臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,808,20161011,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第808號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張麗月
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第1282號中華民國105年5月2日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4984、7119號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：

(一)被告張麗月與上游組頭吳斌全(所涉賭博犯行，經原審以104年度中簡字第1514號判決判處有期徒刑6月確定)共同基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由被告向中華電信股份有限公司(下稱中華電信公司)申設市內電話號碼0000000000號，作為向上游組頭吳斌全傳真簽賭號碼之用，2人自民國103年3月11日晚間8時48分許起至同年月15日晚間8時43分許止，在不詳處所，聚集不特定多數人簽選號碼，與之賭博財物，經營俗稱「六合彩賭博」。

其賭法係賭客自「01」至「49」等號碼中任選號碼，並以不詳金額簽注，而與被告、吳斌全對賭，約定賭客所簽選之號碼如與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同者，每組可贏得簽賭金數倍至數萬倍之彩金，如未簽中，則簽賭金悉數歸被告、吳斌全所有，被告、吳斌全藉之從中牟利。

(二)被告復與何秀嬌(經原審以104年度簡字第230號判決判處有期徒刑2月確定)、綽號「阿忠」之姓名、年籍均不詳成年男子共同基於意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，由「阿忠」擔任組頭並負責承租房屋，作為經營六合彩賭博之場所，被告則提供其名義予何秀嬌向中華電信公司申設行動電話號碼0000000000號，作為向上游組頭吳斌全傳真簽賭號碼之用，3人自103年3月11日晚間8時許起至同年月15日晚間10時20分許止，以臺中市大里區「阿忠」租屋處，作為公眾得出入之賭博場所，亦經營六合彩賭博，聚集不特定多數人簽選號碼，與之賭博財物。

其賭法係賭客向「阿忠」以每注新臺幣(下同)50元至100元不等之金額簽注，以核對每星期二、四、六當期之「香港六合彩」開獎6組號碼之重組號碼為準。

凡賭客以100元為簽注金，如簽中2個組合號碼(俗稱2星)，可得57倍之彩金，如簽中3個組合號碼(俗稱3星)，可得570倍之彩金，如簽中4個組合號碼(俗稱4星)，可得7500倍之彩金，未簽中者，簽注之賭金則歸「阿忠」所有，何秀嬌協助作帳，每日向「阿忠」收取1000元作為報酬。

(三)嗣於103年8月20日上午10時30分許，為警在臺中市○○區○○街000號吳斌全住處內執行搜索，發現吳斌全以向中華電信公司所申設之「hibox全能信箱」帳號「000000000」號，作為接收簽賭資料之用，經向中華電信公司調閱帳號「000000000」號之通聯紀錄後，始查知上情。

因認被告上開2罪，均涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物、同法第268條前段之供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定(最高法院30年上字 第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例可資參照)。

另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照)。

三、訊據被告固不否認門號0000000000號電話為其所申辦，門號0000000000號行動電話係其提供證件讓何秀嬌申辦，嗣後均為用以向吳斌全傳送簽賭資料之工具等情，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：就犯罪事實㈠部分，門號0000000000號電話實際上不是其在使用，裝機的地點其不曉得，阿寶的名字其不知道，其沒有付過電話費，阿寶傳真什麼給吳斌全其不清楚，其是作物流的，其習慣辦電話給員工用，阿寶在公司做不久，阿寶說他用手機叫不醒，所以要用市內電話，其辦電話給阿寶的目的，是其要用這支電話打給阿寶叫他起床上班，阿寶說他住外面，他要裝市內電話，因為手機有時候會沒電或是叫不起來，因為晚上的工作不好找人，所以其就應他的要求，其是叫他來廣福路290號之6，他的工作內容是來公司整理貨物負責出貨，其沒有留阿寶的人事資料，其只記得綽號叫阿寶，阿寶在其公司做大約一、二個月而已，就是其去辦電話的那一年。

這個電話其從未繳過電話費，是其去中華電信時人員告訴其有電話費沒有繳，其才繳費。

就犯罪事實㈡部分，其是借雙證件給何秀嬌，她去申請門號，她當時沒有說辦門號的用途，她說因為她信用有瑕疵，其不疑有他，便將雙證件借予何秀嬌，其不知何秀嬌申辦前揭行動電話號碼後，用以作為經營六合彩簽賭之聯絡工具等語。

經查：

(一)就犯罪事實(一)部分：⒈檢察官認被告涉犯此部分之犯罪事實，係以：被告自承該市內電話係其親自申辦，有市內電話號碼申請書1份可稽。

該市內電話號碼與上游組頭吳斌全所申設使用之「hibox全能信箱」帳號「000000000」號互有通聯往來，作為傳真簽賭資料之用等情，業據證人吳斌全於偵查中證述明確，復有「hibox全能信箱」帳號「000000000號」自103年3月10日起至同年月16日止之收發傳真紀錄1份及簽注統計表共28張附卷可考。

上開市內電話號碼之帳寄地址為「臺中市○○區○○路000號」，該處為被告所經營之公司，且自101年12月25日之申辦日起至103年4月止，均有人按時繳交前揭市內電話號碼之通訊費用，此為被告張麗月於偵查中自認，並有前揭市內電話號碼申請書及中華電信臺中營運處104年6月4日臺中帳字第1040000054號函文各1份存卷可憑。

足見前揭市內電話曾正常使用長達1年4月之久，被告豈有不知綽號「阿寶」男性員工之真實姓名、年籍資料、聯絡方式等資料之理，其所辯與常情不符，委無可採。

再參以本案員警調閱之傳真簽單上所記載之文字，其中阿拉伯數字、「津」、「號」、「共」等字體，其書寫之筆勢、筆畫順序、運筆型態及結構，互核與被告於警詢時書寫之阿拉伯數字及文字內容相仿，此有前揭市內電話號碼之傳真簽單9張及被告書寫之內容2紙在卷可證，顯見前揭市內電話號碼傳真簽單9張之內容應係被告所製作。

益徵前揭市內電話應係由被告「本人」使用，並用以與上游組頭吳斌全聯絡簽賭事宜等情，應堪認定等語，為其論斷依據。

⒉然查，證人吳斌全於警詢時供稱：其係自己1個人主持六合彩等語(見和平分局警卷第8頁)，復於檢察事務官詢問時供稱：其不認識被告，與被告沒有金錢往來、債務糾紛或仇恨關係，其不知道上開市內電話之使用人是誰等語(見偵字第4984號卷第55頁)，再核證人吳斌全於本案所涉犯之賭博犯行中，並無證據證明有其他共同正犯存在，此有臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第22178號聲請簡易判決處刑書、臺灣臺中地方法院104年度中簡字第1514號刑事簡易判決各1份可稽(見偵字第4984號卷第69至702頁、原審卷第114至115頁)，是被告是否有檢察官所指與證人吳斌全共同經營「六合彩賭博」一節，即堪存疑。

3.再上開市內電話裝機地址係在臺中市○區○○路000巷00號7樓，帳單地址在臺中市○○區○○路000號之6被告自稱經營物流行業之地點，固有市內網路業務租用申請書(市內電話)在卷(見偵字第4984號卷第13頁)可參。

然查臺中市○區○○路000巷00號並無7樓，該址為5樓公寓頂樓加蓋6樓，所有人為張堯欽，現居住人為謝孟宏，現管理者洪錦奇並不知道103年3月承租人資料，此經證人洪錦奇於警詢時供明在卷(見原審卷第104頁)，並有臺中市政府警察局烏日分局104年6月22日中市警烏分偵字第1040016657號函、臺中市政府警察局第二分局105年3月14日中市警二分偵字第1050007783號函各1份在卷(見偵字第4984號卷第47至49頁、原審卷第102頁)可參。

而前往裝機之中華電信公司亦因施工單已逾保存年限，於104年4月30日銷毀，而無法提供裝機人員、客戶簽單等資料，復有中華電信臺中營運處105年1月4日臺中一客字第1040000224號函可稽(見原審卷第32頁)。

是以，被告雖為上開市內電話之申請人，然其裝機地點並非被告之住所或營業所，亦乏證據證明被告居住於該裝機地點，是否可逕認從被告裝機地點傳真之簽單，係由被告本人所傳真，亦堪存疑。

況且，上開市內電話自101年12月25日申請日起，均係正常使用而無涉及賭博情事，縱該電話確有於103年3月11日晚間8時48分許起至15日晚間8時43分止，曾經遭人傳送9張簽注單(見烏日分局警卷第21至29頁)給吳斌全，然在裝機地點、實際傳真人均不詳之狀況下，是否得以逕認具名申請該市內電話之被告，即係參與賭博犯罪之人，亦有可慮之處。

4.檢察官雖認簽注單之筆跡與被告筆跡相符，尤以「津」字左邊三點水寫成「三」為其特徵等語，然查「津」字右半部之「聿」以肉眼觀之，明顯並不相符，尤其「號」字部分，簽單係採簡寫，被告書寫係繁體中文，其筆順亦明顯不同，此有簽注單與被告筆跡各1紙可查(見烏日分局警卷第22頁、第31頁)。

再證人即警員林拱照於原審105年2月18日審判時證稱：「(從吳斌全帳號洗出來的列印文件，都是傳真的影本，但因為沒有實際破獲簽賭的人，所以沒有簽注單的原本，是嗎？)是的」等語(見原審卷第50頁背面)，本件因警方先查獲上游組頭吳斌全，再由警方依照傳真內容，一一清查傳真賭博簽單給吳斌全之電話用戶，故警方未曾查獲賭博場所跟實際傳真之人，證人吳斌全亦從未指認被告為賭客或下游組頭，已如上述，由警方透過網路傳真資料庫列印出之簽單，既非簽賭之人之筆跡原件，本質上並不適合做為專業筆跡鑑定之素材，更難僅憑肉眼即任意判斷相符，自無從作為對被告不利認定之證據。

(二)就犯罪事實(二)部分：⒈檢察官認被告涉犯此部分之犯罪事實，係以：上開行動電話門號係被告提供國民身分證、全民健康保險卡雙證件，授權何秀嬌申請使用，有前揭行動電話號碼申請書1份在卷可稽。

且該行動電話號碼與上游組頭吳斌全所申設使用之「hibox全能信箱」帳號「000000000」號互有通聯往來，而作為傳真簽賭資料之用等情，業經證人吳斌全於偵查中證述明確，復有「hibox全能信箱」帳號「000000000號」自103年3月10日起至同年月16日止之收發傳真紀錄1份及簽注統計表共28張附卷可考，與被告之自白相符，足認前揭行動電話號碼係用以與上游組頭吳斌全傳真簽賭資料之用等情，為其依據。

⒉然證人何秀嬌於104年5月8日檢察事務官詢問時證稱：「因為我欠銀行錢，我怕用我的名義申辦行動電話號碼，銀行會向我催債，所以我才請張麗月幫忙，以張麗月的名義申辦行動電話號碼，張麗月說她沒空，叫我自己去申請」等語(見偵字第4984號卷第35頁背面)，復於104年7月17日檢察事務官詢問時證稱：「當時我沒有跟張麗月說要做什麼用途，因為當時我自己也不是很清楚阿忠叫我辦門號是要做什麼用」等語(見偵字第4984號卷第51頁背面)，是被告既不知證人何秀嬌借用其名義申辦行動電話門號之實際目的，自難認其主觀上與證人何秀嬌有何賭博犯意之聯絡存在。

本件自不能單憑被告提供雙證件讓證人何秀嬌申請行動電話門號，逕認被告主觀上知悉證人何秀嬌之用途而成立賭博罪之共同正犯。

(三)綜上所述，本件就客觀上觀察，被告自稱為員工阿寶申請之市內電話、將雙證件借給朋友何秀嬌申請之行動電話，均淪為向吳斌全傳真簽賭之賭博工具，固有可疑之處，然依上說明，本件尚乏積極證據足以認定被告與證人吳斌全、何秀嬌就檢察官所指之經營六合彩賭博犯行部分，有何犯意之聯絡存在。

檢察官所舉之事證，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法證明被告有檢察官所指之犯行，本件核屬不能證明被告犯罪。

原審以檢察官所舉之證據，尚難證明被告犯罪，依法而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。

四、檢察官上訴意旨雖以：

(一)關於犯罪事實一部分：1.門號0000000000號電話號碼是被告親自申辦等情，業經被告供述在卷，並有市內電話號碼申請書1份可佐。

2.上開市內電話與上游組頭吳斌全所申設使用之「hibox全能信箱」帳號「000000000」號互有通聯往來，而作為傳真簽賭資料之用等情，業據證人吳斌全於偵查中證述明確，復有「hibox全能信箱」帳號「000000000號」自103年3月10日起至同年月16日止之收發傳真紀錄1份及簽注統計表共28張附卷可考。

是該市內電話於起訴書所載之「103年3月11日晚間8時48分許起至15日晚間8時43分止」，作為犯罪使用，應堪認定。

3.衡情，向中華電信公司申請市內電話，均須檢具申設地點之權狀或稅籍資料，中華電信公司裝機之際，均會與申裝者電話聯繫，約定時間再行前往，而本案市內電話申請書上所載聯絡電話是0000000000，該電話是被告使用之電話，是該市內電話既係被告所申請裝設，裝機之際又是與被告聯絡，惟市內電話申請裝機地點，經查為空中樓閣，故裝機地點究係為何，只有被告知悉，是應該也只有被告能夠使用。

原審僅以「被告雖為電話申請人，然裝機地點並非被告住所或營業所」，而認定「焉能認定從第三址傳真之系爭簽單，係由被告傳真？」，顯有誤會。

4.至於被告辯稱「0000000000電話實際上不是我在使用，裝機地點我不曉得，阿寶的名字我不知道，我沒有付過電話費，阿寶傳真什麼給吳斌全我不清楚，我是作物流的，我習慣辦電話給員工用，阿寶在公司做不久，阿寶說他用手機叫不醒，所以要市內電話，我辦電話給阿寶的目的，是我要用這支電話打給阿寶叫他起床上班，阿寶說他住外面，他要裝市內電話，因為手機有時會沒電或是叫不起來，因為晚上的工作不好找人，所以我就答應他的要求，我是叫他來廣福路290號之6，他的工作內容是來公司整理貨物負責出貨，我沒有留阿寶的人事資料，我只記得綽號叫阿寶，阿寶在我公司做約1、2個月而已，就是我去辦電話的那一年。

(你101年12月25日申辦電話，阿寶只做1、2個月，為何到103年3月這個電話都沒停話？)這個電話我從未繳過電話費，是我去中華電信時人員告訴我有電話費沒繳，我才繳費」云云。

衡諸經驗法則，阿寶既係在被告公司上班，是被告公司員工，被告依據規定，自應為阿寶辦理勞、健保，殊無不知阿寶年籍資料之理。

惟截至辯論終結止，被告始終未能提出阿寶之年籍資料以供查證，被告以此幽靈抗辯，顯是狡辯之詞，不足採信。

5.再，退步言，目前申請裝設市內電話，條件簡單，阿寶何需向被告要求申請市內電話供其使用，且如被告所辯，被告不知阿寶相關資料，焉敢申請電話後供阿寶使用，被告竟申設電話供阿寶使用，最後該電話供賭博使用，依目前實務上見解，被告至少亦應成立幫助賭博犯行，原審法院就此未為論述，逕為被告無罪諭知，容有誤會。

6.綜上可知，上開市內電話既係被告申請裝設，裝機地點又只有被告知悉，使用者自係被告無疑。

而該市內電話於起訴書所載時間，作為賭博之用，則犯罪之行為人，自係被告無疑。

是原審法院為被告無罪判決，顯嫌速斷。

(二)關於犯罪事實二部分：被告既將雙證件交付何秀嬌用以申請電話，則如前所述，目前申請裝設市內電話(按應係行動電話)，條件簡單，何秀嬌何需向被告要求申請電話供其使用？再加上，社會上犯罪人一再使用他人帳戶或電話，作為犯罪工具，被告殊無不知之理，竟將雙證件交付何秀嬌，用以申請裝設電話使用，最後該電話供賭博使用，被告至少亦應成立幫助賭博之犯行。

是原審法院為被告無罪判決，亦嫌速斷。

(三)綜上所述，原審判決尚有違誤，難認妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。

五、檢察官提起上訴，雖以上情指摘原判決不當，然查：

(一)就犯罪事實一部分，固然目前申辦市內電話相當容易，雖需一些手續卻條件簡單，但申裝者與使用者不同、繳費者地址與裝機地址不同者，亦在所多有，而被告辯稱晚班人員難尋之狀況下，老闆為順利雇得員工，而答應員工請求為其裝設話機之情，亦非罕見。

故而本件雖係以被告之手機門號作為申裝者之聯繫電話，然實際裝設電話時，亦有可能由實際裝機者提供地址給申裝者，再由申裝者請中華電信安裝人員前往實際裝機者之地址，由該地址實際居住者開門讓安裝人員入內裝設話機，並非一律前往申裝者住居所安裝。

故而檢察官以「市內電話既係被告所申請裝設，裝機之際又是與被告聯絡，惟市內電話申請裝機地點，經查為空中樓閣，故裝機地點究係為何，只有被告知悉，是應該也只有被告能夠使用」等語為其立論基礎，顯然薄弱。

況原審於判決理由中，並未採信被告自稱其為員工阿寶申請市內電話之辯解，僅因無證據足以認定被告即為賭博、聚眾賭博或經營賭博場所之人，基於罪疑惟輕原則，而為有利被告之認定，故檢察官以被告始終未能提出阿寶之年籍資料以供查證，被告以此幽靈抗辯，顯是狡辯之詞，不足採信等語，資為其上訴之理由，自有誤會。

(二)就犯罪事實二部分，證人何秀嬌於偵查中明確供稱：「(0000000000號申請書)是我填寫的，『張麗月』的章應該是我拿張麗月的印章去申辦時，店員蓋上去的。

...因為當時我過的不是很好，晚上我就找另1份工作兼差，朋友阿忠叫我幫他算帳，他要教我賺錢，他叫我申請1支行動電話，並利用該行動電話號碼教我做六合彩，因為我欠銀行錢，我怕用我的名義申辦行動電話號碼，銀行會向我催債，所以我才請張麗月幫忙，以張麗月的名義申辦行動電話號碼，張麗月說她沒空，叫我自己去申請」、「當時我沒有跟張麗月說要做什麼用途，因為當時我自己也不是很清楚阿忠叫我辦門號是要做什麼用」等語(見偵字第7119號卷第27頁背面、第32頁背面)，又於原審供稱：「是阿忠僱用我當記帳人員，我在他那裡打工，我當時跟張麗月借名義去辦電話...有提到六合彩，但我沒有跟張麗月講，我知道阿忠做六合彩，我是幫他算帳而已，本來阿忠叫我用自己名義申請，但我有卡債，所以我才找張麗月幫忙」等語(見原審卷第16頁背面)，已明確證稱其因為免遭銀行追債，而借用被告名義辦理行動電話，被告並不知情，是檢察官僅以「申請裝設市內電話，條件簡單，何秀嬌何需向被告要求申請系爭電話供其使用？再加上，社會上犯罪人一再使用他人帳戶或電話，作為犯罪工具，被告殊無不知之理」等想當然爾之思維，遽為不利被告之認定，顯無所據。

(三)再按刑法第30條第1項幫助犯之成立，須行為人與正犯有共同之認識，而以幫助他人犯罪之意思實行犯罪構成要件以外之行為，始足當之。

如無幫助他人犯罪之故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論(最高法院104年度台上字第479號判決參照)。

是刑事法上幫助犯之成立須客觀上有幫助行為，主觀上有幫助故意，即行為人知他人係實施犯罪，且認識其行為將足以就他人所實施之犯罪發生助力為要件，若其行為雖在外觀上有對他人犯罪施以助力，然其對正犯之犯罪行為並無認識，即屬欠缺幫助故意，自難論以幫助犯。

本件依現存證據，縱可認定被告為門號0000000000及0000000000號電話之名義申辦人，然無法證明係被告所使用，亦無法證明被告於申辦上開電話時，知悉他人係為了實施賭博犯罪，且認識其行為將足以就他人所實施之賭博犯罪發生助力，其申辦上開行動電話之所為，即不具備幫助之故意，自無成立幫助犯之餘地。

是檢察官主張原審至少應論以被告幫助賭博犯行等語，亦有誤會。

(四)是以，本院認為檢察官上訴所述各節，並不足以動搖原判決之基礎。

而本件查無證據證明被告有何檢察官所指之共同賭博犯行，已如前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有檢察官所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。

因此本件檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 105 年 10 月 11 日