臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,894,20161018,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第894號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 王斯文
上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第348號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2811號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告甲○○無罪，並無不當，應予維持，除補述理由如下外，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠實務上就加重竊盜未遂成立與否之見解，係承襲自27年滬上字第54號判例，該判例要旨謂「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。

上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。

至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。」

故該判例之個案事實，行為人僅在住宅鐵門外探望。

然本案被告「持菜刀撬開遙控器鐵盒，並開啟鐵捲門，再持菜刀嘗試撬開鋁門鎖」，則本案被告顯然並非只單純在住宅外探望，是前揭判例之個案事實，與本案被告所涉之犯罪事實有所差異，本案自不宜比附援引該判例見解。

㈡解釋上，著手於刑法第321條第1項所列各款之加重條件行為又可同時構成著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，自應論以加重竊盜未遂罪，但關於竊盜行為之著手時點，究竟應該如何認定，最高法院82年度第2次刑事庭會議（二）決議所附研究報告略謂：「犯罪行為有犯罪之決意、陰謀、預備及實行等四個階段，在預備與實行之間，有一『著手』之點予以區隔，已經著手即為實行，尚未著手則為預備。

一般學說上對於著手之闡述，主要者計有主觀說、客觀說及折衷說三說。

實務上，本院判例對於一般犯罪之著手，認為係指犯人對於犯罪構成要件之行為（或稱構成犯罪之事實）開始實行者而言，當係採取客觀說；

對於竊盜行為之著手時點，究應從何時段開始起算，則尚無專則判例可循。

考諸鄰近日本判例，對於竊盜罪著手時點之認定，見解亦不一致，今後我國在司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手外，實務上似不妨從個案詳加審認，另創竊盜著手時點之新見解，以期符合現代社會環境之實際需要，始為上策」，且觀諸上揭決議就竊盜之時點採取「物色財物說」，係參酌日本國之判例，惟日本國就竊盜行為之處罰，並無如我國刑法第321條有加重竊盜罪之規定，是以「物色財物說」為著手時點，適用於普通竊盜罪固無不當，惟適用於我國所特有之加重竊盜罪，則有未慮及淮橘為枳之憾。

是對於我國特有之加重竊盜罪，其著手時點之採擇，應改弦更張，與時俱進，俾符合一般國民之法律感情。

㈢又刑法理論上，對於未遂犯之認定，係從原本之客觀理論，演變到主客觀混合理論，即以行為人主觀上在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為而定。

而所謂直接密接行為的判斷則包含行為人對行為客體的空間密接性、對於行為結果的時間密接性以及行為對於法益侵害結果的危害可能性等？又刑法竊盜罪所保護之法益乃各個人對其所管領動產之支配力，此在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是於決定竊盜行為著手時點之際，即應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。

矧學說上亦認就刑法第321條第1項各款而言，其非單純之加重處罰條件，而係加重犯罪構成要件要素，或為竊盜行為之結合犯，或為竊盜罪之構成要件情狀要素，已與竊盜行為結合成為竊盜罪之客觀不法構成要件。

其行為之著手，自須就竊盜行為與其加重之行為情狀，綜合其主觀要件予以判斷。

因此夜間侵入住居、夜間隱匿住居或毀越安全設備之行為，因可獨立成罪，故行為人於侵入或毀越之初既有竊盜之意思，且以侵入或毀越為其竊盜之手段時，其實行之著手，自須以侵入或毀越行為開始時為準，非以竊盜行為為準（甘添貴，體系刑法各論第二卷，2008年6月修訂再版，第81頁）。

準此，本件被告基於竊盜之犯意，持菜刀破壞被害人之鐵捲門鐵盒，並開啟鐵捲門，而遭被害人發現，則依被告主觀上之犯罪計畫而言，撬開鐵捲門開關以開啟鐵捲門，是其犯罪計畫之一，待其進入屋內即可竊取財物；

客觀上被告之行為已足認對於他人住居及財產安全有嚴重危害之虞，縱尚未進入屋內竊得財物，惟其所為與竊取他人財物之行為實具有一貫接連性之密接關係，應認其已著手於竊盜行為之實行而未遂。

㈣另自臺灣臺北地方法院94年度易字第1725號、臺灣高等法院97年度上易字第32號、臺灣桃園地方法院95年度易字第424號、臺灣臺南地方法院96年度易字第747號等判決觀之，即可知所謂「竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件」之見解，並非絕對，應視個案情形而定，依一般國民法律感情以觀，若見某人手持菜刀，撬開鐵捲門開關，並未經同意就將鐵捲門開啟，而欲強行進入屋內，必認該人係欲入內行竊，經逮捕後，該人亦坦承其欲入內行竊，如法院竟認為其尚未入內物色財物，僅為不罰之竊盜預備行為，實與人民法感情脫節，勢應變更見解以符合人民法感情，此觀諸最高法院99年度第7次刑事庭會議就對未滿7歲之人為性交之決議即可知之。

況被告於審理中自白與被害人熟識，去過被害人之住處超過10次，自然對被害人住處財物所在位置知之甚詳，被告進入屋內後不需要再搜尋財物即可遂行竊盜，自不宜以被告開始搜尋財物作為認定被告著手竊盜之始點。

爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、然查，本件被告於民國105年3月21日凌晨0時30分許，駕駛車號000-0000號自用小客車，前往被害人洪鈴村位於彰化縣○○鄉○○村○○路00○0號住處後方，持菜刀1把撬開被害人門口鐵捲門旁之開關鐵盒，開啟被害人住處之鐵捲門，在尚未打開被害人住處之落地玻璃門，而在門外就遭到場之警員查獲等事實，已據被告於警詢、偵訊及原審審理中承認無訛，核與證人即被害人洪鈴村於警詢、偵訊證述之情節相符，顯見被告尚未侵入被害人之屋內，即遭警員查獲，且仍無積極證據足證被告確有動手物色、搜尋財物或其他與竊盜行為有關之密接行為，被告之行為自不足認定已著手於客觀上可認為竊盜行為之實行（同旨參照最高法院48年台上字第1367號判例、72年度台非字第107號判決意旨）。

是原審認定被告雖有竊盜犯意，也有攜帶兇器、毀壞安全設備等行為，但因其尚未著手於竊盜行為，自不能以攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜未遂罪相繩等情，已詳敘其所憑之證據及理由（見原審判決第3、4頁），核無不合。

檢察官上訴意旨謂：被告基於竊盜之犯意，持菜刀破壞被害人之鐵捲門鐵盒，並開啟鐵捲門，依被告主觀上之犯罪計畫而言，撬開鐵捲門開關以開啟鐵捲門，是其犯罪計畫之一，待其進入屋內即可竊取財物；

客觀上被告之行為已足認對於他人住居及財產安全有嚴重危害之虞，縱尚未進入屋內竊得財物，惟其所為與竊取他人財物之行為實具有一貫接連性之密接關係，應認其已著手於竊盜行為之實行而未遂，況被告與被害人熟識，去過被害人之住處超過10次，自然對被害人住處財物所在位置知之甚詳，被告進入屋內後不需要再搜尋財物即可遂行竊盜，自不宜以被告開始搜尋財物作為認定被告著手竊盜之始點云云，惟刑法上所謂之「著手」，係指犯人對於構成要件之事實開始實行而言，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，亦即尚未為接近財物並進而物色財物之行為，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂罪。

本件被告僅持客觀上足為兇器之菜刀，於撬開被害人住處之鐵捲門開關並開啟鐵捲門，在尚未打開落地玻璃門之際，即在門外遭警員查獲，縱認被告對被害人住處財物所在位置知之甚詳，進入屋內後不需要再搜尋財物即可遂行竊盜，然被告既尚未侵入被害人之住處內，接近被害人之財物或搜取被害人財物，在客觀上尚難認為已依其竊盜犯意直接啟動與該當竊盜罪構成要件行為直接密切之行為，而對於被害人之財物支配力有直接侵害或現實危險性。

則被告之行為自不足認定已著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，自難謂係竊盜未遂。

至於被告之行為原係竊盜之預備行為，惟刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何罪責，是檢察官認被告已達著手竊盜行為之實行程度，應成立加重竊盜未遂罪，容有誤會。

綜上，檢察官據上情詞，提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，核無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度易字第348號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鄉○○村○○路00號
居彰化縣○○鄉○○村○○路00○00號
上列被告因加重竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2811號），本院判決如下：

主 文
甲○○無罪。

理 由
一、本件為刑事訴訟法第376條第2款所列案件，依同法第284條之1規定，由法官獨任審判，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國105年3月21日凌晨0時30分許，駕駛車號000-0000號自用小客車，前往洪鈴村位於彰化縣○○鄉○○村○○路00○0號住處後方，將車輛停放在路旁後，徒步越過農田至洪鈴村住處後方，見洪鈴村所有置於洗手台上之菜刀1把，即攜帶該客觀上可作為兇器使用之菜刀，至洪鈴村住處門前，以菜刀撬開洪鈴村住處鐵捲門旁之遙控器鐵盒（毀損部分，未據被害人告訴，檢察官亦未起訴），啟動鐵捲門開關，使鐵捲門開啟，再持菜刀，嘗試撬開鋁門鎖。
在1樓休息之洪鈴村，聽聞門外有異常聲響，隨即透過監視器發現屋外蒙面之甲○○持菜刀撬開遙控器鐵盒子，大受驚嚇，旋打電話報警，並在屋內嚴陣以待。
所幸，在甲○○撬開鋁門之前，遭趕往現場處理之員警逮捕而未遂。
因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第2款及第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備之加重竊盜未遂罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即使被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第482號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
四、公訴人認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第2款及第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備之加重竊盜未遂罪嫌，無非以：被告於偵查中之陳述、證人即被害人洪鈴村於警詢及偵查中之證言，以及扣案之菜刀1把與現場照片等為其論據。
五、訊據被告承認有在前述時、地，持菜刀撬開被害人門口鐵捲門旁之開關鐵盒，開啟被害人住處之鐵捲門，而尚未打開被害人住處之落地玻璃門，在門外就被到場之警員查獲等事實。
但堅決否認有本案犯行，辯稱：我當晚吃完安眠藥，也不知道自己在做什麼，我沒有要偷東西等語。
六、經查：
㈠有關被告於前述時、地，持菜刀1把撬開被害人門口鐵捲門旁之開關鐵盒，開啟被害人住處之鐵捲門，在尚未打開被害人住處之落地玻璃門，而在門外就被到場之警員查獲等事實，已據被告於警詢、偵訊及本院審理中承認無訛（見偵卷第13頁背面、第50頁背面、本院卷第38頁），核與證人即被害人洪鈴村於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵卷第15頁、第51頁），並有菜刀1把扣案可佐，及現場照片4張在卷可參（見偵卷第26、27頁），是此部分事實，可以認定。
被告雖否認有行竊犯意云云，惟從被告自承與被害人認識，亦知被害人家中放置藝品等物，卻於深夜，擅自開啟被害人住處鐵捲門，欲行入內，其目的意在行竊，並不悖於日常生活之經驗法則；
參之被告於警詢、偵訊自承當時有竊盜犯意甚明（見偵卷第13頁背面、第50頁背面）。
是被告於本院否認有竊盜犯意一節，要無足採。
㈡按「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。
上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。
至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。」
、「刑法上之加重竊盜未遂犯，既仍以竊盜罪為主，故須著手於竊盜之實行而不遂者，始有未遂之可言，其僅著手實行本條所列各款加重情形之行為，而未開始實行竊取之行為者，因未遂犯須以著手實行而不遂為要件，既未著手於竊盜行為之實行，仍不能繩以加重竊盜未遂罪責。」
、「預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。
如行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。
亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。」
最高法院分別著有27年滬上字第54號判例、70年度台上字第1066號及94年度台上字第6989號等裁判要旨可循。
本案被告於尚未侵入被害人之住宅前，即為到場警員查獲，足見其根本未開始搜尋被害人之財物的行為，亦即尚未著手於竊盜行為甚明。
公訴人於論告時謂被告曾經到過被害人住處十多次，實已物色好準備要竊取之財物，而認被告已著手於竊盜行為一節，顯將預備行為誤當著手犯罪行為，自有未洽。
再者，公訴人於論告時以本案之攜帶兇器、毀壞安全設備，屬加重之構成要件，為竊盜罪之結合犯，而謂被告所為仍應構成加重竊盜之未遂罪。
惟關於刑法第321條之加重竊盜罪，其所列各款事由之性質為何，有加重構成要件理論、單純加重條件理論及量刑規定例示等不同學說（盧映潔教授著「刑法分則新論」2009年8月2版第590頁以下參照），公訴人上述主張，乃學說中之一說，但因我國實務見解如上所述，係採加重條件說，亦即如僅著手於該等加重條件之行為，而未著手搜取財物之竊盜行為，仍不能以該條之竊盜未遂論。
是為免因判決歧異，造成法律適用之違反安定性，本院認被告雖有竊盜犯意，也有攜帶兇器等行為，但因其尚未著手於竊盜行為，自仍不能以攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜未遂論相繩。
七、綜上所述，因公訴人所提出之現有證據，未能使本院形成有罪之確信，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應對被告諭知無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第八庭 法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 顏麗芸