臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上訴,1389,20161025,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1389號
上 訴 人
即 被 告 李文晉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度審訴字第495號中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第1036號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李文晉施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；

如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、李文晉基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年3月28日晚上6時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號住處，以將海洛因摻入香菸點燃燒烤吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於105年3月31日上午10時許在警局接受採尿，結果呈嗎啡陽性反應而查知上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分與證據能力

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪（即施用毒品）者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第1項定有明文。

又依同條例第20條、第23條之規定，僅「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參見）。

查上訴人即被告李文晉（下稱被告）前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定合格，嗣經同院裁定停止戒治，於89年11月7日停止戒治釋放，所餘戒治期間付保護管束，而於90年2月28日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第381號為不起訴處分確定；

復於前開強制戒治執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1470號判決處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證（見本院卷第9頁至第10頁）；

故依毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨，被告本案施用第一級毒品海洛因之犯行，均非屬毒品危害防制條第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形；

從而，被告本案施用毒品之犯行，應逕予追訴處罰。

二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵卷第15頁背面、第64頁；

原審卷第17頁背面、第20頁至第21頁），且被告經警採集其尿送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於105年4月20日所出具之報告編號UU/2016/00000000濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第18頁至第19頁），足認被告之任意性自白與事實相符；

故被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、施用。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

被告為供施用而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源及其具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2279號判決意旨參照）。

查被告於上訴理由狀陳稱：於警詢及檢察官偵查時，已供出上手王銘華及洪淑娟等語。

經查：

(一)被告雖供稱其上手其中1人為王銘華，且王銘華亦因販賣第一級毒品海洛因予被告，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第3118號、第3413號起訴書提起公訴，有王銘華之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第27頁），並經本院依職權調取本院105年度上訴字第1306號被告王銘華毒品案件卷宗核閱屬實。

惟被告於105年3月31日警詢時，雖供承向王銘華購買海洛因，但司法警察係以王銘華涉嫌自105年2月1日起至105年3月16日止之先後共計16次販賣第一級毒品之通訊監察譯文逐一詢問被告，可知警察機關於詢問被告之前，已對王銘華實施通訊監察而有合理懷疑認為王銘華涉犯販賣第一級毒品罪嫌。

又經本院向彰化縣警察局鹿港分局函查是否因被告之供述而查獲王銘華，該分局以105年9月22日鹿警分偵字第1050024407號函覆稱：於105年1月28日至105年3月26日針對嫌疑人王銘華、王苡如持用之行動電話依法實施通訊監察，於通訊監察期間發現李文晉毒品上手為王銘華、王苡如。

本案被告李文晉供出犯行前，本局已有掌握其毒品上手王銘華及王苡如2人通訊監察譯文資料，並非由被告供述而查獲等語（見本院卷第38頁至第39頁）；

足見王銘華遭警方查獲，顯非因被告之供述所致，故此部分難認被告所犯施用第一級毒品罪 已符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

(二)另被告供稱於檢察官偵查時，曾供出其上手洪淑娟等語。經本院向臺灣彰化地方法院檢察署函查結果，該署以105年9月29日彰檢玉秋105偵5517號函覆稱：李文晉於本署供述其毒品上游購自洪淑娟，本署於105年6月6日查獲洪淑娟毒品案，現仍偵辦中等語（見本院卷第51頁）。

查檢察官既因被告於偵查中之供述，得以查獲上手洪淑娟，則本案有被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

肆、本院之判斷

一、原審認被告施用第一級毒品之犯行，事證明確，予以論罪科罰，固非無見；

但檢察機關係因被告之供述，而查獲被告之毒品來源為洪淑娟，業如上述，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有未洽。

被告提起上訴，指摘原審漏未審酌其有供出上手之情形，認事用法有誤，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經上開治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告犯後尚知坦承犯行，且能供出毒品來源，以供檢察機關追查上手，減少毒品之散布流通，犯後態度良好，以及智識程度為國中畢業、生活狀況，家庭經濟勉持（見偵卷第15頁之警詢筆錄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

伍、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。