臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上易,997,20161019,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第997號
上 訴 人
即 被 告 鍾明鈞
上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第1248號中華民國105年6月28日判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第1751號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

鍾明鈞緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

犯罪事實

一、鍾明鈞在位於臺中市○○區○○路0段○○巷0號「麗陽營區」所設之植物園內，飼養中型黃色犬隻1隻，係為動物保護法所稱之飼主，依法負有防止其所飼養之動物無故侵害他人生命、身體、自由、財產或安寧之法律上作為義務。

鍾明鈞原應注意所飼養犬隻進入植物園外營區道路之有不特定人得出入之場所，將成為危險源，可能因保護領域之性格而攻擊他人，本應控制飼養犬隻之行動，或設置足以隔離或防免犬隻咬傷人之設備或措施，以有效看管、監督犬隻行動，防止所飼養犬隻傷害他人，即負有對危險源之保證人地位，而客觀上亦無不能注意之情事，其竟疏於注意及此，於民國104年10月15日下午某時，竟在未有其他防護措施之情形下，將其具有保護領域特性之黃色犬隻帶至植物園外之營區道路，任由其所飼養之黃色犬隻走動，嗣於同日16時55分許，該營區內之住戶羅淑玲亦偕同黑色犬隻1隻徒步行經前述植物園前，上開黃色犬隻因保護領域之特性即趨前追趕羅淑玲及其黑色犬隻，羅淑玲欲制止卻遭上開黃色犬隻咬其左前臂，致羅淑玲受有左前臂撕裂傷之傷害。

二、案經羅淑玲訴由臺中市政府警察局和平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

查東勢區農會附設農民醫院一般診斷書2紙，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。

本案之告訴人羅淑玲受傷照片2張、咬傷地點照片2張、咬傷告訴人之黃色犬隻照片3張、狗互咬處照片1張，觀之該等照片內容，係傳達拍攝時之現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時之情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，無傳聞法則之適用；

而且拍攝行為所取得之證據及拍攝之目的，係為保全及蒐集犯罪現場情形之證據，尚無不法，復無證據證明上開照片有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有相當關聯性，該等照片自有證據能力。

㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案檢察官、上訴人即被告鍾明鈞於本院準備程序中，就本院所引用之告訴人於警詢時、偵查中之陳述，及麗陽營區植物園俯視圖1份之證據能力，未加爭執（見本院卷第33頁背面），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭時、地，其所飼養之黃色犬隻突然驅前追趕告訴人及告訴人的黑色犬隻，並在告訴人欲制止之過程中咬傷告訴人等情均坦承不諱（見本院卷第32頁背面至33、67頁），核與其於警詢時、偵查中及原審供述相符（見偵卷第7頁背面、25頁背面至26、32頁背面，原審卷第20頁背面），並經告訴人於警詢、偵查時指訴綦詳（見偵卷第5頁背面至6、25頁背面至26、32頁背面），復有麗陽營區植物園俯視圖1份、東勢區農會附設農民醫院一般診斷書2紙、告訴人羅淑玲受傷照片2張、咬傷地點照片2張、咬傷告訴人之黃色犬隻照片3張、狗互咬處照片1張在卷可稽（見偵卷第9至11、35至36、38頁，本院卷第6頁），是堪信被告之上開自白與事實相符。

㈡按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；

又因自己行為，致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。

又按刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之（最高法院83年度台上字第4471號判決意旨可資參照）。

復按飼主應防止其所飼養動物無故侵害他人之生命、身體、自由、財產或安寧；

又寵物出入公共場所或公眾得出入之場所，應由7歲以上之人伴同，並採取適當防護措施，動物保護法第7條、第20條第1項分別定有明文。

從而，動物飼主對於其所飼養之動物負有防止發生其無故侵害他人生命、身體等法益之危險之作為義務，於出入公共場所或公眾得出入之場所中，並負有採取適當防護措施，以避免發生侵害他人法益之作為義務，若未盡其防護義務，而對他人之法益造成危險者，即負有防止危險發生之義務，此等違背義務之危險前行為，即構成不純正不作為犯之保證人地位。

再按刑法上所稱「公眾」，係指不特定或多數人而言（最高法院27年滬上字第65號判例及司法院釋字第145號解釋意旨可供參照）。

本案被告依動物保護法之上開規定，對其飼養之黃色犬隻應為適當之防護措施，負有注意義務，對於如何防止其飼養之黃色犬隻侵害他人之生命、身體安全，亦負有客觀注意義務，從而被告即居於保證其責任範圍內他人之生命、身體安全不致發生危險結果之保證人地位。

然被告於上開時、地，任由其有保護領域特性之黃色犬隻於營區道路任意走動乙情，業據被告於偵查中供陳明確（見偵卷第26頁），且被告明知其所飼養之黃色犬隻具有領域保護之特性，仍未將其黃色犬隻繫以牽繩或配戴犬用口罩等足以管束犬隻之適當防護措施，致該黃色犬隻可以輕易接觸往來營區道路之不特定人，顯見被告應注意採取適當防護措施而不注意，以不作為之方式違背法律所定之作為義務，違反其客觀注意義務，致該黃色犬隻咬傷告訴人，自應負過失之責任，且其過失行為，與告訴人受傷之結果間，有相當因果關係。

㈢綜上，本案事證明確，被告過失傷害之犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。

四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第284條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告未善盡飼主之責，致其飼養之犬隻撕咬告訴人手臂，告訴人因而受有上開傷害，告訴人並受有身體及精神上痛苦，且迄未與告訴人達成和解賠償損失，所為誠屬不該，告訴人並當庭表達被告案發迄今從未道歉，犯後態度不佳，應給予被告適當警惕等語（見原審卷第25頁背面至26頁），惟另考量被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，犯罪後坦承犯行，及其為陸軍官校畢業學歷，家中有太太及2位兒子，其目前在營區擔任雇員老師之智識、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

五、被告提起上訴指摘原審量刑過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

衡以原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處。

從而，被告提起上訴指摘原審量刑過重云云，核無理由，應予以駁回。

六、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第13頁），茲審酌被告因一時疏忽，至其所飼養之黃色犬隻咬傷告訴人而罹刑章，犯後於原審判決後已與告訴人調解成立，且依調解成立內容全數清償完畢等情，有臺灣臺中地方法院105年度豐司簡移調字第31號調解筆錄、收據證明各1份在卷足憑（見本院卷第35至36頁），足認被告經此偵、審程序及罪刑宣告教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜合各情，因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以勵自新。

又斟酌告訴代理人鄒盛達於本院準備程序、審理時到庭陳稱：雖被告於原審判決後，已與告訴人調解成立並全數賠償，但被告只在法庭上經再三詢問時才勉強承認自己有錯，一離開法庭就表現出你奈我何之態度，其犯後態度不具真誠悔意等情（見本院卷第33、68頁背面、69頁），本院認為為促使被告重視法律規範秩序，填補其犯行對法秩序所造成之破壞，加深其法治觀念，同時給予警惕，爰併宣告被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，以促其鞭策自我，用啟自新，併觀後效。

至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日

附錄本案判決論罪科刑法條
中華民國刑法第284條第1項：
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。