臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上訴,1081,20161026,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1081號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃奕璋
選任辯護人 王文聖律師
上列上訴人因被告違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第579號中華民國105年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28607號、105年度偵字第1780號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯食品安全衛生管理法（民國一０三年十二月十日修正公布）第四十九條第一項之有同法第十五條第一項第十款（食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣）行為罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣陸拾萬元。

扣案之工業用過氧化氫貳桶（合計共重伍拾貳點貳公斤）及出貨單拾肆本均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾捌萬玖仟柒佰壹拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、乙○○係址設臺中市○區○○○路000號「泉溢製麵廠」之實際負責人，自民國97年間起，即在該址從事麵條製造、販賣業務。

乙○○於103年間，因他人介紹得知使用工業用過氧化氫（俗稱「雙氧水」），可延長麵條之保存，不易發霉，其為增加麵條之保存期間，有利於所製造、販賣之麵條銷售至市面上，明知工業用過氧化氫為未經中央主管機關許可之添加物，不得添加於所製造、販賣之麵條，竟基於非法使用添加物之犯意，向不知情之合清化工實業有限公司，以每桶新臺幣（下同）650元之價格，購入工業用過氧化氫，復於103年6月間起至同年11月間止及104年6月間起至同年11月20日為警查獲止之夏令期間，在製造油麵、烏龍麵、涼麵等種類之麵條過程中，以50公升水添加約300毫升工業用過氧化氫之比例，作為冷卻水使用，將所製造之油麵、烏龍麵、涼麵等麵條煮過後浸入添加工業用過氧化氫之冷水冷卻，再撈出瀝乾，以此方式每二日生產烏龍麵約20至30台斤、油麵及涼麵約420至490台斤，並以烏龍麵每台斤20元、涼麵每台斤22元、油麵每台斤批發價14元、零售價18元等價格，販賣予臺中地區之市場攤商及一般消費者。

嗣於104年11月20日下午2時30分許，為臺中市政府衛生局會同警方在上址查獲，並扣得工業用過氧化氫2桶（共52.2公斤）及出貨單14本，且當場封存已浸泡過工業用過氧化氫之油麵280台斤、涼麵94.5兩及烏龍麵1.26公斤（嗣業已沒入銷毀）。

二、案經臺中市政府衛生局函送及內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

（三）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自得為證據。

二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊中、原審及本院時均坦承不諱（見104偵28607號卷第2至4頁、第26至27頁；

原審卷第19頁、第24頁；

本院卷第21至22頁、第54至55頁），並經證人即合清化工實業有限公司實際負責人陳世東於警、偵訊中證述被告確有於103年及104年間向合清化工實業有限公司購買工業用過氧化氫乙節無訛（見104偵28607號卷第40至41頁、第44至45頁），且證人即泉溢製麵廠下游攤商陳籽錡、洪寅庭、黃朝森、陳娟釵、鐘得郎、洪梅女、洪宜君、李桂英、賴姵婷、賴昱琳、薛美玉亦均指述渠等確有於上揭期間向泉溢製麵廠購買油麵等情明確，此有保安警察第七總隊第三大隊第二中隊職務報告暨檢附之案件查訪紀錄表在卷足憑（見105偵1780號卷第35至47頁）；

復有臺中市政府衛生局工作食品稽查紀錄表、臺中市政府衛生局責付業者保管表、臺中市政府衛生局訪談紀要表、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第二中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（以上依序附於104偵28607號卷第7至9頁、第14至16頁）、合清化工實業有限公司名片及銷貨單影本（附於105偵1780卷第8頁、第17至27頁）、現場蒐證照片共24張（附於104偵28607號卷第18至24頁、第35至39頁）及扣案之工業用過氧化氫2桶（共重52.2公斤）、出貨單14本可資佐證；

而當場經封存之油麵經台中市政府衛生局檢驗亦確檢出「過氧化氫」陽性反應，此亦有臺中市政府衛生局104年11月24日中市衛食藥字第1040113207號函檢附之檢驗結果報告書（申請單編號：H104F0720）在卷可按（見104他7666號卷第6至8頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

（二）公訴意旨雖依被告於警、偵訊中之供述而認被告係以上開違法添加工業用過氧化氫之方式，每日生產烏龍麵約20至30台斤、油麵及涼麵約420至490台斤等節，然被告於本院時已陳明：伊於警、偵訊中係指每次製作前揭數量之麵條，但伊並沒有每天做，做一次約可賣2天，且若隔天仍有存貨就不會再做等語（見本院卷第22頁）；

而本院審酌被告既供稱其係因夏季麵條不易保存，方違法使用工業用過氧化氫冷卻以延長麵條之保存乙情（見104偵18607號卷第3頁、第26頁），衡情其於夏季期間理應不會生產過剩之麵條，徒增麵條腐敗損失之風險，復依上開下游攤商所指述其等每日向泉溢製麵廠購買油麵之數量共計約2百餘台斤，加計被告自行零售油麵之數量，至多應不逾3百台斤，被告實無每日均產製420至490台斤油麵及涼麵之必要，況被告於104年11月20日下午2時30分許為警查獲時，當場尚扣得油麵280台斤、涼麵94.5兩及烏龍麵1.26公斤，苟被告確可每日產製銷售4、5百台斤之麵條，衡情亦當不致於下午時仍留有如此多之麵條未售出，益徵被告於本院所陳應較與事實相符；

此外，復查無其他證據足認被告確有每日產製公訴意旨所載數量之麵條，本諸於「罪疑惟輕」之法理原則，應依被告於本院審理時所陳，認定被告係以上開非法添加工業用過氧化氫之方式，「每二日」生產烏龍麵約20至30台斤、油麵及涼麵約420至490台斤，公訴意旨所載容有未恰，應予更正。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）查食品安全衛生管理法第49第1項已於103年12月10日修正公布，並自同年月12日生效施行，修正前第49條第1項規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」

；

修正後第49條第1項則規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8,000萬元以下罰金。

情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」

是關於食品添加未經中央主管機關許可之添加物之行為，修正後食品安全衛生管理法第49第1項規定區分情節輕微與否，若非情節輕微，法定刑提高至有期徒刑7年，得併科8,000萬元罰金。

惟按集合犯屬實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。

查本件被告於103年6月間起至同年11月間止及於104年6月間起至同年11月20日止之夏令期間，添加工業用過氧化氫於食品麵條而販賣之行為，核屬集合犯之實質上一罪（詳後述），其行為既已持續至103年12月12日食品安全衛生管理法修正施行後，依前揭判決意旨，本件應即適用修正後之法律處斷，而無新舊法比較之問題，先予敘明。

（二）核被告所為，係犯103年12月10日修正公布之食品安全衛生管理法第49條第1項前段之有同法第15條第1項第10款之食品添加未經主管機關許可之添加物而販賣罪。

其販賣前之製造行為，係販賣之前階段行為，不另論罪。

（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

查被告於103年6月間起至同年11月間止及104年6月間起至同年11月20日止之夏令期間，非法使用工業用過氧化氫冷卻而產製麵條販賣之行為，係基於單一之概括犯意，在密切接近之期間、相同地點持續實施，依社會通常觀念，應認符合一個反覆、延續性之行為概念，在刑法評價上，僅成立集合犯之包括一罪。

四、撤銷改判之理由及自為科刑審酌之事項：

（一）原審認被告上開犯行事證明確，並依103年12月10日修正公布之食品安全衛生管理法第49條第1項前段論以食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣罪，且判處被告有期徒刑10月，緩刑3年，並應於本判決確定後4個月內向公庫支付新臺幣5萬元。

扣案之工業用過氧化氫2桶（共52.2公斤）沒收；

未扣案之犯罪所得共新臺幣278800元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，固非無見，惟查：１、被告犯罪期間應為「103年6月間起至同年11月間止及104年6月間起至同年11月20日為警查獲止之夏令期間」，詳如後述理由欄六所載，原審認被告犯罪期間為「103年5月間起至同年11月間止及104年5月間起至同年11月20日為警查獲止之夏令期間」，容有未洽。

２、被告以犯罪事實欄所載違法添加工業用過氧化氫之方式產製麵條之數量為「每二日生產烏龍麵約20至30台斤、油麵及涼麵約420至490台斤」，業詳如理由欄二（二）所載，原審依被告於原審之供述而認被告以上開方式所生產之麵條數量為「每月生產烏龍麵200台斤、油麵及涼麵共約110台斤」，亦有未洽。

３、被告行為後，刑法關於沒收之規定已修正公布施行，並修正刑法第2條第2項、第11條等規定，及增訂刑法施行法第10條之3規定以明確規範修正後有關沒收之法律適用（詳如後理由欄五所載），原審未及適用修正後相關沒收新法規定予以宣告沒收，尚有未合。

４、本件另有扣得關於被告於104年間販售所產製違法浸泡工業用過氧化氫之麵條之出貨單共14本，此顯係被告所有供犯罪所用之物，原審未予宣告沒收，自有未洽。

５、本件被告犯罪所得財物應為989,716元，詳如後述理由欄五（二）1所述，原審依被告於原審所供而認其犯罪所得僅有278,000元，尚有未當。

６、按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

查被告僅為延長麵條之保存期間以減少損失，並降低其儲存成本，即罔顧食品業者應有之基本良知，率而為本件犯行，對消費大眾身體健康所致生之危害非輕，且被告因本件犯罪所得之財物高達近百萬元，然原審宣告附條件緩刑時，僅諭知被告應向公庫支付新臺幣5萬元，相較於被告犯罪情節，原審所為諭知實難謂符合比例原則，亦難達刑罰上個別預防之功能，亦有未當。

７、另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

檢察官雖以原審量刑過輕為由，提起上訴，然原審已斟酌刑法第57條所列各款事由暨上訴意旨所陳被告所為致生損害各節，而於法定刑度內量刑，且客觀上亦無裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，尚難認原審另有檢察官上訴意旨所指量刑過輕之情形。

８、據上所述，檢察官提起上訴指稱原審量刑過輕雖無理由，惟檢察官提起上訴指摘原審認定被告本件犯罪所得有所違誤，及諭知告被告緩刑所附之條件未當等情，均有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告從事麵條之製造及販賣多年，本應負把關之責，遵守國家法令及食品添加物相關之法令規範，以保障消費者食用安全及健康，竟為延長保存期限，以減少麵條腐敗之損失，並降低儲存成本，即率而在麵條製程中添加工業用過氧化氫，而於103年及104年6月至11月之夏令期間，產製浸泡工業用過氧化氫之麵條販賣予攤商或一般消費者，其所為已使大量浸泡添加工業用過氧化氫之麵條流入市面，並經一般消費者食用，對消費大眾身體健康所致生之危害非輕；

惟被告犯後已坦承犯行，深表悔悟，並陳明其已痛悔前非，現對於製麵過程之食品安全衛生管理要求未予懈怠乙情（見原審卷第27頁），暨斟酌被告曾罹患左側舌部、右側頰黏膜惡性腫瘤之身體狀況，此有其中國醫藥大學附設醫院診斷證明書足憑（附於原審卷第42頁）、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（參其警詢筆錄）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。

（三）再查被告前雖曾因故意犯麻醉藥品管理條例、賭博、傷害等罪，經法院判處罪刑並合併定其應執行之刑為有期徒刑7年確定，入監執行後，於87年7月9日假釋出獄，迄91年1月23日假釋期滿未經撤銷而視為業已執行完畢；

然其於前揭刑之執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其因一時失慮致觸刑章，犯後已深知悔悟，信其經此偵、審程序及刑之宣告等教訓，當知謹慎而無再犯之虞；

復考量刑罰係嚴厲制裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動均具有決定性之影響，且刑罰之積極目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防因素，對於初犯惡性未深，天良未泯者，僅因偶然觸法，即置諸刑獄與社會隔離，不僅無助於被告改過遷善，反切斷其參與社會之機會，或致其從此自暴自棄，無異於助長其再犯罪之可能，均徒增社會成本；

而被告僅為一己之私利而為本件犯行，固應嚴予非難，然被告自96年間起即定期捐助弱勢族群，此有其提出之財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會臺中南區分事務所捐款證明單及財團法人桃園縣私立寶貝潛能發展中心捐款收據等可參（附於原審卷第29至39頁），顯見被告素日尚熱心公益，並非毫無天良之人，參以被告與其妻尚育有1子、1女，有其提出之全戶戶籍謄本可佐（附於原審卷第28頁），且其因曾罹患左側舌部、右側頰黏膜惡性腫瘤而接受切除及廓清手術，目前仍需門診追蹤治療，此亦有前揭中國醫藥大學附設醫院診斷證明書，是本院綜核上情認被告經上開有期徒刑之宣告，應足策其自新，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年（效力不及於從刑），以勵自新。

惟被告利用上開犯罪方式牟利，守法觀念顯有不足，為使其於緩刑期間內能深知戒惕、記取教訓杜絕再犯，並彌補因其犯行而對消費大眾身體健康所造成之危害，及因而可能衍生之社會成本，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併諭知應於本判決確定日起1年內向公庫支付60萬元，期能使被告確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。

五、沒收部分：

（一）相關法律之修正：１、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。

２、又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

而食品安全衛生管理法第49條之1關於犯食品安全衛生管理法之罪而所得財物或財產上利益應予沒收之規定，並未隨同修正，依前揭說明，於刑法關於沒收規定修正施行後，此部分即應優先適用修正後刑法相關沒收之規定。

３、而刑法修正後關於「犯罪所得」之沒收，新增刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。

二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之，是本件關於犯罪所得沒收部分，依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時即修正後刑法第38條之1規定。

４、再刑法關於「犯罪所用之物」之沒收，修正前刑法第38條原規定：「下列之物沒收之：一違禁物。

二供犯罪所用或犯罪預備之物。

三因犯罪所生或所得之物。

前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，而修正後刑法第38條則規定：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

修正前刑法第38條第1項第1款及第2項已合併條文移至該法第38條第1項；

修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項則合併條文移至該法第38條第2項，並增訂第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，是本件關於犯罪所用之物沒收部分，依刑法第2條第2項規定，亦應適用裁判時即修正後刑法第38條第2項及第4項之規定。

５、另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（二）經查： １、本件雖有扣得出貨單14本，然經本院調閱該扣案出貨單，發現該等出貨單僅記載被告於104年間之部分銷售紀錄，而非被告於104年6月間起至同年11月20日止所產製浸泡工業用過氧化氫之麵條之全部銷售紀錄，是本件關於被告犯罪所得部分僅能按警依扣案出貨單所示固定攤商所為之查訪紀錄，暨參酌被告所供及扣案出貨單之紀錄予以認定： （1）依卷附之查訪紀錄所載，扣案出貨單所示固定攤商每月向被告所經營之「泉溢製麵廠」購買油麵之數量及價格計算被告此部分每月販售金額如下：①陳籽錡(新光黃昏市場)：每月叫貨28天、每次25台斤、每台斤14元，則被告每月販售予陳籽錡之所得為9,800元(計算式：14元×25台斤×28天=9,800元)。

②洪寅庭(櫻花黃昏市場)：每月叫貨27天、每次13台斤、每台斤14元，則被告每月販售予洪寅庭之所得為4,914元(計算式：14元×13台斤×27天=4,914元)。

③黃朝森(四平黃昏市場)：每月叫貨16天、每次5台斤、每台斤14元，則被告每月販售予黃朝森之所得為1,120元(計算式：14元×5台斤×16天=1,120元)。

④陳娟釵(黎明路懷德街)：每月叫貨20天、平約每次約7台斤、每台斤14元，則被告每月販售予陳娟釵之所得為1,960元(計算式：14元×7台斤×20天=1,960元)。

⑤鍾得郎(東興早市)：每月叫貨30天、平均每次約65台斤、每台斤12元，則被告對鍾得郎每月販售所得為23,400元(計算式：12元×65台斤×30天=23,400元)。

⑥洪梅女(南屯黃昏市場)：每月叫貨26天、每次10台斤、每台斤14元，則被告每月販售予洪梅女之所得為3,640元(計算式：14元×10台斤×26天=3,640元)。

⑦洪宜君(大隆黃昏市場)：每月叫貨28天、每次20台斤、每台斤14元，則被告每月販售予洪宜君之所得為7,840元(計算式：14元×20台斤×28天=7,840元)。

⑧李桂英(大墩黃昏市場)：每月叫貨15天、每次10台斤、每台斤14元，則被告每月販售予李桂英之所得為2,100元(計算式：14元×10台斤×15天=2,100元)。

⑨賴姵婷(黎明商場店舖)：每月叫貨10天、每次20台斤、每台斤14元，則被告每月販售予賴姵婷之所得為2,800元(計算式：14元×20台斤×10天=2,800元)。

⑩賴育琳(大嶺東黃昏市場)：每月叫貨15天、每次10台斤、每台斤14元，則被告每月販售予賴育琳之所得為2,100元(計算式：14元×10台斤×15天=2,100元)。

⑪薛美玉(大慶黃昏市場)：每月叫貨15天、每次30台斤、每台斤14元，則被告每月販售予薛美玉之所得為6,300元(計算式：14元×30台斤×15天=6,300元)。

⑫洪梅女(文心第一黃昏市場)：每月叫貨26天、每次15台斤、每台斤14元，則被告每月販售予洪梅女之所得為5,460元(計算式：14元×15台斤×26天=5,460元) （2）被告自行零售烏龍麵、油(涼)麵部分： ① 依被告所供其「每二日」生產約20至30台斤(即每日10至15台斤)之烏龍麵自售，亦即平均每日其零售之烏龍麵數量約12台斤，而每台斤零售價為20元，參以「泉溢製麵廠」每週一公休，每月營業日為26日，則被告就此部分之每月販售所得為6,240元(計算式：20元×12台斤×26天=6,240元)。

② 依被告所供其「每二日」生產10台斤涼麵(即每日5台斤)及30台斤油麵(即每日15台斤)自售，零售價分別為每台斤22元及18元，參以「泉溢製麵廠」每月營業日為26日，則被告就此部分之每月販售所得分別核為2,860元(計算式：22元×5台斤×26天=2,860元)及7,020元(計算式：18元×15台斤×26天=7,020元)。

(3) 另除每月公休日外，被告陳明每年遇特別假日如端午節後2日(即農曆5月6、7日)、中元節後2日(即農曆7月16、17日)及中秋節當日(即農曆8月15日)亦均公休不營業，尚符一般商業習慣，是另應扣除前揭特別假日公休之營業額。

(4) 據上，被告於犯罪事實所示期間，違法添加工業用過氧化氫產製麵條販售予上開固定攤商及被告自行零售之所得共計為「987,826元」【計算式：[ 84,754元(9,800元+4,914元+1,120元+1,960元+23,400元+3,640元+7,840元+2,100元+2,100元+6,300元+5,460元+6,240元+2,860元+7,020元)]×[ 11又3分之2月(被告於103年及104年之犯罪期間)] ＋2800元(賴姵婷部分)×[ 5又3分之2月(被告僅有於104 年間之夏令期間販售予賴姵婷)]－[ 87,554元(84,754元 +2800元，即每月營業額)÷26天×5日(特別假日公休)× 2 ] =987,826元，元以下四捨五入】 (5) 此外，扣案「潭子」之出貨本係自行駕車至「泉溢製麵廠」購買油麵之商家之出貨記錄，是警並無法對其製作查 訪記錄，此有員警職務報告在卷足憑，故除上述銷售額 外，尚應加計該商家之營業額；

而依該本扣案出貨單之 記錄，被告於104年之夏令期間販售予該商家之油麵數量 共計135台斤，依被告於本院審理時所供亦係以批發價每 台斤14元之價格販賣乙節，則被告此部分販售所得為1, 890元(計算式：14元×135台斤=1,890元)(6)從而，被告本件犯罪所得總計為989,716元(計算式：987 ,826元＋1,890元=989,716元)；

又依卷內證據並無足認 被告已將此部分所得轉給第三人，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定之得不宣告沒收或追徵或得予酌減之 情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。

２、扣案之出貨單14本係有關被告於104年間產製違法浸泡工 業用過氧化氫之麵條之部分銷售紀錄，而扣案之工業用 過氧化氫2桶，則係被告向合清化工實業有限公司所購得 供浸泡冷卻麵條所用之物，業據被告於本院審理時陳明 在卷，均核屬犯罪行為人所有，供犯罪所用之物，復核 無修正後刑法第38條之2第2項所定之得不宣告沒收或追 徵或得予酌減之情形，爰依修正後刑法第38條第2項規定 ，皆予宣告沒收。

３、至本件尚有當場封存已浸泡過工業用過氧化氫之油麵280 台斤、涼麵94.5兩及烏龍麵1.26公斤，雖均係犯罪所生 之物，然被告於本院審理時陳明該等封存之麵條已經衛 生局銷毀乙節，即業經依食品安全衛生管理法第52條第1項第1款規定為沒入銷毀之處分，自無庸再予宣告沒收 ，附此敘明。

六、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告另有於103年5月及104年5月間，以犯罪事實欄所載之方式，製造浸泡過工業用過氧化氫之油麵、涼麵及烏龍麵，販賣予臺中地區之市場攤商及一般消費者；

因認被告此部分所為亦涉犯103年12月10日修正公布食品安全衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣行為罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。

訊據被告於本院審理時堅詞否認涉有此部分違反食品安全衛生管理法之犯行，辯稱：伊係於103、104年6月間方有違法使用工業用過氧化氫等語（見本院卷第54頁背面）；

且查被告於警、偵訊中亦均供稱其係自6月至11月期間使用工業過氧化氫冷卻麵條乙節（見104偵28607卷第3頁、第26頁），雖被告於偵訊中經檢察官詢問：「所以是103年5月間開始使用，用到11月天氣涼就不用了？」，其回答：「是。」

（見104偵28607卷第26頁背面），並於原審就此部分犯行為認罪之表示，然既無證據足認被告確係自103年及104年5月間起即有非法添加工業用過氧化氫冷卻麵條之行為，依「罪疑惟輕」之法理原則，應認被告係於103年6月間起至同年11月間止及104年6月間起至同年11月20日為警查獲止之夏令期間，方有違法添加工業用過氧化氫製造麵條販售之犯行，是被告被訴此部分犯罪不能證明，惟公訴意旨認此部分如構成犯罪，與前揭有罪之部分，有集合犯之一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，103年12月10日修正公布食品衛生管理法第15條第1項第10款、第49條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第74條第1項第2款、第2項第4款、修正後第38條第2項、第4項、修正後第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日

附錄論罪科刑法條
食品衛生管理法第15條第1項：
食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗。
二、未成熟而有害人體健康。
三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。
四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。
五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。
六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。
七、攙偽或假冒。
八、逾有效日期。
九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。
食品衛生管理法第49條第1項：
有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金。
情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。