臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上訴,1625,20161031,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1625號
上 訴 人
即 被 告 蔡啟明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度審訴字第312號中華民國105年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第6485號、99年度台上字第3501號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告蔡啟明（下稱被告）上訴意旨略以：被告在警方還沒發現有吸毒之犯罪事實前，就告知警方被告有吸毒習慣，故被告應符合刑法第62條自首而得減輕其刑之規定，懇請給予被告一個悔過向上之機會，從輕判決云云。

三、經查：㈠被告係於105年10月4日收受原審判決書，其於105年10月6日經法務部矯正署臺中監獄向原審法院具狀聲明上訴，應認被告已於上訴期間內合法提起上訴。

然依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

㈡原審認定被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於105年5月14日中午某時，在南投縣南投市○○路0段000巷00弄00號住處，以將海洛因及甲基安非他命同時摻入香菸後點燃而吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於 105年5月16日22時許，為警在南投縣○○鎮○○路0段000號前攔查，並經被告同意後，於翌日即同年月 17日0時30分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於原審審理時自白不諱，並有南投縣政府警察局草屯分局中正派出所員警李凱隆之職務報告、搜索採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105年5月27日編號0000000 號尿液檢驗報告在卷可參，足認被告之上開自白與事實相符，其犯行堪予認定。

而被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 89年2月10日執行完畢，又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣屏東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；

刑責部分，經同院判處有期徒刑9月、5月確定。

又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑 7月確定，於103年3月20日縮短刑期執行完畢。

而被告上開施用第一、二級毒品之犯行，雖於其被送觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放之 5年後，惟其初犯施用毒品罪經觀察勒戒執行完畢釋放後，既已於 5年內再犯而依法處罰已如前述，即與單純「5 年後再犯」之情形有別，是原審依毒品危害防制條例第10條第1、2項之規定，認定被告上開施用第一、二級毒品之犯行，合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，予以論科，並無不合。

又原審認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪，並認其持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，觸犯施用第一級、第二級毒品罪之數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告受徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

經核原審上開判決內容，既已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。

㈢被告雖於上訴理由中，稱其符合自首要件，原審未予減輕其刑云云。

然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第 641號判例意旨參照）。

經查本件犯罪事實之發覺，係因 3名員警於巡邏時，發現被告駕駛的車牌號碼00-0000 號自用小客車後車燈不亮而攔查，在盤查過程中，由員警李明杰目視在副駕駛座腳踏墊上有一只疑似供吸食毒品使用之玻璃球，被告坦承該玻璃球為其施用甲基安非他命時使用，嗣員警在該車腳踏板上之香菸盒內，發現一小包海洛因，被告於警詢坦承有吸食毒品之習慣等情，有南投縣政府警察局草屯分局中正派出所警員李凱隆之職務報告（見投草警偵字第 1050008994號警卷第4頁）及被告105年5月17日之警詢筆錄（見投草警偵字第1050008994號警卷第11頁）在卷可憑，是承辦之員警在被告承認施用毒品犯行前，既已目視有吸食毒品器具於被告車上，嗣並查獲毒品海洛因，即有確切之根據，合理懷疑被告有施用毒品之行為，犯罪即屬已發覺。

縱使被告嗣再自行供述其有施用毒品習慣及本件施用毒品之犯行，依照上開最高法院之旨趣，僅為自白，而與自首之要件不符，是以，被告執此主張其符合自首減刑之要件等語，自難謂係屬具體理由。

㈣被告上訴意旨復稱：懇請給予被告一個悔過向上之機會，從輕判決云云。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。

查原審判決理由已認定被告為累犯，並審酌被告為國民中學畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況，經觀察勒戒、強制戒治及多次判刑併執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，再次以同時施用海洛因及甲基安非他命之方式違犯本案施用毒品罪，足見惡習難改，惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。

原審顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。

揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 麗 華

中 華 民 國 105 年 11 月 1 日