臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,921,20161025,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第921號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林界鋐
（現另案於法務部矯正署臺中監獄執行中）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第124號中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1132號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林界鋐意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

犯罪所得新台幣拾萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、林界鋐意圖為自己不法之所有，於民國（下同）104年1月23日20時30分許，明知其所持鑲有人造摩星石（即合成碳化矽石，重量約1.57克拉）之戒指1枚，並非天然之鑽石，持往設在臺中市○○區○○路000號之「鑫冠銀樓」，竟對侯雅文隱瞞此項事實，佯稱：「該枚戒指有否收購」云云，經侯雅文對上開戒指做簡易測試後，並未察覺其上所鑲者係人造摩星石（亦即判定係真鑽），惟因侯雅文不願意以現金收購，嗣經林界鋐、侯雅文議定以等值之珠寶交換，林界鋐即將該枚戒指交予侯雅文，侯雅文因而陷於錯誤，同意以林界鋐所選定之玉墜1塊、K金項鍊1條（共約值新台幣《下同》16萬6千元）作為交換，惟因侯雅文認林界鋐所選定之玉墜1塊、K金項鍊1條價值超過上開戒指之價值，乃與林界鋐議定由林界鋐再補貼3千元予侯雅文，侯雅文不疑有它，於收取該枚戒指及3千元後，遂將該玉墜1塊、K金項鍊1條交予林界鋐。

翌日經侯雅文之配偶莊麗月發覺上開戒指上所鑲者並非真鑽，旋即告知侯雅文，侯雅文始知受騙。

嗣林界鋐隨即將前開取得之玉墜1塊、K金項鍊1條予以變價，共獲得利益10萬5千元。

二、案經侯雅文訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告林界鋐（下稱被告），均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

（二）次按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。

本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於在上開時、地，持所有鑲有人造摩星石戒指1枚，並再補貼3千元予侯雅文，因而向侯雅文換取得玉墜1塊與K金項鍊1條之事實，供承不諱，復經被害人即證人侯雅文於警、偵訊及原審審理中證述屬實（見104年度偵字第9131號卷第9至11頁、104年度偵緝字第1132號卷第34頁、原審卷第94至98頁），並有玉墜照片、摩星鑽照片、監視錄影翻拍照片、金飾買入登記簿附卷可稽（見104年度聲拘字第158號卷第8至13頁），此部分之事實堪予認定。

惟被告矢口否認有詐欺之犯意，辯稱：上開摩星鑽戒指是伊向黃森榮收購的，伊曾用導熱儀去測試，測不出來是摩星鑽，伊不知道系爭戒指上之鑽石是摩星鑽，伊拿去上開銀樓時，是問告訴人是否有在收，伊沒有提到是真的鑽石或摩星鑽，告訴人當場以機器測試確定後，才說有在收可以用換的，伊才換取上開玉墜及項鍊，並依告訴人要求補了3千元差額給告訴人云云。

經查：

（一）系爭戒指其上所鑲者並非天然鑽石，而係人造摩星石（即合成碳化矽石，重量約1.57克拉）之事實，業經證人即紐約珠寶鑑定所鑑定師王倩玲於偵查中當庭鑑定證稱：系爭戒指上所鑲者為摩星鑽，摩星鑽是人造的摩星石，根本不是鑽石等語（見104偵緝字第1132卷第125頁），復經國際珠寶鑑定中心鑑定為合成碳化矽石（摩星鑽），此亦有該鑑定中心出具之寶石鑑定書1件可憑（見104年度偵緝字第1132號卷第50至51頁），足認系爭戒指上所鑲者確是人造摩星石無疑。

（二）一般人攜帶鑽石至銀樓要求業主收購時，其動機應係：以相當金額讓售以資取得現金運用，或更換其他寶石、玉佩、金飾等供己配戴、收藏使用。

惟本件被告於向告訴人交換上開玉墜及項鍊後，隨即將該玉墜及項鍊予以變賣換取金錢（詳如後述），其在動機上已有可疑之處（可見被告主要之目的，仍是換取金錢而非供己使用）？既然被告目的係在換取金錢，則其應該是採取直接換價方式出售，而不是向告訴人換得上開玉墜及項鍊後，再予以換價（蓋以寶石換取其他寶石、玉佩、金飾等，該商家必定考量於獲取一定利潤之情況下始同意交換，如再以換得之寶石、玉佩、金飾等換價，司時另一商家亦必會將一定之利潤評估在內後，再予以收購；

此無異一頭牛剝二層皮，亦即原欲出售之寶石可換得之金額將相對較少。

），因此，以鑽石先換取其他寶石、玉佩、金飾等，隨即再將之換價，此為一般人所不為。

故被告前開交換玉墜及項鍊之行為，與一般交易常情即有違背之處。

（三）告訴人提供予被告交換之玉墜1塊（價值15萬元）、K金項鍊1條（價值1萬6千元）共值16萬6千元，而告訴人主觀上認系爭戒指為真鑽，此次交換可賺1、2萬元之事實，業據告訴人即證人侯雅文證述在卷（見原審卷第96頁）。

又告訴人為銀樓業主，其經營之目的當然是在獲取利益，主觀上必定認此次交換商品有利可圖，才會同意與被告交換，而上開交易情形與一般交換珠寶之現況相符（按銀樓賣主就其販賣之商品，必定包含一定之利潤在內【即成本＋利潤＝售價或市價】，而收購商品之價格，通常是低於市價幾成，充作將來販售之利潤【即商品價格－利潤＝商品成本】），可見告訴人在評估系爭戒指之價格時，其主觀上應是誤認系爭戒指上所鑲之人造摩星石為真鑽，，否則告訴人焉會用價值（指售價）共16萬6千元之玉墜1塊、K金項鍊1條與被告交換？堪認證人侯雅文此部分證述為實。

（四）被告供承：其於取得系爭戒指後，隨即將換得之玉墜1塊、K金項鍊1條，以10萬5千元之價格出售，我因認為有利潤才賣的等情（見104偵緝字第1132卷第35頁）。

可見被告持系爭戒指向告訴人換取玉墜、項鍊之目的，係在出售獲利；

且其所出售之價格為10萬5千元，顯然高於系爭人造摩星石戒指之價格甚多，此有網路列印資料附卷可參（見本院卷第6頁）。

再者，被告自承從事珠寶買賣為業，並從102年過年後開始做，也會使用測鑽筆及放大鏡辨別鑽石真假等語（見104偵緝字第1132卷第35頁、原審卷第30頁、第82頁），核與證人謝清柏證述相符（見104年度偵緝字第1132號卷第108頁）；

又被告曾因缺錢花用，於103年間曾多次佯以代尋買主調借珠寶為由，向被害人洪佳利、黃薇亘及陳玉梅等人詐騙取得珠寶（含翡翠戒指、天然真鑽、手鐲等物），另於102年間曾竊取珠寶、玉器、字畫、寶石等物，並將贓物出售等情，分別經臺灣臺中地方法院判處徒刑確定，此亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第3481號等起訴書、原審法院104年易字第588號刑事判決各1件、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可資佐證（見本院卷第7至9頁、第18至21頁、原審卷第60至70頁），堪認被告已從事珠寶交易有一段時間，且對寶石方面有一定之專業知識，並將詐騙、盜取之寶石及相關物品，作為其銷贓獲利之來源，故其對鑽石真偽之辨識應具有相當之能力。

（五）鑫冠銀樓經營時間至晚上9時止之事實，業據告訴人陳述在卷（見本院卷第49頁背面）。

被告係於104年1月23日20時30分許，至鑫冠銀樓要求告訴人收購系爭戒指，當時距鑫冠銀樓結束營業時間僅剩半小時，被告選擇該時間前往，並參酌前開相關說明，可見被告有利用營業時間緊迫即將關門之情事，趁告訴人可能無法仔細查驗之機會，企圖蒙混之意圖甚明。

至被告稱：其至鑫冠銀樓時並未向告訴人說系爭戒指為真鑽，並以真實姓名資料登載於登記簿云云。

然此正足以彰顯被告心存僥倖之心，亦即看告訴人鑑定系爭戒指之結果後，如告訴人誤判為真鑽，就以真鑽之價格與告訴人交易（交換），如未誤判則視估價結果再行議價；

又金飾買賣需登載出賣者之姓名、年籍資料等以供事後查證，此係一般金飾買賣之作業流程，尚難以登載個資為正確，即認被告無詐欺之意圖。

故被告此部分所辯，尚難採為有利之認定。

（六）又被告辯稱：其購買上開摩星鑽戒指後，事後有拿去紐約珠寶鑑定所鑑定確為真鑽，但沒有開鑑定書，因為一般鑑定只要200元，開立鑑定書要800元云云（見104偵緝字第1132卷第22、35頁）。

惟查，證人即紐約珠寶鑑定所鑑定師王倩玲於偵查中證稱：我們店裡從103年4月起就只有我一位鑑定師，我對被告沒有印象，我不記得是否鑑定過上開摩星鑽戒指等語（見104偵緝字第1132卷第124頁）；

於原審審理時證稱：我於103年、104年間是自己開海爾寶石鑑定工作室，證書上是印紐約珠寶鑑定所，因為紐約這個名稱不能登記，工作室只有我一位鑑定師，來鑑定的人我們不會登記，我對被告沒有印象，我沒有印象有鑑定過上開摩星鑽戒指。

摩星鑽它不是鑽石，鑑定鑽石使用螢光燈及十倍放大鏡就可以確定真假，鑑定鑽石真假算是比較簡單的，「真鑽」：它是單折射的，它會有很多不同顏色反應，還有強弱的不同；

「摩星鑽」：是雙折射的，用放大鏡看，其切割稜線上面會有雙重影像，螢光燈底下會有單一黃色螢光反映等語（見原審卷第84、85、86、92、93頁）。

因此，被告稱其之前曾將上開摩星鑽戒指送至紐約珠寶鑑定所鑑定云云，並無法證明為真實。

縱使被告曾前往紐約珠寶鑑定所請證人王倩玲鑑定過，依照前開說明，證人王倩玲應可輕易鑑定出系爭摩星鑽戒指並非真鑽，果真如被告所辯，反而可確認被告予告訴人交換珠寶時，已然知悉系爭戒指上所鑲者即為摩星鑽。

（七）另被告雖辯稱：上開摩星鑽戒指是伊向黃森榮收購的，並舉證人黃森榮為證。

惟查，被告於偵查中陳稱：我在雅虎及報紙有刊登回收買賣珠寶之訊息，上開摩星鑽戒指是我向一位客人用9萬5千元收購而來，我有登記該客人的基本資料，本子在住家等語（見104偵緝字第1132卷第22、35頁）；

於原審準備程序時陳稱：我於103年6月至10 4年間，自己跑單幫買賣珠寶。

上開摩星鑽戒指是有一名30幾歲之男子從網路上看到我有收購珠寶而賣給我，我們約在7-11便利商店見面，該男子表示係其家人留下來的，我沒有和該男子一起去鑑定，我是以自己身上所帶的導熱儀即測鑽筆測試，測完就向該男子表示是真的，我當下是向該男子收購5顆鑽石及2個木雕，木雕價值幾仟元，全部金額約47萬餘元，我是以現金付款，其中上開摩星鑽戒指之價格約10萬元，詳細金額已記不清楚，因我在監執行，今年2月間才可以通信，該男子之資料，我請家人找到後再陳報云云（見原審卷第30頁）。

證人黃森榮於原審審理時證稱：我整理母親遺物時發現鑽石等物，我當時看報紙小廣告寫珠寶收購商，就打電話聯絡而約被告見面，被告是珠寶收購商，我不清楚被告是否有開店，我們約在國道4號要上交流道處之7-11便利商店見面，我將5個鑽戒及2個木雕賣給被告，5個鑽戒的鑽石一樣大，都是1克拉，被告付給我現金約47萬5千元，我對鑽石不懂，當時賣給被告時，被告拿出像筆一樣的儀器出來驗5顆鑽石之後說都是真的，鑽石的價值我不瞭解，都是被告估價的。

我將鑽石賣給被告之前，有去東勢的2家銀樓問過，銀樓並沒有說是假的，銀樓說該鑽石1克拉，經估價為5萬元，之後因被告出價8萬多元，被告出價比較高，我就賣給被告，我沒有附保證書或鑑定書，被告有問我的基本資料後寫下來，我沒有懷疑過鑽石是假的，木雕價格大約7萬元。

104偵9131卷第24頁照片所示之鑽戒（按即上開摩星鑽戒指）好像是我賣給被告的等語（見原審卷第73至81頁）。

查：⑴經比對其二人所述，雖就有關被告取得上開摩星鑽戒指之交易情形，大致相符；

然證人黃森榮一再陳稱其對鑽石不懂、不了解，都是被告估價，其前揭所述賣給被告之5個鑽戒的鑽石一樣大，都是1克拉，木雕價格為7萬元等情，此與被告所稱木雕價值幾千元，及嗣於原審審理時所陳稱：黃森榮的鑽石有些是1克拉，有些是1點幾克拉，色澤和淨度都不同，有的估8萬元，有的估10萬元，上開摩星鑽戒指我估約10萬元等情不符（見原審卷第81頁）。

既然二人證詞仍有前後不一致情形，證人黃森榮之證詞是否可採，仍須進一步調查判定其證詞之可信度。

⑵本件交易之金額高達47萬多元，非但證人黃森榮就系爭鑽石提不出任何證明文件，被告亦未要求檢附證明文件，此與一般珠寶交易之習慣即有違背。

況被告亦提不出任何交易款項來源，以證明所述為實，此項交易是否為存在尚有可疑之處？⑶被告係因另案於104年8月16日以受刑人身份入台中監獄執行，刑期至106年10月14日止，而證人黃森榮亦於104年8月14日以受刑人身份入台中監獄執行，刑期至117年6月1 1日止，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第18至21頁、原審卷第47至51頁）；

又原審法院於105年6月8日詰問證人黃森榮時，2人也一同經原審法院提訊到庭，此有原審審判筆錄可稽（見原審卷第71頁）。

可見被告與證人黃森榮2人，均同在台中監獄執行已有一段時間，且於原審審理前又有見面之機會，此情正足以說明其2人所述為何有諸多相同之處之原因。

⑷退步言，縱使系爭戒指來源確為證人黃森榮所交付，然參酌前開（一）至（六）所述之理由，應可認定被告於持系爭戒指至鑫冠銀樓，向告訴人要求收購或交換玉墜、K金項鍊時，已然知悉系爭戒指上所鑲者並非真鑽而是摩星鑽，故證人黃森榮之證詞縱為實在，亦不足採為有利被告證據之認定。

（八）綜上，被告所辯，均屬事後避就之詞，不足採信。被告對於系爭戒指上所鑲之寶石於事前已明知為人造摩星石，並非真鑽，其利用告訴人判斷錯誤之機會，仍隱瞞此項事實而獲取不法利益，仍屬施用詐術方法。

本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）本件被告施用前開詐術，致告訴人陷於錯誤而交付財物，並因此獲得不法利益。

核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

（二）原審疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告無罪之諭知，自有違誤。

檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，應改諭知被告有罪等語，即為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、方法及有多次竊盜等前科素行、犯罪後態度不佳，暨尚未賠償告訴人損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（三）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。

又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用。

再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；

又「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之」，新修正刑法第38條之1第5項之修正理由說明甚明，是以，犯罪不法利得，除已實際合法發還被害人外，均應予沒收，以貫徹前揭剝奪不法利得之旨。

被告於犯本罪後已將其犯罪所得玉墜1塊與K金項鍊1條，以10萬5千元出售得利（為變得之物），已見前述，此部分應屬被告犯罪之所得，應依新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法1之1條第1項，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日