臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,920,20161025,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第920號
上 訴 人
即 被 告 黃錦鐘
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第1252號中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第7240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、黃錦鐘意圖為自己不法之所有，於民國104年2月13日20時35分許，駕駛車牌號碼000-0000號用小客車，至臺中市○○區○○路00號之陳永豐住處，攀越圍牆，進入該屋後，竊取陳永豐所有之洋酒6瓶（共計價值新臺幣4萬元）得手，隨即離去。

嗣陳永豐發現遭竊後報警處理，經警調閱路口監視器錄影畫面，循線通知黃錦鐘到案說明，並由黃錦鐘帶同，至其彰化縣○○鄉○○街000巷0弄0號住處，起出洋酒4瓶（已發還），因而查獲。

二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、上訴人即被告黃錦鐘（下稱被告），於本院準備程序及審理時對於其證據能力均不予爭執（見本院卷第23頁、第44頁背面至第45頁），本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經原審於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告黃錦鐘於警詢、檢察事務官詢問時、原審準備程序及審理時、與本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第11頁至第12頁、第48頁、原審卷第15頁背面、第16頁背面、本院卷第23頁、第43頁背面至第44頁），核與證人即被害人（下稱被害人）陳永豐於警詢中證述之情節相符（見偵卷第13頁至第14頁），且有洋酒4瓶扣案可證，復有警員職務報告書、贓物認領保管單、臺中市政府警察局清水分局光華派出所受理各類案件紀錄表、車輛詳細資料報表〈車號：000-0000號〉、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與被害人陳永豐之和解書、查獲現場照片10張及監視器錄影翻拍照片1張及現場照片13張等在卷可稽（見偵卷第10頁、第15頁至第33頁、第39頁）；

足見被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣、侵入住宅竊盜罪。

二、被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第579號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以99年度上易字第1380號判決駁回上訴確定，於100年9月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可證（見本院卷第11頁）；

被告有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參見）。

又刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

修正前該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允，有該條之立法說明可參。

亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

查被告於81年間及85年間均有竊盜前科，又(1)於93年間犯侵入他人住宅之加重竊盜罪，經原審法院於94年4月15日以94年度易字第334號判決判處有期徒刑6月確定。

(2)於96年間因再度犯侵入住宅之加重竊盜罪，經原審法院於97年3月14日以97年度易字第100號判決判處有期徒刑9月確定。

(3)再於99年間犯侵入他人住宅之加重竊盜罪，經原審法院於97年7月16日以99年度易字第579號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以99年度上易字第1380號判決駁回上訴而確定，入監執行後，於100年9月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決資料在卷可憑（見本院卷第10頁至第12頁、第31頁至第34頁）。

而被告自承經濟情況小康（見偵卷第11頁），於104年12月間復有財力購買價值不菲之BMW牌2979CC自用小客車（見偵卷第39頁、本院卷第20頁），足見被告並非迫於經濟上之壓力，因生活困頓，難以維持生活而行竊他人財物；

故被告行竊之動機無法令人感到同情；

而被告曾有多次於夜間侵入他人住宅竊盜之前科，業如上述，不但侵害他人的財產權，且使他人的居住安全感遭到破壞，對他人法益的侵害性不低，況被告於前案加重竊盜罪曾二度經判刑後入監執行，竟再度於夜間侵入被害人陳永豐住宅行竊，可見被告漠視法紀，欠缺對他人財產法益及住宅安寧法益的尊重，可受非難性頗高，客觀上難認有顯然足以引起一般人同情之情狀；

故審酌被告的經濟情況，犯罪之動機，行竊之方法等情，難認有被告有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自不具備適用刑法第59條之要件。

肆、本院之判斷

一、被告上訴意旨略以：被告因一時無知起念，而為竊盜行為，雖構成累犯，然就前次執行完畢已4年多，僅距幾日就不構成累犯，所犯僅係為偷喝酒，犯後不僅儘速歸還剩餘酒品，且與被害人達成和解，侵害法益甚微，犯後態度亦佳，情輕法重，原審未給予易科罰金之機會，實難以接受，請求給予改過自新之機會，並適用刑法第59條之規定，予以輕量刑云云。

二、本院查：

(一)審酌被告的經濟情況，犯罪之動機，行竊之方法等犯罪情狀，難認有被告有何特殊之原因與環境，達到顯可憫恕的程度，故無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，業如上述

(二)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本件被告有下列多次竊盜前科，業如上述；

而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，其有期徒刑部分之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」（得併科罰金），依累犯規定加重後，法定本刑則為「7月以上7年6月以下有期徒刑」（得併科罰金）。

原審認被告犯加重竊盜罪，事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第321條第1項第1款、第2款之規定，以被告所犯構成為累犯，加重其刑，並審酌：被告前有多次加重竊盜之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行非佳，被告不知循正當途徑獲取所需，竟因一己私慾，屢以加重竊盜方式竊取財物，對他人之財產權恣意擅加侵害，顯然缺乏尊重他人財產權之法治觀念，且無端侵入他人住居所之行為，使居住於上址處所之被害人之精神上、心理上承受莫大之恐懼，其行為實應相當之非難，惟考量其犯後坦認犯行，態度尚可，犯罪後已與被害人陳永豐成立和解，並賠償被告所受損害，有和解書及原審公務電話紀錄各1紙在卷可稽（見偵卷第32頁、原審卷第9頁），顯見被告確有以實際行動填補被害人所受損害，及其犯後頗具悔意，兼衡本案被告所竊得之洋酒6瓶價值約新臺幣4萬元，且其中4瓶洋酒已發還被害人領回，有贓物認領保管單1紙在卷可憑（見偵卷第19頁），損害未致擴大，暨衡以被告犯罪動機、目的，及為國中畢業之智識程度（見原審卷附之被告個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況小康（見偵卷第11頁被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及被告於審理時提出其妻之臺灣彰化地方法院檢察署相驗屍體證明書1紙（見原審卷第20頁），被害人向原審表示願意給被告自新的機會，請法院從輕量刑等語，有被害人意見表1份附卷可參（見原審卷第10頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月，已斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且是法定最低的刑度，該所科處之刑，無裁量權濫用或失之過重之情形，是被告此部分上訴，亦無理由。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。

查被告行竊所得之洋酒6瓶，其中4瓶已發還給被害人陳永豐（見偵卷第19頁）；

另未發還2瓶洋酒部分，被告亦連同侵入被害人陳永豐住宅所造成之損害，以金錢賠償被害人陳永豐，有和解書1紙附卷可證（見偵卷第32頁）；

故被告犯罪所得，已實際合法發還被害人陳永豐，故無宣告沒收或追徵之必要，附此敘明。

三、綜上所述，原審認被告犯加重竊盜罪，事證明確，予以論罪科刑，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告執上開情詞，提起上訴，指謫原審判決未適用刑法第59條之規定，而有量刑過重情形，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。