臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上訴,1547,20161028,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1547
上 訴 人
即 被 告 陳錦昌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第951中華民國105年8月11日第一審判決（起訴案：臺灣臺中地方法院檢察署105年毒偵字第1526），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

理 由

一、按依刑事，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892刑事判決意旨參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第4475判決要旨參照）。

二、上訴人即被告陳錦昌(下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由略謂：(一)被告本件所犯施用第一、二級毒品犯行，與現正服刑中之臺灣臺中地方法院104年度審訴字第1064判決（臺灣臺中地方法院檢察署105年執緝字第888執行中）所犯情節相同；

前案判處有期徒刑7月，而本案判處之總刑度幾近前案2倍，顯有違比例原則。

(二)量刑應依刑法第57條所示，以行為人責任為基礎，並審酌一切情狀為之。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，爰上訴請求撤銷原判決並依法從輕量刑云云。

三、經查：

(一)被告不服原審法院所為之有罪判決，並於上訴書狀敘明上訴理由，依前揭最高法院判決意旨，自毋庸再命補正。

(二)查本件被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，被告於原審法院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，被告與檢察官均同意改行簡式審判程序，原審法院評議後乃裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，此有經被告簽名之原審準備程序筆錄可稽（見原審卷第19至20頁）。

又原判決係依憑被告於警、偵訊中及原審時之自白及證人吳敏旭於警詢時之證述（見警卷第7至9頁），且被告於105年4月15日經臺中市政府警察局彰化分局員警採其尿液送驗結果確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊第一中隊委託鑑驗尿液代與真實姓名對照表（代Q105051）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第20頁、第21頁、偵卷第22頁）；

復有扣案之海洛因1包（驗餘淨重共計0.7787公克）可資佐證，另有卷附之臺中市政府警察局保安警察大隊第一中隊小隊長陳良套於105年4月15日所製作之職務報告、車牌碼000-0000車輛詳細資料報表、犯罪現場圖、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、現場及扣案物品照片3張、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件扣案毒品初步檢驗報告單、毒品案件被告通聯紀錄表、衛生福利部草屯療養院105年5月5日草療鑑字第1050400846鑑驗書、臺中市政府警察局刑事警察大隊105年度毒保字第442扣押物品清單等在卷可參（見警卷第1頁、第10至12頁、第14至19頁、偵卷第23頁、第26頁），認定被告之自白與事實相符，被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行。

另援引最高法院97年第5次刑事庭會議決議，敘明被告於87年間已因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後，於5年內之89年間，已再犯施用毒品犯行，經追訴處罰，其再犯本件施用第一、二級毒品之犯行已不合於「5年後再犯」，應逕依法追訴處罰；

並敘明被告施用毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；

又被告所犯施用第一、二級毒品，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

從形式上觀察，原判決認事用法並無違誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。

(三)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696、75年臺上字第7033判例及85年度臺上字第2446判決意旨參照）。

原審判決書已敘明被告前於100年、101年間，因施用毒品案件，分別經原審法院以100年度簡字第825判決判處有期徒刑4月確定，及以101年度易字第614判決判處有期徒刑6月，並經本院以101年度上易字第680判決駁回上訴而告確定，前揭二案件嗣經原審法院以101年度聲字第2797裁定應執行有期徒刑9月確定；

復於101年間，再因施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第1853判處有期徒刑7月確定，並與前開案件所定之應執行刑接續執行完畢後，於5年內再犯本案，構成累犯，應加重其刑。

並審酌被告因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及法院多次論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟又再施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡以施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害程度尚非重大，犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行之犯後態度，及教育程度為國小畢業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第4頁）等一切情狀，各量處有期徒刑7月、6月。

且敘明扣案之海洛因1包連同無法與毒品完全析離之包裝袋（驗餘淨重共計0.7787公克），依特別法優於普通法（刑法）之原則，應依105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事。

被告上訴意旨雖指摘本案判處之總刑度，較其前所犯之臺灣臺中地方法院104年度審訴字第1064所判處之刑度加重約一倍，顯有違比例原則云云；

惟查，被告所犯前案甫於105年3月9日經判決確定，被告旋即於同年4月14日再犯本案施用第一、二級毒品罪，顯見相同刑度對被告已不能達懲警作用而有加重其刑之必要；

且被告本案所犯之施用第一、二級毒品犯行既可區分先後施用之行為，足見其行為互殊，而非以單一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，是原審認應予分論併罰，亦無違誤，故原審認被告本案所犯應論以施用第一、二級毒品2罪並無不當，且量刑亦無違比例原則或失之過重之情形，復查無其他法定減輕其刑之事由，被告上訴指摘原判決量刑有違比例原則，顯屬無據。

(四)再按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165判例意旨參照）。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683判決意旨參照）。

查被告自87年間起即多次因施用第一、二級毒品，而經觀察勒戒、強制戒治及判刑確定，本案已非第一次施用毒品遭法院判刑，且其於前所犯施用毒品案件甫經判決確定後，旋再犯本件施用毒品犯行，亦無從認其本案犯案情節有何情堪憫恕、情輕法重而得依刑法第59條酌減其刑之情狀存在，原審未依刑法第59條予以減刑，自核無不當。

五、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨僅表明本案判刑較前案為重及請求依刑法第59條減輕其刑，並未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。


書記官 王 麗 珍

中 華 民 國 105 年 10 月 28 日