臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,931,20161018,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第931號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱義祥
上 訴 人
即 被 告 李心瑜
上 一 人
選任辯護人 徐正安 律師
上列上訴人等因被告等毀損債權案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度易字第670號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4875號、104年度偵字第2162號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○成年人共同故意對少年犯損害債權罪，處有期徒刑捌月。

未扣案之犯罪所得新台幣貳佰貳拾伍萬陸仟陸佰陸拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、丁○○之子邱○威（民國《下同》85年10月生，真實姓名年籍資料詳卷，案發時為12歲以上未滿18歲之少年）於99年11月18日學校上課時，見同學甲○○（86年9月生，真實姓名年籍資料詳卷，案發時為12歲以上未滿18歲之少年）配戴聽診器，竟徒手拍打甲○○所配戴之聽診器鼓面，致甲○○受有突發耳聾及聽力受損之傷害，嗣經甲○○及其母戊○○以丁○○及邱○威為被告，提起侵權行為損害賠償之民事訴訟，經臺灣苗栗地方法院（下稱原審）於102年3月8日以101年度重訴字第43號判決丁○○及邱○威須連帶給付甲○○新臺幣（下同）466萬7459元，且以甲○○提供156萬元為擔保而准予假執行在案，丁○○則於上開民事訴訟期間即102年1月24日，委託家樂富房屋仲介有限公司（址設苗栗縣苗栗市○○路00號，即東森房屋苗栗店，下稱東森房屋苗栗店）出售其所有坐落於苗栗縣○○鄉○○○段000地號、355之4地號土地及同段487號建物（門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○000○0號，下稱上開房地）。

詎丁○○收受前開民事判決後，於將受強制執行之際，竟與其知情之同居人乙○○（原名李美誼，於105年7月4日改名為乙○○），共同基於損害債權人即少年甲○○債權之犯意聯絡，於102年5月1日，由乙○○陪同丁○○前往東森房屋苗栗店，與不知情之買受人吳雯嫈簽訂上開房地之買賣契約（出售價格為新台幣《下同》860萬元），將丁○○所有上開房地出售予吳雯嫈，並於買賣契約中約定買賣價金匯入乙○○在萬泰銀行（現改制為凱基銀行，下稱凱基銀行）苗栗分行之帳戶（帳號000000000000號），嗣並於同年5月29日，利用不知情之地政士賴偉雄至苗栗地政事務所辦理上開房地之所有權移轉登記，然後於同年6月24日由安信建築經理股份有限公司（價金履約保證專戶）將該買賣價款扣除上開房地原有之貸款及其他必要費用後之餘額588萬7865元匯至乙○○前開凱基銀行之帳戶，足生損害於債權人即少年甲○○之債權（嗣上開民事判決經上訴後，業經本院於103年4月29日以102年度重上字第78號判決改判被告丁○○及邱○威須連帶給付甲○○225萬6662元，並於103年5月31日確定在案），乙○○因而取得225萬6662元之犯罪所得。

嗣少年甲○○之母戊○○於103年3月25日調閱丁○○之財產資料後，始知悉丁○○涉犯上情；

再於104年4月28日檢察官偵查時，始知悉乙○○亦涉犯上情。

二、案經甲○○之法定代理人即其母戊○○訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件被告2人及被告乙○○之選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第57頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；

至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。

㈡另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。

從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、乙○○等2人均不否認案發當時其2人係同居關係，及上開房地於102年5月1日有出售予不知情之案外人吳雯嫈，並於同年5月29日移轉登記予吳雯嫈等事實，惟均矢口否認有損害債權之犯行，被告丁○○辯稱：伊並不了解那時候上開房地不能買賣，伊當時想說訴訟還在進行中，而那時候是因為伊賭博輸錢，輸了2000多萬元，經濟發生問題，所以伊才賣掉上開房地，伊並不知道這樣會有毀損債權的問題。

至伊會把出售上開房地所得款項匯至被告乙○○之上開銀行帳戶，是因為伊那時被羈押在看守所，且被禁見中，律師拿單子給伊填，說先把款項匯到被告乙○○之銀行帳戶，所以伊才會匯到被告乙○○之上開銀行帳戶云云。

被告乙○○辯稱：伊當時並不知道被告丁○○之小孩邱○威與對方上開民事官司之事情，也不知道他們官司之結果，因當時民事判決書是寄到洗車廠，由受僱人簽收，簽收的人也不是伊，所以伊並不知道該官司判決之結果，且邱○威是被告丁○○與其前妻所生之小孩，邱○威與伊沒有任何關係，伊不會管被告丁○○家裡之事情，伊只有一次因為被告丁○○酒醉才陪同邱○威到法院開庭，伊不知不能去參與這件事情，所以伊認為本件原審判決認定有誤，上開房地是早就委託別人賣，伊也沒有權利阻止被告丁○○賣房子，房子權利人都是被告丁○○，不是伊，伊雖有拿到上開款項，但那是依照被告丁○○之指示去辦理的，且該款項伊係拿去還被告丁○○之賭債云云。

經查：㈠被告丁○○之子邱○威於99年11月18日在學校上課時，見其同學即被害人甲○○配戴聽診器，竟徒手拍打被害人甲○○所配戴之聽診器鼓面，致被害人甲○○因此受有突發耳聾及聽力受損之傷害，嗣經被害人甲○○及其母戊○○以被告丁○○及邱○威為被告，提起侵權行為損害賠償之民事訴訟，經原審民事庭於102年3月8日以101年度重訴字第43號判決被告丁○○及邱○威須連帶給付被害人甲○○466萬7459元，且以被害人甲○○提供156萬元為擔保而准予假執行在案；

被告丁○○則於上開民事訴訟期間（即102年1月24日）委託東森房屋苗栗店出售其所有上開房地，於102年5月1日，被告丁○○與乙○○一同前往東森房屋苗栗店，與不知情之案外人吳雯嫈簽訂買賣契約（出售價格為860萬元），將被告丁○○所有上開房地出售予吳雯嫈，並於買賣契約中約定買賣價金匯入被告乙○○在凱基銀行苗栗分行000000000000號之帳戶內，嗣於同年5月29日利用不知情之地政士賴偉雄至苗栗地政事務所辦理上開房地之所有權移轉登記，於同年6月24日由安信建築經理股份有限公司（價金履約保證專戶）匯款588萬7865元至被告乙○○上開帳戶等事實，業經證人即告訴人戊○○於警詢、偵查及原審審理時分別證述明確（見偵查卷第10、11、20、62頁，他案卷第9頁、及原審卷第156、157頁），復有上開房地之土地登記第二類謄本3份，建物登記第二類謄本、被告丁○○全國財產稅總歸戶財產查詢清單各2份，原審101年度重訴字第43號民事判決、不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書、凱基銀行105年4月1日凱銀存匯字第10504200015號函暨交易明細、東森房屋流通物件協同仲介約定書、不動產標的現況說明書、土地登記公務用謄本各1份在卷可參（見偵查卷第24至29、35、49至56、63至68頁，他案卷第10至13頁，第32至35、38、40至44頁、原審卷第168至181、198、199、218至223、278、279頁），並為被告丁○○、乙○○等2人所不爭執（見原審卷第123頁），是此部分事實，應堪認定。

㈡按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。

此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前均係「將受強制執行之際」（最高法院58年度台上字第1812號判決、55年度台非字第118號判決參照）；

次按刑法第356條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完全終結前之期間」而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形（最高法院30年度刑庭庭長決議《二》參照）。

經查，本件原審101年度重訴字第43號民事判決經原審於102年3月13日送達被告丁○○位於苗栗縣○○市○○路000號旁之松勃洗車廠，並由其受僱人收受，且被告丁○○於102年3月25日對上開民事判決提起上訴，此有送達證書及刑事聲明上訴狀各1份在卷可參（見原審卷第234、235頁），是被告丁○○於102年3月間應即已知悉債權人即被害人甲○○已對其取得強制執行名義，對於其財產處於隨時得強制執行之際，然被告丁○○卻仍於102年5月29日處分上開房地，則被告丁○○確係於將受強制執行之際，處分其財產之行為甚明。

㈢被告乙○○於原審審理時自承稱：「我有開車載丁○○去簽上開房地的買賣契約，當時法院的訴訟文書資料寄到家裡，我都有收，我大概知道戊○○有對丁○○、邱○威提告。」

等語（見原審卷第252-253頁），並有102年4月19日由被告乙○○代收上開原審民事案件補費裁定之送達證書影本1紙在卷可佐（見原審卷第239頁），足見被告乙○○對於被告丁○○因邱○威傷害被害人甲○○案件，而遭被害人甲○○提出民事損害賠償訴訟等情，應知之甚詳。

再上開房地出售後所得之價金860萬元，經扣除上開房地原有之貸款及其他必要費用後之餘額588萬7865元，均由安信建築經理股份有限公司於102年6月24日匯款至被告乙○○之上開凱基銀行帳戶，且被告乙○○於102年6月24日收到上開匯款後即於當日（102年6月24日）匯款230萬元至案外人勇城建設開發有限公司之銀行帳戶，另於102年7月1日匯款220萬元至其胞姐李淑娟之銀行帳戶，亦據被告乙○○自承在卷（見本院卷第73頁反面-74頁），並有取款憑條、匯款申請書等影本各2紙在卷可參（見本院卷第227頁），茍非被告乙○○取得上開房地出售後之價金588萬7865元，安信建築經理公司豈會將該價金匯至被告乙○○之上開凱基銀行帳戶，被告乙○○又豈能於102年6月24日收到上開匯款後當日（102年6月24日）即匯款230萬元至案外人勇城建設開發有限公司之銀行帳戶，又於102年7月1日匯款220萬元至其胞姐李淑娟之銀行帳戶？益見上開房地出售後所得價金588萬7865元均由被告乙○○取得無疑。

準此，被告乙○○與被告丁○○2人當時既屬同居關係，且又知情而與被告丁○○一同前去簽訂上開房地之買賣契約，事後又取得全部之買賣價金，足認被告乙○○與被告丁○○應具有共同損害被害人即債權人甲○○之債權之犯意聯絡及行為分擔無訛。

㈣至被告2人雖以前詞置辯云云。

惟查上開房地之買賣契約係於102年5月1日所簽訂，已如前述，而被告丁○○係於102年5月16日被羈押在苗栗看守所，於同年7月14日出所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第16頁反面），顯見被告丁○○與買受人吳雯嫈於102年5月1日簽訂上開房地之買賣契約時，其當時尚未被羈押在苗栗看守所，故被告丁○○於102年5月1日簽訂買賣契約時，實無從預見自己會在102年5月16日被法院羈押，可見被告丁○○當時於簽訂上開買賣契約中約定將買賣價金匯入被告乙○○之上開帳戶，而非匯至自己之金融機構帳戶，無非係為脫產之目的而為，足徵其當時主觀上即具有損害債權人甲○○之債權之意圖甚明，是其上開所辯顯與事實不符，委無可採。

另被告乙○○於原審審理時雖辯稱：賣上開房地的錢會匯到我的戶頭，是因為上開房地有些錢是我媽媽拿出來的，我的部分我拿回來云云，然查被告乙○○不僅無法提出相關證據（見原審卷第252頁），且與其於警詢中所辯係自己出頭期款等情，並不相符，亦與被告丁○○上開所辯有間，是其上開所辯，亦不足取。

㈤又被告2人於警詢及偵查中均辯稱：上開房地所賣得之價金都是拿來還貸款及賭債云云（見偵查卷第12、14、85頁反面、86頁），然被告乙○○於102年6月24日匯款230萬元至勇城建設開發有限公司帳戶，另於102年7月1日匯款220萬元至其胞姐李淑娟帳戶，業如前述，顯與其等此部分所辯之情節不符，是被告2人此部分所辯，亦難採信。

㈥另證人即勇城建設公司之負責人己○○於本院審理時到庭結證稱：「我認識被告丁○○、乙○○2人，被告乙○○於102年6月24日曾匯款230萬元至勇城公司之帳戶內，該款項部分是投資，部分是買房子，但最後均轉為向勇城公司買房子之價款，房屋價款共8百多萬元，除了上開匯款外，其餘都是用貸款的，房子已經過戶給她（乙○○），就是她現在住的房子，該房子是102年1月開始推出的，當時被告2人均有來討論房子買賣的事，在被告乙○○匯款之前雙方即已談好房屋買賣事宜，但在被告乙○○匯款之前，買方應該是沒有給付任何款項，所以該匯款就是定金，匯款後當天雙方才訂立買賣契約，後來房子應該是在103年底過戶到被告乙○○名下，我不清楚被告乙○○所匯之上開款項是如何籌措而來的。」

等語（見本院卷第103-107頁），準此，被告乙○○向勇城公司所購買之房屋既係登記在其本人之名下，顯見該房屋應屬被告乙○○本人所有，則被告乙○○以被告丁○○上開房地出售所得價款來支付其本人另購屋之價款，益見被告丁○○出售上開房地所得價款均由被告乙○○取得，殆無疑義。

㈦至證人即被告丁○○於本院審理時雖亦到庭證稱：「上開房地當初買的時候，錢是由我出3分之1，另3分之2是向被告乙○○的母親借的。

後來賣上開房地的時候，是由我與買受人吳雯嫈簽訂買賣契約，被告乙○○好像只有開車載我去，她並沒有跟我去簽約。

至於該不動產買賣契約書所約定『雙方同意所有款項匯入乙○○萬泰銀行的帳戶』之部分，並不是我當初跟買方的約定，那是後面我被禁見的時候，因為他們要撥款，所以後面才改撥款到乙○○的帳戶。

另102年6月24日匯給己○○那230萬元之事，我是知道，也有同意，因當時我被羈押禁見中。

102年7月1日匯款給李淑娟220萬元之事，後來我瞭解是因當時我買公館的房子的時候就跟她們家借蠻多錢的，所以當時那房子賣掉的時候，我好像有拿1百多萬元叫乙○○先幫我拆帳，剩下其餘的款項，我就說那些部分就還給乙○○，所以我就沒有過問其他這些款項的流向是怎麼樣。

又我兒子邱○威在跟告訴人打民事訴訟之期間，我並沒有跟被告乙○○討論到這些事情，因為這不關她的事，這個小孩是我跟我前妻所生的，而且我跟乙○○沒有登記結婚，當時我還在外面欠人家2、3千萬元的債務，我想我房子先處理掉，不然那時貸款也繳不出來了，我才會賣房子，後來我還有跟乙○○借蠻多錢的，後面她還賣掉2棟房子及一塊土地來幫我處理外面的債務…。」

等語，經核不僅與前開事證不符，且證人丁○○係被告乙○○之同居人，於作證時不免有迴護之詞，故其上開證詞，並不足取。

㈧再告訴人戊○○於本院準備程序時到庭陳稱：「（問：妳何時開始知道被告丁○○有脫產的行為？）我是103年3月25日才發現，當時還在二審民事案件訴訟中，我的律師提醒我要看看對方有沒有脫產，我去查了之後才知道。」

、「（問：妳是怎麼查的？）我到地政事務所調第二類謄本才發現已經過戶。」

、「（問：妳是否在103年8月26日才對被告丁○○提出告訴？）是。」

、「（問：妳何時確切知道被告乙○○也涉及脫產行為？）在苗栗地檢檢察官偵查，被告乙○○當證人，她自己說她跟被告丁○○有涉及本案，我開完庭隔天才寫追加起訴狀。」

、「（問：妳所講的日期是否為104年4月28日的偵查？《提示偵查筆錄》）是。」

、「（問：該日之前，妳是否知道被告乙○○也涉及本案？）我之前就知道他們是同居人關係，關於被告乙○○是否有參與，是104年4月28日開庭當天被告乙○○自己跟檢察官說她跟被告丁○○住在一起，她說錢有拿去還賭債，我聽到之後，我才確切知道被告乙○○涉及本案，才趕快去寫追加起訴狀。」

各等語（見本院卷第74頁反面-75頁），綜上，可知告訴人戊○○係於103年3月25日知悉被告丁○○涉犯本案；

於104年4月28日始知悉被告乙○○涉犯本案，則其於103年8月26日對被告丁○○提出告訴，及於104年4月29日對被告乙○○追加告訴，經核均未逾越刑事訴訟法第237條第1項所規定之6個月法定告訴期間。

又被告乙○○於本院審理時請求本院向苗栗縣○○○○○○○○○○○○鄉○○○段000○號之謄本查詢紀錄電子檔1份，經核並無法證明告訴人戊○○有告訴逾期之情事，此有上開查詢紀錄電子檔足稽（見本院卷第93頁）。

均併此敘明。

㈨綜上所述，足證被告丁○○、乙○○2人上開所辯均係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其2人之上開損害債權犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑方面：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決參照）。

查本件被告丁○○、乙○○2人分別為66年12月2日、71年8月14日生，其2人為上開行為時，均係年滿20歲之成年人，而被害人甲○○係86年9月生，此有全戶戶籍資料查詢結果1份附卷足參（見原審卷第258頁），被告2人為上開損害被害人甲○○之債權行為時，被害人甲○○係12歲以上未滿18歲之少年，且被告2人當時均知被害人甲○○之年紀，亦經被告2人分別自承在卷（見原審卷第252頁），是被告2人為本件犯行時，均明知被害人甲○○為未滿18歲之少年乙節，應堪認定。

㈡核被告丁○○、乙○○2人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第356條之成年人故意對少年犯損害債權罪。

公訴人認被告2人係犯刑法第356條之損害債權罪，起訴法條尚有未洽，惟因社會基本事實相同，應由本院予以變更起訴法條。

㈢又被告乙○○雖不具有債務人之身分，惟其既與具債務人身分之被告丁○○共同實行上開犯行，依刑法第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯。

是被告2人間就上開損害債權之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另被告2人利用不知情之代書賴偉雄向苗栗地政事務所辦理上開房地之所有權移轉登記，此部分均為間接正犯。

再被告2人共同故意對少年甲○○犯損害債權罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

㈣沒收之說明：①按最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，認為「共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。」

之決定，係不合時宜，不再供參考，且按「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。」

（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照），故依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。

②次按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本件自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收之規定（即修正後刑法第38條至第40條之2之規定），以為本件被告沒收之依據。

另刑法第38條之1犯罪所得之沒收乃利得沒收，而利得沒收之利益標的是直接由犯罪行為所形成，而基於任何人不得因不法獲得利益的法理基礎，並表彰犯罪利得擁有者對於該利益的支配不存在有合理信賴保護，著重於剝奪因刑事不法行為所獲取的利益。

修法後的沒收性質不再具有刑罰本質，關於財產權干預要件的限制，也因此不特別強調以罪責原則限縮國家刑罰權發動，而是判斷財產權人對於財產權的行使是否已超出其受憲法所保障財產權的合理限度，藉以彰顯沒收制度在刑事政策上犯罪預防的目的，如果財產權人行使財產權時，已經背離使用財產的社會義務，在明確法律規定的前提下，財產擁有、使用的自由保障即受到限制甚至剝奪。

是沒收不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲利，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因保有不法獲利而被抵銷，作為回復合法財產分配狀態之價值措施，而犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，亦為刑法第38條之2之立法理由所明載。

③經查，本件被告2人出售上開房地所得860萬元，經扣除上開房地原有之貸款及其他必要費用後之餘額588萬7865元，均經由安信建築經理公司匯至被告乙○○上開凱基銀行之帳戶，而均為被告乙○○所得，惟本件上開侵權行為損害賠償之民事訴訟，雖經原審於102年3月8日以101年度重訴字第43號判決被告丁○○及邱○威須連帶給付甲○○466萬7459元，但嗣經上訴後，業經本院於103年4月29日以102年度重上字第78號判決改判被告丁○○及邱○威須連帶給付甲○○225萬6662元，並於103年5月31日確定在案，此為被告丁○○所是認（見本院卷第58頁），並有本院102年度重上字第78號民事判決及臺灣苗栗地方法院判決確定證明書等各1份附卷足憑（見4875號偵查卷第37-47頁），基於上述沒收性質類似不當得利之衡平，應認超出上開民事判決所認定255萬6662元之部分，非屬犯罪所得，是本件被告乙○○之實際犯罪所得應為255萬6662元。

而此被告乙○○之實際犯罪所得225萬6662元，應依105年7月1日修正施行後之刑法第38條之1第1項、第3項之規定併予宣告沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另本件出售上開房地所得款項既全部匯至被告乙○○之帳戶，且依卷內現存證據亦無證據證明被告丁○○亦有犯罪所得，是本件尚難認被告丁○○亦有犯罪所得，則被告丁○○既無犯罪所得，即無法依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，亦附此說明。

㈤上訴駁回部分：原審調查後，認被告丁○○犯行明確，於變更起訴法條後，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第28條、第31條第1項、第356條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告丁○○於原審上開民事判決後，明知被害人甲○○已取得假執行之執行名義，其身為債務人，為免財產遭法院強制執行，竟與非債務人之同居人即被告乙○○共同基於損害被害人甲○○債權之犯意聯絡，將其所有之上開房地出售並移轉登記至不知情之買受人吳雯嫈名下，並於買賣契約中約定將所出售之買賣價金匯入被告乙○○之上開銀行帳戶內，致被害人甲○○之債權受有未能足額受償之風險，且迄今尚未賠償被害人甲○○所受之損害，其所為實不足取，兼衡被告丁○○自承其目前無業、智識程度國中肄業，暨其犯罪之動機、目的、手段、及犯後飾詞否認犯罪等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑10月，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。

被告丁○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由（業如前述）；

檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，亦無理由（按原判決之上開量刑，經核並無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法），均應予駁回。

㈥撤銷改判部分：原審調查後，認被告乙○○犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決就被告乙○○犯罪所得之225萬6662元，未及依105年7月1日修正後之刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有可議。

被告乙○○上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，但檢察官上訴意旨指摘原判決未及依修正後刑法第38條之1第1項之規定予以宣告沒收，容有不當云云，則非無理由。

原判決此部分既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○係被告丁○○之同居人，明知原審上揭民事判決後，被害人甲○○已取得假執行之執行名義，其同居人丁○○身為債務人，為免財產遭法院強制執行，其竟與被告丁○○共同基於損害被害人甲○○債權之犯意聯絡，將被告丁○○所有之上開房地出售並移轉登記至不知情之買受人吳雯嫈名下，並於買賣契約中約定將所出售之買賣價金匯入其本人之上開帳戶內，致被害人甲○○之債權受有未能足額受償之風險，且迄今尚未賠償被害人甲○○所受之損害，其所為實不足取，兼衡被告乙○○自承其從事洗車工作、月收入約3、4萬元、暨其智識程度為高中畢業、及其犯罪之動機、目的、手段、及犯後飾詞否認犯罪等一切情狀，量處被告乙○○如主文第2項所示之刑，並就其犯罪所得之225萬6662元併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒時，追徵其價額，以示懲儆。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第300條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第356條、修正後刑法第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第356條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。