臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上更(一),29,20161025,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上更(一)字第29號
上 訴 人
即 被 告 吳健輝
選任辯護人 徐正安律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1698號中華民國104年6月11日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第10536號)，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳健輝部分撤銷。

吳健輝共同犯侵占漂流物罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之鋼索壹條沒收。

犯罪事實

一、吳健輝於民國101年7月4日至同月7日間，駕駛車號不詳自用小客車，搭載周振晟(另由臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1686號判決處有期徒刑8月確定)，前往苗栗縣泰安鄉大安溪士林壩北岸之士林部落(起訴書誤為臺中市大安溪近東勢區四角林林區內)，見未經苗栗縣政府或臺中市政府公告許可撿拾，且原由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處(下稱新竹林管處)管領，後因故漂流至士林壩下大安溪底而脫離其支配管領範圍之國有肖楠木共14支，竟與周振晟及姓名年籍不詳之成年人，共同基於意圖為自己不法所有之侵占漂流物之犯意聯絡，由吳健輝以每日新臺幣(下同)4000至5000元之代價僱用周振晟，吳健輝另並委由不知情之林恩醇(經原審判決無罪，再經本院上訴審駁回檢察官之上訴而告確定)租借車牌號碼00-0000號自用小貨車(登記車主為周秋火)駛至士林部落吳健輝之不詳姓名成年友人住處，再由周振晟駕駛吳健輝所有車號不詳之吉普車至士林壩下大安溪底，與該不詳姓名成年人，合力以吳健輝所有之鋼索1條，一端分次捆綁於肖楠木，一端綑綁於吉普車，吳健輝則在岸邊指揮，由周振晟駕駛吉普車接續將上開肖楠木拖拉至士林部落大安溪岸邊，予以侵占入己，並搬運至上開車牌號碼00-0000號自用小貨車上。

周振晟得手後，再駕駛上揭自用小貨車將上開肖楠木載運至臺中市○○區○○路0段000號旁空地暫放。

二、嗣於101年7月7日上午8時左右，吳健輝以其所有門號0000-000000號、0000-000000號行動電話撥打蔣桂嘉所有之門號0000-000000號行動電話，聯繫並以3000元之代價僱請不知情之蔣桂嘉(經檢察官為不起訴處分確定)，由蔣桂嘉駕駛其所有車牌號碼00-000號(起訴書誤載為RV-996號)拖吊車(登記車主為煇逢實業有限公司)，至上開豐勢路旁空地吊運上揭肖楠木，吳健輝再指示周振晟及姓名不詳成年人在旁協助蔣桂嘉吊運上開肖楠木至拖吊車上，準備移置苗栗縣三義鄉處理。

經警於同日上午9時30分左右，執行勤務巡邏至豐勢路空地時，發覺有異而加以攔查，因而查悉上情，並扣得肖楠木14支(總材積2.31立方公尺、價值約6萬4865元)、吳健輝所有用以侵占本案漂流物所用之鋼索1條，及與本案無關連之鍊鋸1台、門號0000-000000號SIM卡1張等物。

三、案經臺灣臺中地方法院告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告吳健輝(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判時均表明同意有證據能力並在本案當中使用(見本院卷第28頁背面至第29頁、第73頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、上開犯罪事實，迭據被告吳健輝於本院上訴審及本審審判中坦承不諱，核與證人即共同正犯周振晟於警詢、檢察官偵查、原審另案及本案審判時，共同被告林恩醇於檢察官偵查及原審審判時，拖吊車司機蔣桂嘉於警詢、檢察官偵查、原審另案及本案審判時，新竹林管處大湖工作站技士黃紹宏於警詢、檢察官偵查、原審審判、本院上訴審審判時證述之情節大致相符，並有森林暨自然保育警察隊東勢分隊、臺中市政府警察局大甲分局偵辦涉嫌違反森林法、侵占案職務報告、森林暨自然保育警察隊東勢分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條、贓物認領保管單、101年7月7日國道四號下方查獲疑似竊取漂流木贓木材積清冊、車輛查詢清單報表、現場圖、證人周振晟持用之門號0000-000000號、證人蔣桂嘉持用之門號0000-000000號通聯紀錄及GOOGLE地圖等及現場照片6張附卷，及查扣之肖楠木14支(總材積2.31立方公尺、價值約6萬4865元)、被告所有用以侵占本案漂流物所用之鋼索1條可資佐證，是被告前開自白核與事實相符，應堪採信。

三、檢察官於起訴書內，雖認被告侵占肖楠木之地點係在臺中市大安溪近東勢區四角林林區內，然被告於原審審判時供稱：其於101年7月5日至7日係與周振晟一起在士林部落那邊撿拾木頭，肖楠木是從士林部落的溪底吊上來的，但是四角林部分沒有，士林部落距離四角林約20公里，其係在大安溪北邊士林壩撿拾肖楠木等語(見原審卷第158頁背面、第160頁背面、第191頁背面、第194頁)。

證人周振晟於原審審判時亦證稱：扣案之肖楠木來源是在士林部落，不是在臺中市大安溪近東勢區四角林，吳健輝駕駛自用小客車搭載其到士林部落，其進入士林部落就看到吳健輝所有之吉普車在該處，吳健輝駕駛自用小客車，其駕駛吉普車一同到溪邊，再開吉普車下去溪底等語(見原審卷第85至89頁)；

證人林恩醇於檢察官偵訊時陳稱：吳健輝叫其承租貨車，其叫太太開著其本來開去租賃車的轎車，跟著其一起去士林部落等語(見偵字第10536號卷第58頁)，復於原審審判時證稱：吳健輝叫其租車到他友人家，其因而承租自用小貨車，由妻子劉美君駕駛自用小客車跟隨其到士林部落吳健輝友人住處，其將貨車鑰匙交給吳健輝等語(見原審卷第152頁)。

是依被告及證人周振晟、林恩醇等人之供述可知，被告與證人周振晟共同侵占肖楠木之地點，應為苗栗縣泰安鄉士林壩附近大安溪溪底，起訴書所指之地點容有誤會，應予更正。

四、又臺中市政府因101年6月20日泰利颱風之天然災害發生，於101年7月19日函文經濟部水利署第三河川局等單位公告，國有林竹木漂流至國有林區域外，設籍於臺中市之當地居民得自由撿拾，撿拾清理及搬運期間自101年7月21日起至101年8月20日止，撿拾區域在大安溪為自大安溪士林壩以下至大安溪出海口(以市界為界)；

苗栗縣政府於101年5至7月份間，則未公告開放撿拾漂流木，此有苗栗縣政府104年2月11日府農林字第1040030486號函、臺中市政府104年5月7日府授農林字第1040099187號函暨所附臺中市政府101年7月19日府授農林字第10101224431號公告附卷可考(見原審卷第141頁、第195至197頁)，故本件案發期間之101年7月4日至同月7日間，士林壩以下大安溪沿岸並未開放撿拾漂流木。

再本案案發地點係在苗栗縣泰安鄉士林壩附近大安溪溪底，已如上述，該處位於四角林堤防及其水防道路(含側溝)為經濟部水利署第三河川局管轄範圍，屬「中央管河川」，受水利法相關規定管制使用，「中央管河川」之漂流木由林務局林區管理處負責，有經濟部水利署第三河川局105年7月25日水三管字第10550082440號函暨所附大安溪河川圖籍接續一覽圖在卷可查(見本院卷第36至37頁)。

證人黃紹宏於警詢、原審證稱該等肖楠木係從大安溪上游國有林班地內流出等語(見警卷第10頁、原審卷第76頁)，復於本院上訴審審判時證稱：該士林壩下大安溪河川流域內之漂流木雖屬新竹林管處管轄，但並非林區等語(見本院上訴卷第93頁)，是本案士林壩下大安溪河川區城內之漂流木雖由林務局林區管理處負責，然已漂流至國有林區域範圍外之其他處所(即「中央管河川」)，而置於該森林管理機關管領力支配範圍以外，足見被告所拾得之扣案木材已非留存於林地內之森林主產物，其加以侵占入己，自應負侵占漂流物罪責。

從而本案事證明確，被告上開犯行，即堪以認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯刑法第337條之侵占漂流物罪。公訴意旨雖以：被告竊取之場所係在臺中市大安溪旁之東勢區四角林林區內，屬於森林法所稱「森林」，且被告竊取之財物係肖楠木，亦屬森林法所定「主產物」，因認被告係涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物罪嫌等語。

惟按森林主產物，不以附著於其生長之土地而仍屬森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。

是森林法第五十條所處罰竊取森林主產物之行為，固不以自己盜伐林木為必要，縱令係他人盜伐或因他故致已與所由生之土地分離之竹、木、殘材等，若尚在「森林」內，未遭搬離現場，而在管理機關之管領力支配下，仍屬森林主產物，如予竊取，自係竊取森林主產物；

然若與所由生之土地分離後，業經遷移至非屬森林林區之其他處所，而置於該森林管理機關管領力支配範圍以外，則因該竹、木、殘材等已非留存於林地內之森林主產物，嗣後縱予竊取，即非上開規定所處罰之竊取森林主產物犯罪。

亦即森林法第五十二條第一項各款之違反森林法罪，係以在森林「林區內」竊取他人所持有或管領之物為成立要件(最高法院105年度台上字第1421號判決參照)。

查新竹林管處對林區樹木之實際管領力範圍，僅存在其轄下國有林區域內，而扣案木材若在其原生地即國有林地內時，新竹林管處對其固有支配與管領關係，惟扣案木材嗣因風災、水災等緣故，被沖離其原生長處所，沿河川漂流至本案地點，該處已屬國有林區域之外，顯已脫離新竹林管處之支配管領範圍，而失其持有，從而縱行為人意圖為自己不法之所有，在該處將扣案木材取走，因未侵害管理人即新竹林管處之持有監督關係，自難以竊盜罪責相繩。

公訴意旨認被告所為係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物罪嫌，容有誤會。

復按「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第320條第1項竊盜罪法條，變更為同法第337條，論以侵占離本人持有之物罪，自難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法(最高法院86年度台非字第187號判決意旨參照)。

是被告侵占漂流物之犯罪事實，既與起訴之結夥二人以上搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物之犯罪事實具有同一性，本院自應予以變更檢察官所引應適用之法條而為判決。

被告與周振晟、姓名不詳之成年人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再被告利用不知情之林恩醇租用自用小貨車而為本案犯行，為間接正犯(至被告利用不知情之拖吊車司機蔣桂嘉吊運上揭肖楠木時，其侵占行為業已完成，故此部分應無成立間接正犯之問題)。

另被告接續數次將肖楠木數塊拖拉至該處大安溪岸邊附近而予以侵占之舉，係於密切接近之時間內，在同一地點為犯罪實施，而侵害同一種之法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，各個時間差距上，難以強行分開，刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，為接續犯。

六、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟其認被告係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪而科以該罪刑責，並將其所有之SIM卡沒收，尚有未合。

被告上訴意旨執以指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告部分撤銷，並審酌被告前有傷害、侵占、違反森林法、贓物等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚非良好，其未經主管機關許可公告撿拾，竟意圖為自己不法之所有，侵占國有具有貴重價值之肖楠木，所為實非可取，兼衡被告先否認後始坦承犯行之犯後態度，所侵占之肖楠木總材積2.31立方公尺、價值約6萬4865元，且業已發還新竹林管處由證人黃紹宏具領等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

七、沒收部分：

(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38之1至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40之1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38之3條條文，且均自105年7月1日起施行。

再中華民國刑法施行法亦於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第10之3條規定。

依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

再依修正後刑法施行法第10之3條第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。

(二)扣案之鋼索1條，為被告所有之物，業據共同正犯周振晟供承在卷(見訴字第1686號卷第133頁)，雖共同正犯周振晟同時供稱其與被告去拉14支木材時並沒有使用工具等語，但核查扣之肖楠木14支，其材積從0.02立方公尺至0.47立方公尺不等，其中材積0.2立方公尺之肖楠木(編號J1)即重達117公斤，則編號J8之肖楠木材積0.47立方公尺，重量應有200公斤以上，此有101年7月7日國道四號下方查獲疑似竊取漂流木贓木材積清冊可查(見警卷第24頁)，顯無可能僅靠人力徒手搬取，被告當係使用扣案之鋼索供本案犯罪使用，應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。

(三)扣案之鏈鋸1臺，共同正犯周振晟供稱：本案未使用扣案之鏈鋸，該工具係吳健輝在被警察查獲後才去買的等語(見訴字第1686號卷第133頁)，且無相關事證足證該鏈鋸確有供作本案犯行使用，亦非違禁物，爰不予沒收。

另扣案被告所有之門號0000-000000號SIM卡1張，係被告於侵占行為業已完成後，用以聯絡不知情之拖吊車司機蔣桂嘉吊運上揭肖楠木之物，顯非供被告為本案犯行所用之物，依卷內現存資料，尚無證據證明該SIM卡係供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦非違禁物，自不得宣告沒收。

(四)又依本次修正後新增刑法第38條之1第1項規定，雖將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，惟同條第5項又規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，被告所撿拾之肖楠木14支，雖為其犯罪所得，然業經實際發還新竹林管處由證人黃紹宏具領，此有101年7月7日森林暨自然保育警察隊東勢分隊贓物認領保管單在卷可查(見警卷第23頁)，依上開規定，自無庸再予宣告沒收或追徵。

(五)復按修正後刑法第38之2條第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

查共同正犯周振晟於原審證稱：被告提供車號不詳之吉普車供其吊拉本件查扣之肖楠木等語(見原審卷第86頁)，被告於原審亦陳稱其有1台吉普車等語(見原審卷第192頁背面)，然該吉普車並未扣案，且該車輛縱供本案犯罪所用，其價值不斐，如併予沒收，相較於本案竊取木材之法益侵害，顯然有過苛之虞，亦不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第337條、第42條第3項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第5項、第38之2條第2項，刑法施行法第10條之3、第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第337條
(侵占遺失物罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。