由劉南巖依照乙表較高資金數額向裕豐公司請款，致裕豐公司之董事長賴水生誤信游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫每月應領薪資係如乙表而陷於錯誤，悉數核撥資金交由劉南巖，再轉交由湯源福代為以甲表支付薪資予游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫，差額則淪為方振熠、黃泓琪、劉南巖之私帳，供渠等三人調度使用。

嗣經裕豐公司董事長賴水生公告解除黃泓琪、劉南巖職務，收回裕豐公司之經營權，經湯源福提供相關薪資明細等資料，始發現方振熠、湯源福、黃泓琪及劉南巖共同以此方式，自裕豐公司溢領薪資共計新臺幣（下同）961,455元（其中以游偉翔名義溢領之薪資總額為350,992元，以林修唯名義溢領之薪資總額為134,622元，以李建良名義溢領之薪資總額為248,000元，以王偉倫名義溢領之薪資總額為227,841元，各月份溢領明細詳如附件溢領薪資統計表所示）。

二、案經裕豐公司代表人賴水生委由常照倫律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、告訴人裕豐公司歷次提出之書面陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，上訴人即被告（下稱被告）黃泓琪、劉南巖與被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫及辯護人等於原審均爭執此部分陳述之證據能力，檢察官亦未舉證有例外取得證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。

二、證人即同案被告湯源福於偵查中歷次向檢察官所為之陳述，經依法具結部分，對其餘被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，但依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，被告黃泓琪、劉南巖及辯護人雖爭執證人湯源福於偵查中證述之證據能力，然未提出證據證明有何顯不可信之情況，自應認有證據能力。

三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦有證據能力，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

本件由同案被告湯源福製作之零用金總表（100年度偵字第17035號卷㈡第57至128頁），係湯源福基於其擔任會計職務，依照方振熠指示，就實際支出及收入情形逐筆記錄，且自98年5月起至100年5月間持續製作，大部分支出項目亦均有相關單據足資佐證，並係經檢調單位執行搜索程序而自裕豐公司之公司伺服器（即公司財務會計軟體）中所扣得之檔案資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，係屬通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載之紀錄文書，查無顯有不可信之情況，亦有證據能力。

四、本判決認定事實所引用之其餘供述證據，檢察官、被告黃泓琪、劉南巖及辯護人就該等陳述之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。

又本案其餘非供述證據，當事人均同意全部證據之證據能力，審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、被告黃泓琪、劉南巖等人以前揭方式向裕豐公司溢領員工薪資差額供已調度使用之犯行，業據同案被告湯源福於偵訊時及原審審理中供承不諱（見100年度他字第5359號卷第69至71頁、第131至132頁、第158至159頁，101年度偵字第17035號卷㈠第51頁、第127至128頁、卷㈡第49至52頁、第151至154頁、卷㈢第4至5頁、第42至43頁，原審卷㈡第62至70頁），核與證人即裕豐公司董事長賴水生之證述情節相符（見100年度他字第5359號卷第76至78頁，101年度偵字第17035號卷㈢第43頁）。

同案被告即員工游偉翔、林修唯、李建良及王偉倫亦均供承：渠等確實有在（甲）、（乙）二份薪資簽收單上簽名等語明確（見100年度他字第5359號卷第76頁、第78頁背面至第81頁，101年度偵字第17035號卷㈢第42頁背面，原審卷㈠66至67頁、第139頁背面至142頁，原審卷㈡第79至80頁、本院卷第136頁背面、第185頁）。

此外，並有方振熠指示湯源福製作之零用金總表、員工游偉翔、林修唯、李建良及王偉倫4人之薪資明細及溢領薪資統計表、財政部臺灣省中區國稅局99年度綜合所得稅BAN給付清單及相關消費收據等（見100年度他字第5359號卷第9至65頁、第112頁，101年度偵字第17035號卷㈡第57至128頁、第281至284頁），在卷足稽。

二、被告黃泓琪、劉南巖坦承分別擔任裕豐公司總經理、監察人之職務，惟均否認有何業務登載不實文書、詐欺取財之犯行，被告黃泓琪及其辯護人辯稱：伊自95年開始，就很少進公司，湯源福製作之甲、乙薪資總表，係作為請款之用，非伊職掌範圍，對此事均不知悉，亦未曾指示湯源福製作數額不同之薪資簽收單溢領差額，實均由方振熠指示湯源福為之，與黃泓琪無涉。

本件零用金總表及甲、乙二表均係由湯源福所製作，其上並無黃泓琪之簽名，文書之真正性非無疑，零用金總表上雖有記載部分支出為黃泓琪之費用，數額僅幾千元，況零用金總表所示之來源眾多，無法認定係使用薪資差額以支出云云；

被告劉南巖及其辯護人辯稱：伊並未指示湯源福製作不同數額之薪資簽收單及薪資總表，本件零用金總表內記載關於伊花用部分，金額不高，皆是使用自己的財產支付，並未使用溢領之薪資差額支應。

湯源福前後證述不一，難為不利於劉南巖之認定，劉南巖確實不知王偉倫等人之薪資差額情事，更未參與其中，其於偵查中提出之刑事答辯狀，係方振熠替劉南巖請律師撰寫，劉南巖未仔細看過內容就簽名，且員工薪資計算等事宜，並非劉南巖職掌範圍，亦徵上開書狀非劉南巖所書寫云云。

惟查：㈠上開犯罪事實，業據證人即裕豐公司董事長賴水生指證歷歷，並據證人即同案被告湯源福證述綦詳，互核大致相符，且有前述卷附之相關證據可資佐證，業如前述。

又，本件零用金總表乃湯源福基於其擔任會計職務，依照方振熠指示，就實際支出及收入情形逐筆記錄之文書，亦有證據能力（如證據能力之說明），被告黃泓琪、劉南巖及其辯護人，一面質疑本件零用金總表之真正性，一面援引該零用金總表之記載謂黃泓琪、劉南巖個人使用金額不高云云，自難採憑。

㈡證人湯源福先後證述內容如下：1.於100年11月30日偵訊時結證稱：「（問：你在裕豐公司擔任何職？）我是擔任會計，從94年就進該公司了，一直到現在我還是公司的會計。」

、「（問：公司的管理人是何人？）實際的經營是黃泓琪，他的職稱是董事兼總經理，一個劉南巖，是公司的監察人及廠長，最後一個是方振熠，他是黃泓琪僱用來擔任公司的總顧問，他負責一些廠務及現場管理，也有處理公司的營運。」

、「（問：游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫在公司是做何業務？）他們是工廠操作機台的員工。」

、「（問：游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫平常的薪資如何計算？）是依實際的打卡去算的，以每個小時核算，4個人每小時的基本薪資是不同的。」

、「（問：告訴人公司是如何發放薪資的？）是現金發放的，每月的20號會發上個月的薪水，發放的流程就是拿薪資簽收單給員工簽收，而薪資簽收單是我製作的。」

、「問：這些是否就是薪資簽收單？）是，薪資簽收單（甲）及（乙）都是我做的。」

、「（問：為何有薪資簽收單（甲）及（乙），本案案發經過為何？）以前是以上班打卡領薪水的，從99年開始黃泓琪、劉南巖及方振熠決定，並由方振熠跟我說游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫等4人，不管他們實際做多少工時，都是先每個月領固定的薪水，但員工還是照實際打卡請領、這中間就有差額，方振熠說這些差額就是留下來，他可以運用，他也會叫我幫他買一些東西，大部份買的是黃金條塊及壽山石等藝品，一小部分是支付公司及私人的開銷。」

、「（問：依你所述，游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫實際領取的薪水，是依薪資簽收單（甲）領取的？）對，薪資簽收單（甲）是員工的實際領薪。」

、「（問：你如何幫方振熠等人運用這些差額？）這些差額都是現金，賴水生依數額較高之乙表領出現金，而賴水生要發多少的薪水都是劉南巖跟他說的，之後賴水生將錢領出來交給劉南巖，劉南巖再轉交給我，我再去發薪水。」

、「（問：照你所述，你是將乙表做好交給何人？）我是將乙表傳真給方振熠及黃泓琪，方振熠確認沒有問題後，交給劉南巖去跟賴水生請錢。」

、「（問：當初方振熠告訴你要這樣做時，劉南巖及黃泓琪是否知情？）他們知情，因為黃泓琪是公司的總經理，而且他也有跟我說公司的事都要聽方振熠的，而且方振熠會用電話跟我開會，開會時黃泓琪及劉南巖也都在場。」

、「（問：你是否有跟黃泓琪及劉南巖確認要這樣做？）我們開會是用擴音的，所以黃泓琪及劉南巖都有聽到方振熠的做法，也都沒有表示不可以這樣做。」

、「（問：那你是否有跟黃泓琪及劉南巖確認，要照方振熠說法做事？）沒有口頭上確認這件事，但是他們知道有這種情形，因為我每次傳真的薪資總表都有2種薪資算法，而黃泓琪及劉南巖也都看得到我傳真的薪資總表。」

、「（問：當初方振熠為何要用這種方式，向公司請款並私用，是否有跟你說明？）沒有說明，我也沒有問，因為方振熠也是公司的主管，上面的主管黃泓琪及劉南巖沒有意見，我們員工也是照做而已。」

、「（問：當初方振熠表示要以上開方式領現金，黃泓琪及劉南巖都沒有表示任何意見？）沒有，他們3個人常常私底下開會，我沒有介入他們私下的會議。」

、「（問：這筆差額款的運用，是否都是方振熠指示你如何用的？）原則上都是方振熠指示我去操作運用的，黃泓琪及劉南巖沒有口頭上跟我指示要如何運用這筆錢，可是黃泓琪及劉南巖實際上會用到這筆錢，因為方振熠會一部分給劉南巖，而要做何用途方振熠是沒有說，另外方振熠也會叫我買一些私人的物品給黃泓琪使用，例如果汁機、礦泉水或餐點。」

等語（見100年度他字第5359號卷第69至70頁）。

2.於101年7月11日偵訊時結證稱：「（問：方振熠是用何種方式跟你說公司內的4個員工是要用2種薪資簽收單領錢？）他們在99年以前工作是正常，領薪也正常的，但是在方振熠來了之後，99年開始他們4個開始上班不正常，有時是他們自己請假，有時是方振熠叫他們去做私人的事，是有一天方振熠打電話跟我說他們4個沒有打卡的時間就不用扣錢了，他們的薪資要報全薪，劉南巖也是跟賴水生報全薪的款項，但是錢下來之後劉南巖拿給我，我是以他們實際上打卡的時數發薪水給他們的，不是給他們全薪，而中間的差額就是我上次說的方振熠會叫我去買他私人的物品。」

、「（問：方振熠打電話給你是屬於私人電話還是開會的方式？）是私人的通話。」

、「（問：你說是私人的通話，劉南巖及黃泓琪是否知道方振熠要你去報4個員工的全薪給告訴人公司？）他們知道。」

、「（問：你說黃泓琪及劉南巖知道的依據為何？）因為方振熠很少來公司，都是電話指示我們做事，而方振熠及黃泓琪會要求我將每天的工作做成工作報告，傳真給他們2人，我是將我的工作報告傳真給方振熠及黃泓琪，而沒有傳真給劉南巖，而我說劉南巖也知道是因為我會將全部員工的薪資簽收單及薪資總表給他看，讓他去跟賴水生請款，我也有跟劉南巖說這4名員工薪資有差，跟實際上他們領到的是不一致的，但是是方振熠交待我樣做的。」

、「（問：劉南巖是否有說為何有這樣的薪資差額？）我說是方振熠交待的，劉南巖聽到我這樣說也沒有說什麼話。」

、「（問：當時你向劉南巖說游偉翔等人的薪資有不一致時，是否有拿2份薪資明細單給劉南巖看？）有，是起初幾個月有拿給劉南巖看，但是後來就沒有再拿給劉南巖看了，因為我有告訴劉南巖是方振熠要這樣做的，他知道了之後就沒有再過問我了。」

、「（問：你如何知道劉南巖是用此4名員工的全薪跟賴水生請款？）劉南巖去跟賴水生請款是包括公司的貨款、薪資及全部開銷，而我會將薪資的部份列一張總表給劉南巖，薪資的部份就會包括我上開所述此4名員工全薪的款項，劉南巖會按照我開給他的薪資總表去請款，錢下來後會將薪資的部分交給我去發薪水，所以我確認劉南巖跟賴水生請款是請全薪。」

、「（問：你說的差額除了用在方振熠說要去買個人的物品外，是否有買其他的東西？）有一些是買方振熠個人用品，一些有拿去買黃泓琪的午餐及晚餐，因為有時劉南巖沒有幫黃泓琪送午、晚餐，方振熠就是叫我去買，買的錢也是用差額的錢，...。」

、「（問：是否有留下買給黃泓琪個人用品、及方振熠私人收藏品的收據及其他證明？）我有將方振熠花費的部份製表出來，因為方振熠也說要將這一部份剩下多少錢，要列表出來給他看。」

等語（見100年度他字第5359號卷第131至132頁）。

3.於101年11月14日偵訊時具結證述：「（問：先前你在偵查中陳述，曾經將此4名員工薪資差額運用在方振熠指示你去做的事項，記載在另案扣案的證物內，經本署命檢察事務官與你共同檢視證物，現在是否可以說明？）系爭零用金總表中有每個月的薪資差額，例如『99年1月29日的薪資差額+利息-606』這些情形，是方振熠個人的開支，而零用金的收入來源都是方振熠侵占公司的錢，再拿來私人花用的，而薪資的差額只是其中一部份，系爭零用金總表中的支出有些是方振熠個人支出，有些是方振熠幫公司買東西，例如狗籠、壽山石15家費用，都是方振熠個人的支出，至於方振熠幫公司買東西的部份，他還會用其他的名義將錢取回，如果公司有錢匯下來，他就會再跟公司請款。」

、「（問：為何要製作零用金總表？）因為方振熠要我幫他買東西，也要求我要做明細。」

、「（問：系爭零用金總表是從何時開始製作的？）應該是98年5月開始，有開銷就會製作，而方振熠會跟我要來看，系爭零用金總表只有我會製作完後傳真給方振熠，不會給其他人。」

、「（問：你所說方振熠侵占公司的錢，除了薪資差額外，是否有其他來源？）他利用我當卉策工業社的人頭，及林顯爵當人頭的鎰鑫鋼模工業社，以這2家工業社開立維修費用的名目，再跟裕豐公司請款，另外還有方振熠從每個月要發員工薪資時，方振熠會提出代名的人頭跟裕豐公司請款，但是沒有實際上班的員工。」

等語（見101年度偵字第17035號卷㈠第127、128頁）。

4.於103年2月12日偵訊時結證稱：「（問：零用金的金錢來源，除了差額薪水外，還有哪些？）還有我會跟方振熠說錢不夠了，我會電話跟他說，方振熠會給我現金，我再入到零用金內。」

、「（問：有關差額薪資，李建良、林修唯、游偉翔、王偉倫之薪資簽收單，是由你處理的？）當初是方振熠指示我全額請款，但我實際只發給員工一部份，我的觀念裡，二方都要有憑證，因為我是跟公司拿了全額，但我實際只發給員工一部份。」

、「（問：當時如何跟員工解釋？）發薪水我就有跟他們4人說，簽全額這份是總顧問方振熠要求的，實際上只能領這樣的薪水，所以要簽二份。」

、「（問：你有跟他說解釋說全額差額部份會拿去給方振熠用？）我沒有解釋。」

、「（問：你說方振熠有告訴他們，有何證據？）我在跟他們說時，他們說總顧問方振熠有告知他們。」

、「（問：製作薪資明細的作用為何？）要給劉南巖、方振熠、黃泓琪他們看，好讓他們去跟賴水生請款。

不過他們跟賴水生請款都是口頭告知，不會真的拿薪資明細去請款，這只是做為將來查核的憑據而已。」

、「（問：薪水計算表上面的金額是甲表或乙表？）答：乙表，就是比較多的那個。

」等語（見101年度偵字第17035號卷偵卷㈡第152頁背面至第153頁）。

5.於103年9月16日偵訊時結證稱：「（問：裕豐公司為何要從99年1月至100年3月，就游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫製作2份薪資簽收單？）賴水生93年開始經營公司，我是94年任會計人員，當時是黃泓琪、劉南巖面試我進公司的，我的直接上司就是方振熠、黃泓琪、劉南巖，賴水生在100年5月之前平均每個星期進公司1到2次，都是黃泓琪、劉南巖會跟他談一下，原則上黃泓琪、劉南巖禁止員工直接跟賴水生接觸，方振熠是用電話遙控，該4名員工都是黃泓琪、劉南巖在管控，之後那4個員工在公司...打卡時數換算成薪資都很低，...，方振熠就指示我說就他們4個人的部分每個月的薪資就報到滿，以該月應上班日數乘以每日上班12小時去計算薪水，這就是薪資簽收單（乙）（即薪資數額較高的表），還有另一份薪資簽收單（甲）（即實際應領的薪資數額），發給員工是依薪資簽收單（甲）的數額發給員工，（甲）、（乙）的差額就是直接入方振熠的零用金，是現金的...。」

、「（問：方振熠的零用金是否有帳目？）只有電腦製表，但是這是方振熠的個人帳，不是公司帳，只有提供給方振熠看。」

、「（問：你之前向檢察官證稱，甲、乙表的部分，黃泓琪、劉南巖都知情，理由為何？）因為薪資總表都會拿給劉南巖，並傳真給方振熠、黃泓琪，所謂的薪資總表有二份，一份是按該4個員工的薪資簽收單（甲）統計出來的，一份是按薪資簽收單（乙）統計出來的。」

、「（問：黃泓琪、劉南巖是否有問你為何有二份薪資總表？）劉南巖有當面問過我，我說是方振熠指示我照做，黃泓琪沒有當面問過我，但是他們二個人常常跟方振熠通電話。」

、「（問：你之前向檢察官證稱劉南巖知道有差額這件事，而且每日的工作報告會向方振熠、黃泓琪傳真是否實在？）屬實，因為實際情狀就是這樣子。」

、「（問：黃泓琪、劉南巖是否曾使用該部分溢領的薪資？）他們使用的方式都是方振熠交待的，例如每天要買黃泓琪的餐點，因為她都是在家中，我親自買餐送到黃泓琪家中；

方振熠指示我用零用金支出，劉南巖的部分，就是方振熠要我拿現金給劉南巖，用途我就不過問，但是都是用方振熠放在我這裡的零用金，零用金有一部分來源就是該4名員工溢領的部分。」

等語（見101年度偵字第17035號卷偵卷㈢第4頁背面至第5頁）。

6.另於本院103年度上易字第204號損害賠償民事事件中具結證稱：「（問：林修唯、李建良、王偉倫、游偉翔的薪資有甲、乙表，你是否知道此事？）我知道。」

、「（問：甲、乙表何人製作？）都是我做的。」

、「（問：為何要做甲、乙表？）4個員工當時在公司工作的時候都有打卡，都是用打卡時間計算薪資，後來因為他們出勤時間不正常，大約在98年年底左右，方振熠交代我，這4個員工的薪資，以總額計算即正常上班的時間申報，發給薪資還是用實際打卡的時間計算薪資。

我都會做所有員工的薪資總表給方振熠、黃泓琪、劉南巖看。

方振熠、黃泓琪的部分是用傳真方式給他們看，劉南巖部分都在公司所以親自拿給他看。

傳真或拿給他們看的時候，薪資總表有二張，都有給他們看，4個員工簽收的部分，因為是以現金發放，其他員工只簽名一份，他們4個員工因為方振熠交代以總金額請款，但是實際交給他們是按照打卡計算的金額，所以他們會在二份的薪資簽收單上簽名。」

、「（問：4位員工甲、乙表的薪資差額有該零用金總表所載那麼多的數額嗎？）零用金總表是記錄方振熠所有的開銷，薪資差額只是其中他們淘空來的一小部份而已。

還有其他零用金來源...。」

、「（問：工作需要向上開人員報告？）向黃泓琪、劉南巖、方振熠三人報告。」

、「（問：100年5月之前，裕豐公司實際的管理情形？）從我進公司到100年5月，都是黃泓琪、劉南巖、方振熠在管理。」

、「（問：發放員工薪資是現金或是匯款，是何人交給你？）發放員工薪資是用現金發放，錢是劉南巖會去跟董事長賴水生請款，之後再拿給我。」

、「（問：提示系爭零用金總表，黃泓琪否有使用這些錢？是否知道這些錢的來源？）系爭零用金總表也有記錄黃泓琪的私人開銷，薪資差額我會每個月傳真給他們看，所以她會知道有薪資差額這些錢，因為零用金的來源還有其他部分（包括人頭領薪、卉策及鎰鑫公司向裕豐公司請款等）...。」

、「（問：是否可指出那筆錢是黃泓琪花用？）系爭零用金總表上『ten』是黃泓琪的代號，就是數字10。

劉南巖的代號『42』，方振熠的代號『25』。

5月13日記載『ten』98年房屋稅、『ten』臺北富邦銀行信用卡等，就是黃泓琪的花費。」

、「（問：系爭零用金總表是從何時開始紀錄？從97或98年，記到100年5月。」

、「（問：有無跟你說使用的時候，是否會說是用哪個資金來源支付？）他不會這樣指示，拿給我就算零用金，支出就是用零用金支付，我沒有分類。」

、「（問：你把薪資簽收單（甲）、（乙）交給劉南巖？）不是，我是交薪資總表。」

、「（問：這個錢最後是劉南巖請款下來？）是的。」

、「（問：黃泓琪有看過薪資簽收單（甲）、（乙）？）他看過總表，有無看過薪資簽收單（甲）、（乙）我不知道，我沒有傳真薪資簽收單給她。」

等語（見原審卷㈠第90頁背面至第94頁背面民事損害賠償事件筆錄影本）。

7.於104年12月10日原審審理中具結後交互詰問時證稱：「（檢察官問：99年之後，游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫何人經手他們的薪資？）薪資由我計算，但我算完之後，會拿薪資的EXCEL計算表給（會計）彭瓊賢看及登錄。」

、「（檢察官問：你提供給彭瓊賢與傳給黃泓琪、劉南巖的表格上顯示什麼？）包括所有的明細，員工本薪、勞健保、請假狀況、結餘等明細。」

、「（檢察官問：99年1月份的薪資，以被告游偉翔的薪資而言，你提供給彭瓊賢的表格、與你傳真給被告黃泓琪及劉南巖表格上面的數字，是否會出現不同的數字？）會。」

、「（檢察官問：會不會將薪資明細或總表給其他人審核？）我會拿給劉南巖，並傳真給方振熠、黃泓琪，劉南巖再去跟賴水生請款。

薪資簽收單（甲）、（乙）都只是員工簽收的部分。」

、「（檢察官問：等他們確認之後，會由何人把錢撥給你？）劉南巖會去跟賴水生拿錢，我這邊就有錢可以發現金給他們。」

、「據我所知，被告劉南巖都是口頭跟賴水生說需要多少薪資，賴水生就提供給他。」

、「（檢察官問：提供給黃泓琪、劉南巖的甲、乙表，以及薪資簽收單（甲）、（乙），是否都是你製作？）99年以後都是我製作的。」

、「（檢察官問：為何要製作2種不同的表格？）原來只有一種表格，但98年後，方振熠打電話跟我說，游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫都是從事方振熠個人的私事，從那時候開始方振熠要求把游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫等4人以全天都有上班的狀況計算薪水給他們，但游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫他們實際打卡與每日上班的時數有差距，方振熠有跟我說依照實際打卡的時數給他們薪水，若需要另外支付他自己會去處理，所以我都是給他們4人實際打卡的現金，但我從被告劉南巖處拿到現金與支出的現金會有差額，差額就撥到方振熠的帳戶。」

、「（檢察官問：你剛才提到方振熠是用電話指示？）方振熠、黃泓琪交代我事情都是以電話指示較多。」

、「（檢察官問：當時在場只有你一人聽到？）但我要拿給他們簽收時就要跟他們講，因為二張表不同，他們一定要知道。」

、「（檢察官問：如何跟游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫說要簽2張不同的薪資簽收單？）我跟他們說這是方振熠交代的，有問題要他們自己詢問方振熠，他們沒有問題，就簽名了。

當時我是個別跟他們4個說的。」

、「（檢察官問：於偵查中，你稱方振熠早就跟游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫他們4人交代過？《逐一提示並告以要旨》）我是說方振熠會交代，他們若有意見可以詢問方振熠。

當時他們4人並沒有說早就知道這件事情。」

、「（檢察官問：甲、乙表之差額是撥入何人帳戶？）方振熠私人的帳戶，方振熠的現金由我幫他保管，因方振熠會以電話託我買東西，由我幫忙保管他的現金中支出，我也會製作零用金支出表給他看。」

、「（檢察官問：《提示起訴書所附的零用金總表》你剛才稱，零用金是由你保管，若有支出的話，你會製作表格，就是這樣的表格？）是的，就是這個表，我製作完之後，會傳真給方振熠看。

零用金的進出，就是以這張表來顯示，此表我都是傳真給方振熠，開銷由方振熠、黃泓琪、劉南巖來審核。」

、「（檢察官問：零用金的來源為何？）尚有其他的收入，上面記載『補零用金』部分，大多是我到方振熠家拿現金。」

、「（檢察官問：零用金的支出，除方振熠的支出外，有無其他支出？）還有黃泓琪、劉南巖的支出。」

、「（檢察官問：所謂方振熠、黃泓琪及劉南巖的支出，是公司要購買公司禮品還是個人用途？）公司支出和他們個人支出都有，代墊公司的支出部分，之後跟賴水生拿到錢後會把錢補進來。

」、「（檢察官問：《提示偵卷(二)第264頁並告以要旨》此為被告劉南巖所提出的零用金收支總表，此表與上開所提示的表，有何關係？）沒有關係，此表是公司零用金的表，剛才所提示的是方振熠個人零用金的表。」

、「（檢察官問：剛才提及方振熠的零用金，也會有黃泓琪、劉南巖的支出，請說明支出情形？）就是他們私人的費用開銷。」

、「（檢察官問：你剛才稱這是他們私人的開銷，請問99年6月26日有一筆由黃泓琪指示購買寵物用品，該筆何人指示？）會有直接與黃泓琪接觸的情形，購買完東西之後，我會將物品送到他們家，在公司我們會幫忙做他們私人的事情，我們知道購買的物品要分別送到黃泓琪或方振熠家去。」

、「（檢察官問：之前偵查中你稱，方振熠有指示你從零用金支出款項給劉南巖，是你拿錢給方振熠或是直接拿給劉南巖？）直接拿給劉南巖。」

、「（檢察官問：被告劉南巖是否知道這是什麼錢？）知道，因方振熠會交代我給錢，當下我就會記錄該筆錢的用途，我也會跟劉南巖說方振熠給錢的用途，如此，我才可以做這張（零用金）總表。」

、「（檢察官問：劉南巖於101年7月24日偵查中表示，他有詢問你為何薪資總表會有甲、乙表的情形？）應該有問過我，時間我忘記了，但應是在剛開始的1、2次，我跟他說這是方振熠交代的，他們實際上打卡薪資不是這樣，因為要向賴水生請款是要請乙表的錢，就是比較多的錢，請他以此向賴水生請款。」

、「（檢察官問：劉南巖於偵查中稱，你是基於勞健保公司員工薪資過低，才要如此製作甲、乙二表？）此與公司勞健保完全無關。」

、「（檢察官問：再次確認，因為你們公司是領現金，所以員工簽立薪資簽收單（甲）、（乙）之後，才可以領薪水？）是的。」

等語（見原審卷二第62至66頁背面）；

「（辯護人問：《提示他卷第70頁100年11月30日偵訊筆錄》於偵訊中時，你稱是將乙表傳真給方振熠，為何與今日所述不同？）我不知道是不是偵訊筆錄記載有問題，我傳真給方振熠都是薪資總表，薪資總表上面也有所謂甲、乙表即實際領款與顯示較高薪資不同的差額。

我的意思是傳真總表給方振熠及黃泓琪，沒有傳真員工簽收的薪資簽收單（甲）、（乙），並直接交給劉南巖。」

、「我二份總表都會給劉南巖，劉南巖向賴水生請款的時候，就是請金額較多的那一份，當時並沒有寫上甲、乙表，甲、乙是偵查中檢察官才給的代號。」

、「（辯護人問：劉南巖如何知道是要請款金額較多的這一份？）我會跟他說是金額較多的那一份。」

、「（辯護人問：《提示101年度偵字第17035號卷㈠第59頁》當時傳真給方振熠的零用金總表，上面並無註明使用用途？）起訴書附表上所顯示的使用用途，是偵查中檢察官要我另外製作註明上去的，至於我之前傳真給方振熠的零用金總表，上面並無註明使用用途，只有到備註欄而已。」

、「（辯護人問：浮報薪資的收入是否都作為零用金使用？）對。」

、「（辯護人問：你稱這一份浮報薪資的差額，只有方振熠可以動用？）如剛才所述，方振熠、黃泓琪、劉南巖都可以用到。」

、「（辯護人問：劉南巖有無權力要求你動用這筆錢？）如被告劉南巖有要用到的話，我會跟方振熠講。

因都是方振熠交代我拿現金給劉南巖，或幫劉南巖、黃泓琪支付款項，我在上面會註記。」

、「（辯護人問：劉南巖有無跟你說他需要用到薪資差額要去支付他的開銷？）他會跟我說，之後我會再去詢問方振熠。」

、「（辯護人問：《提示100年度他字第5359號卷第144頁以下》101年7月25日偵訊筆錄當時檢察官問你，劉南巖是否有指示你運用這筆員工薪資的差額，你回答沒有，錢是方振熠指示我去運用的，為何與今日所述不同？）因你剛才問我的問題與偵訊時問的問題是不一樣的問題，你剛才問我的問題是說，劉南巖是否曾經向我要求要動用這筆零用金裡面的錢，而我有把這件事情回報方振熠，若方振熠同意我就會讓劉南巖使用，這與我偵查中所述沒有不同。」

、「（辯護人問：你於民事案件作證時，提到零用金的資金來源除甲、乙表的薪資差額外，還有其他部分，你能否確認金錢來源？）方振熠從公司以各種方式A了很多錢，如零用金不足的時候，我告訴他，他就會指示我去他家拿錢。」

等語（見原審卷二第67頁背面至69頁）；

「（被告游偉翔問：你所製作好的薪資計算表，以何方式給主管審核？）傳真給方振熠、黃泓琪，並直接交給劉南巖。」

、「（被告游偉翔問：你稱我們所簽收的表，是拿去請款，現又改說只是簽收而已，為何不同？）我都是傳真薪資總表給方振熠、黃泓琪，並拿給劉南巖，劉南巖再跟賴水生請款；

給游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫都是薪資簽收單。」

、「（被告游偉翔問：不是以我們所簽收的薪資簽收單去請款？）你們的只是簽收單而已。」

等語（見原審卷二第69頁）；

「（審判長問：依照公司法的規定，公司所製作的帳冊、資產紀錄、公司的資產負債表等資料，需經開股東會之後，由股東確認？）裕豐公司每年都有開股東會。」

、「（審判長問：剛才所稱的零用金總表，支出、收入項目，有無於股東會上給股東確認過內容？）沒有，此為方振熠私人的帳。

」、「（審判長問：《提示起訴書附表第10頁》99年3月2日卉策0000000原票補息21940元，此應為裕豐公司的收入？）卉策工業社是方振熠當初叫我掛負責人，實際上，也是他們在管控的公司，他們會以卉策去跟賴水生請款，賴水生後來因資金不足而延後付款。」

、「（審判長問：裕豐公司要給卉策公司的利息，為何會進入方振熠的零用金？）因為卉策公司都是方振熠在管理。」

、「（受命法官問：剛才你稱甲、乙表二種薪資簽收表製作總表，如何製作？）做二份總表一起傳給他們。」

等語（見原審卷㈡第70頁）。

8.依上可知，證人湯源福偵查中，首次係以證人身分到庭而為證述，斯時尚未經改列被告，並無因己身利害關係考量，為求脫免刑責而避重就輕或設詞誣陷其他被告之必要，故其首次偵訊時之證述內容，應至為可信；

再觀之其經改列為被告身分後，自偵查至原審審理中，已以證人身分具結證述達7次之多，期間則有3年之久，歷次就主要事實之證述一致，並核與前述卷證資料內容相契合，倘非如實陳述，豈有可能在如此長期之時間內，不論訊問方式繁簡詳略，均能堅指不移且前後一貫，堪認證人湯源福迭次所證，具高度可信性，可資採憑。

至證人湯源福就方振熠如何指示其製作二份薪資簽收單以溢領薪資之方式，有時稱係方振熠直接打電話指示，有時則稱是方振熠在進行電話會議時所指示，然參酌卷附之電話錄音譯文（見100年度他字第5359號卷第150頁、101年度偵字第17035號卷㈠第138至140頁），顯見方振熠確實常以電話指示員工行事，且「雙方通話」或「多方通話」模式均有併行，故證人湯源福就方振熠以電話指示其為本案犯行之初，究係採用雙方通話或多方通話模式，縱無法為完整且清晰之記憶，亦合情理，更何況本案溢領薪資之期間超逾1年以上，證人湯源福亦均需依方振熠之指示為之，而渠等間就零用金之來源與運用，應有多次通話聯繫，絕非僅僅單純討論一次即可作成終局決定，其就此枝節部分之說法雖稍有出入，並不影響其就主要事實之證述內容始終一致之情形，不得憑此推翻其證言之可信性，併予敘明。

㈢依卷附零用金總表所載（101年度偵字第17035號卷㈡第57至128頁），係按日將各項收支逐筆登載於上，大部分項目亦均有相符之單據為佐，除方振熠個人支出項目外，更不乏有支付被告黃泓琪、劉南巖私人開銷之情形。

其中被告黃泓琪所有之車牌號碼00-0000號自用小客車之汽車牌照稅、燃料稅、逾期罰鍰、檢驗費用等相關繳費單據，均留存於被告湯源福處，而上開項目顯均與公司事務無關，倘非由汽車所有人即被告黃泓琪主動提出上開繳款單，並由湯源福撥款繳納，則上開繳費收據豈會留存在湯源福處，並記入零用金總表支出項目內之可能？另於99年4月30日，湯源福將其名下之裕豐公司股票50萬股、5萬股，分別過戶登記與被告黃泓琪、劉南巖，各應繳納之證券交易稅1500元、150元計1650元，此等稅賦本應由證券買受人即被告黃泓琪、劉南巖自行支付，卻仍係使用該零用金支付，繳款收據復均由湯源福保管，足見上開款項確非被告黃泓琪、劉南巖自行支付，已不言自明。

是被告黃泓琪、劉南巖知悉有零用金存在，並使用零用金支付其等私人費用之情形，至為灼然。

被告黃泓琪空言辯稱不知情、與其無涉云云，顯與客觀事證不合，委無可採。

㈣被告劉南巖於偵查中供承：「（問：你拿回來的支票及現金如何處理？）我交給湯源福去處理。

湯源福也要做登記紀錄。」

、「（問：拿回來的支票是兌現還是拿去借款？）金額不大的話，會直接存入帳戶兌現，如果不夠的話，就是拿去調現。」

、「（問：湯源福有另外製作一個零用金總表，這個總表的帳是否清楚？）我應該有看過。」

、「（問：（提示101年11月12日勘驗筆錄附件即101年度偵字第17035號卷㈠第51至75頁）是否見過這本零用金總表？）應該看過，但細目不清楚。」

、「（問：零用金總表上面的收入來源，是如何而來？）一般是用代名跟董事長（賴水生）申請。」

、「（問：湯源福說有一部份的資金是來自於於員工薪資的差額，這部分是否知悉？）我是後來才知道，湯源福報表做完後，傳真給黃泓琪或方振熠，黃泓琪有拿給我看過。」

等語（見101年度偵字第17035號卷㈡第161頁）。

又本案偵查中被告劉南巖於101年8月16日以自己名義提出刑事陳述意見狀載明：「...裕豐公司四名員工之兩種不同薪資表一事，純係由...湯源福及被告（劉南巖）等人所共同擬議並決定，併行多時，亦即，由湯源福每月結算並做出公司資金需求表，該表也會包含員工薪資部分，又被告（劉南巖）取得前揭書面資料後，再持向賴水生對帳及請款…。

裕豐公司四名員工確實係領取較低薪資表所示薪水，至於與較高薪資表所示薪水之差額，則…。」

等語在卷（見101年度偵字第17035號卷㈠第42至43頁）。

是被告劉南巖對於湯源福有製作數額不同之二份薪資簽收單及薪資總表，進而交由被告劉南巖，並由被告劉南巖依較高數額向賴水生請款而溢領薪資差額乙情，知之甚詳。

被告劉南巖事後翻異改稱不知情、上開偵查答辯狀係律師撰寫云云，顯係圖卸刑責之詞，亦無可採。

㈤依上可知，湯源福依方振熠指示製作上開數額不同之二份薪資簽收單，交由員工游偉翔、林修唯、李建良及王偉倫簽名，據以彙整成二份薪資總表，分別傳真予被告黃泓琪、方振熠，並交予被告劉南巖而由劉南巖依較高之數額向裕豐公司董事長賴水生領取款項，湯源福則依照較低之金額支付薪資予員工游偉翔等人，溢領之薪資差額即作為零用金收入之一，供被告黃泓琪、劉南巖與方振熠使用，已臻明確。

被告黃泓琪、劉南巖此種方式溢領薪資差額之所為，自有犯意聯絡及行為分擔，均無從解免其責。

三、綜上所述，本案事證明確，被告黃泓琪、劉南巖上開犯行均堪認定，均應依法論科。

參、新舊法比較：

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告黃泓琪、劉南巖行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」

修正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項規定係將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告黃泓琪及劉南巖之行為時即修正前刑法第339條規定。

二、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。

被告黃泓琪及劉南巖參與本件詐欺行為後，刑法增訂第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

於103年6月18日公布施行，並自同年月20日生效。

本件詐欺犯行雖有「3人以上共同犯之」之情形，然被告黃泓琪、劉南巖行為時之刑法並無上開「3人以上共同犯之」為加重條件之處罰規定，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案自不得適用新增訂之刑法第339條之4規定論處。

三、被告黃泓琪、劉南巖為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業經總統修正公布，並自105年7月1日施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

是則本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之刑法沒收新法。

肆、論罪科刑：

一、同案被告湯源福為裕豐公司之會計，而上開薪資簽收單及薪資總表，均係作為員工薪資發放與公司帳務之證明文件，均係附隨於業務所製作，屬業務上所掌文書，且為會計人員繼續反覆執行之事務，同案被告湯源福自為從事此項業務之人。

復按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項前段定有明文。

被告黃泓琪為裕豐公司之總經理、劉南巖則為裕豐公司之監察人，均非會計人員，但渠等與有會計身份之同案被告湯源福同謀，推由同案被告湯源福將較高薪資數額之不實事項登載於薪資簽收單及薪資總表上，依刑法第31條第1項前段規定均應論以正犯。

是核被告黃泓琪及劉南巖所為，均係犯刑法第215條業務登載不實文書罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。

起訴書固認被告二人前開犯行係成立行使業務登載不實文書罪，惟此為本院所不採（詳下述），而行使業務登載不實文書與業務登載不實文書罪間，為高度、低度行為之吸收關係，自不生刑事訴訟法第300條變更起訴法條之問題，併予敘明。

二、被告黃泓琪、劉南巖與方振熠、湯源福間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告黃泓琪、劉南巖以上開方式將不實事項登載於業務文書上，並向裕豐公司請領較高之薪資數額之行為，係為達成使裕豐公司誤信為真，進而發放高額薪資，俾能獲得溢領之薪資差額之目的，是渠等按月製作不實之薪資簽收單、薪資總表而取得薪資差額之行為，仍屬基於單一犯罪決意而在時空密接狀態下，接續實行相同構成要件之行為，由於各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。

是被告黃泓琪、劉南巖所為之業務登載不實及詐欺行為，應各以接續犯論之。

四、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，若行為人為犯特定罪之目的而為其他犯罪行為，雖其之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院104年度台上字第3630號判決參照）。

被告黃泓琪、劉南巖所犯上開業務登載不實及詐欺取財犯行，均係出於牟取溢領薪資差額之單一目的，彼此之間具有事理上之關聯性，在過程中呈現犯罪實行行為完全或局部重疊之情形，依社會通念加以判斷，以評價為一行為較為合理，是其等以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之詐欺取財罪論處。

起訴意旨認應分論併罰，容有誤會。

五、原審認被告黃泓琪、劉南巖前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統修正公布，並自105年7月1日施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

是則本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之刑法沒收新法，已如前述。

原判決未及適用修正後刑法沒收新制諭知沒收追徵，尚有未洽。

被告黃泓琪、劉南巖上訴未提出有利之事證，其上訴為無理由；

另檢察官依告訴人之請求，以被告黃泓琪、劉南巖否認犯行，復未能和解賠償、道歉，亦不具悔意，因認原審量刑太輕，而提起上訴，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，檢察官上訴亦無理由，惟原審判決既有上開瑕疪，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告黃泓琪、劉南巖於本案案發前，並無犯案被科刑之紀錄，二人擔任告訴人公司之總經理、監察人，為謀私利為本案犯行，實屬不該，本案溢領之薪資差額共計961,455元，二人實際享有不法所得之利益，迄未能與告訴人達成和解並賠償損害，暨其等生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、沒收部分：㈠刑法沒收新制關於犯罪行為人之犯罪所得部分，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第5項之規定，除已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵外，均應予以沒收或追徵其價額。

又參照（105年6月22日公布）修正後現行刑事訴訟法第473條第1項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；

其已變價者，應給與變價所得之價金。」

是以未扣案屬於犯罪行為人支配管領之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收。

又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。

所謂各人「所分得」，係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈡本案被告犯罪所得計為961,455元，業如前述，其中：⒈同案被告湯源福係聽命行事，其就溢領之薪資差額，並無分受所得，依上開說明，自不予對之諭知沒收。

⒉被告黃泓琪、劉南巖部分，則應與方振熠負共同沒收之責，即犯罪所得金額各為320,485元，說明如下：①查本案溢領薪資差額計為961,455元，為被告黃泓琪、劉南巖與方振熠之私帳，供渠等三人調度使用。

而依前述卷附零用金總表記載，方振熠（代號25）有用於支付壽山石款項、書籍、關稅、水族用品、私人轎車燃料稅、黃金條塊及翡翠等費用；

黃泓琪（代號ten，10）部分，有用於支出寵物用品、汽車過戶保險及相關稅金、股票過戶、訂購愛合購食品等費用；

劉南嚴（代號42）部分，則以現金支用零用金，核與證人湯源福之證述情節相符。

由此可知，被告黃泓琪、劉南巖與方振熠三人，對本案溢領薪資差額均有事實上之處分權限。

再者，本案溢領薪資差額係計入前述零用金總表收入之一，亦即該零用金總表之收入，除本案薪資差額外，尚有其他來源，卷附零用金總表上亦有證人湯源福所稱方振熠交付之整數零用金收入之記載；

參以告訴人前對被告黃泓琪、劉南巖等人請求民事損害賠償事件（本院103年度上易字第204號），經該案承審民事庭審理結果，以告訴人並未提出確切證據，證明被告黃泓琪、劉南巖之私人支出，確係以本案薪資差額支付等為由，而駁回告訴人之損害賠償聲明確定在案，業經本院調該案全卷核閱屬實。

此外，被告黃泓琪及劉南巖均否認犯行，俱未吐實渠等實際朋分之犯罪所得多寡，故認本案溢領薪資差額961,455元，被告黃泓琪、劉南巖與方振熠應負共同沒收之責，即應以平均每人各取犯罪所得三分之一為合理，其等各自犯罪所得均為320,485元（計算式：961,455÷3＝320,485）。

至被告黃泓琪辯護人辯稱零用金總表記載黃泓琪支出部分，被告黃泓琪均有出錢給湯源福云云，惟並未提出相關資料以證其說，復與卷內事證不符，即難採憑。

②本案被告黃泓琪、劉南巖犯罪所得各為320,485元，並未扣案，且無不宜執行沒收之情事，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收之，併諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

伍、被告黃泓琪、劉南巖不另無罪諭知及被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告黃泓琪、劉南巖與湯源福、方振熠共同基於行使業務登載不實文書犯意聯絡；

被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫分別基於業務上登載不實之犯意，而以上開手法，由湯源福製作不實之薪資簽收單（乙），交由被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫簽名，進而彙整成薪資總表（即乙表）後，再由湯源福據以向裕豐公司領款，致裕豐公司對被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫每月應領薪資陷於錯誤，而依乙表將款項交由被告劉南巖，再交由湯源福依薪資簽收單（甲）及甲表所載之薪資數額發薪予被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫，因認被告黃泓琪、劉南巖除前揭認定之罪責外，另涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌；

被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫則均涉犯刑法第215條之業務登載不實文書罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。

㈢被告黃泓琪、劉南巖不另無罪諭知部分：公訴意旨認被告黃泓琪、劉南巖另涉犯行使業務登載不實文書罪嫌部分，無非係以告訴人指訴為其主要論據。

但查，告訴人公司代表人賴水生於偵查中具結證稱：「（問：你說裕豐公司資金由你負責，你是如何將資金交給公司的？）…現金是付給員工的，我是將現金交給劉南巖，劉南巖沒有給我看薪資表，是口頭跟我說要多少薪資，我就拿現金或我開立提款條給劉南巖去領，劉南巖拿錢或支票都是到我家拿的，因為我比較少進公司。」

、「（問：劉南巖向你請款時是否有拿公司薪資明細表跟你請款？）沒有。」

、「（問：據湯源福供稱，他是公司的會計主管，他是將公司的薪資總表傳真給黃泓琪及方振熠，他們看過沒有問題後，由劉南巖去跟你請款，你有何意見？）是劉南巖口頭跟我請款，我沒有看過公司薪資明細表。」

、「（問：你如何信任劉南巖口頭說的金額沒有問題？）答：因為從一開始我就相信他們，我也有跟劉南巖及黃泓琪說，如果公司有經營起來，有獲利我會付他們高報酬，我公司因為虧損7年，所以還沒有報酬可以付他們，但是我有開立沒有抬頭的支票給劉南巖，當做裕豐公司顧問費，所以我想那些沒有抬頭的支票是被他們拿去使用的。」

等語（見100年度他字第5359號卷第77至第77頁背面）。

從而，依裕豐公司之請款模式及流程，係由湯源福製作相關會計憑證並彙整製作報表後，再行提供與被告劉南巖，由劉南巖依照相關報表上所載之資金需求數額，據以向賴水生口頭報告而領取款項，堪以認定。

足徵被告劉南巖於請款時，並未提出上開不實之薪資簽收單（乙）及乙表供證人賴水生瀏覽、確認而為行使，尚難認被告黃泓琪、劉南巖涉有行使業務登載不實文書之犯行，故此部分本應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分如成立犯罪，因與上開論證屬實之業務登載不實文書犯行間，應為吸收關係之一罪，爰不另為無罪之諭知。

㈣被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫無罪部分：⒈公訴意旨認被告游偉翔、林修唯、李建良及王偉倫均涉犯業務登載不實文書罪嫌，無非係以告訴人指訴、薪資簽收單上均有渠等4人簽名為其主要論據。

惟訊據被告游偉翔、林修唯、李建良及王偉倫均堅決否認有何業務登載不實犯行，均辯稱：渠等有於薪資簽收單（甲）、（乙）上簽名，薪資簽收單（甲）所載之實際工作時數及金額才正確，渠等4人實領之薪資亦均如薪資簽收單（甲）所示無誤，湯源福表示因公司作帳需求，故需同時在2份薪資簽收單上簽名，是應公司要求所為，並不知悉有溢領薪資差額之情形，且渠等4人係按實際工作時數即薪資簽收單（甲）所示之數額領薪等語。

⒉經查，證人湯源福於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：如何跟游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫說要簽2張不同的薪資簽收單？）我跟他們說這是方振熠交代的，有問題要他們自己詢問方振熠，他們沒有問題，就簽名了。

當時我是個別跟他們4個說的。」

、「（檢察官問：當時游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫有無表示反對意見？）我忘記何人有表示反對的意見，但我跟他們說，你們打卡就是這樣計算薪水，因為你們都是幫方振熠從事私事，方振熠要求要給全薪，就有2張單子要給你們簽，他們都沒有意見，就都簽名了。

」、「（檢察官問：於偵查中，你稱方振熠早就跟游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫他們4人交代過？《逐一提示並告以要旨》我是說方振熠會交代，他們若有意見可以詢問方振熠。

當時他們4人並沒有說早就知道這件事情。」

、「（檢察官問：游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫有無質疑方振熠或是詢問公司其他主管？）我不知道，他們沒有跟我反應。

」等語（見原審卷㈡第64頁背面）。

堪認證人湯源福持上開2份薪資簽收單予渠等4人簽名時，並未告知此舉真正目的係欲向告訴人裕豐公司溢領薪資數額之情。

況且，渠等4人僅為現場作業員，位階較低，即便知道實際可領得之薪水數額，為如薪資簽收單（甲）所示，仍在薪資簽收單（乙）上簽名，然此亦應僅係渠等4人誤信公司作帳所需，且為求順利領得薪資，配合公司要求之所為，尚難認渠等4人同有業務登載不實文書之主觀犯意存在。

再查，被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫實際上均依數額較低之薪資簽收單（甲）領取薪資，對於告訴人裕豐公司請領款項之相關流程亦非渠等可得置喙，被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫俱未因同時簽名於2份薪資簽收單上而分沾薪資差額利益，尚難據此遽為不利於被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫之認定。

⒊本件檢察官所舉之證據，尚不足以認定被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫有檢察官所指業務登載不實文書之罪行，自屬不能證明被告犯罪。

原審因而為被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫無罪之諭知，並無不合。

檢察官上訴意旨仍認被告游偉翔、林修唯、李建良、王偉倫有業務登載不實文書之犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第215條、（修正前）第339條第1項、第31條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 玉 芬
中 華 民 國 105 年 8 月 5 日