臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上訴,1910,20170517,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1910號
上 訴 人
即 被 告 葉嘉政
選任辯護人 游琦俊律師
詹漢山律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第928號，中華民國105年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25083號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

葉嘉政緩刑伍年。

並應向公庫支付新臺幣參拾萬元及應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育參場次。

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、葉嘉政明知可發射金屬、具殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之槍枝，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射金屬、具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國102年8月間某日，在露天拍賣網站，以新臺幣（下同）2300元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年網路賣家，購得可發射金屬、具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），而非法持有之，並將之藏放在其所經營、位於臺中市○○區○○路000號之大閘蟹養殖場之水池旁。

嗣於104年10月3日下午2時40分許，經臺中市政府警察局豐原分局持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，前往葉嘉政位於臺中市○○區○○路000號住處執行搜索後，經葉嘉政同意搜索，前往上揭養殖場水池旁查獲，並扣得上開空氣槍1枝，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：本案檢察官、上訴人即被告葉嘉政（下簡稱被告）暨其選任辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（參本院卷第58頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（參本院卷第119至123頁），本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。

至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上揭犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（參警卷第2、3頁，偵卷第8、28頁，原審卷第20、21、44頁，本院卷第58、122頁），復有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表含槍枝初檢照片8張及搜索現場照片8張等資料在卷可稽（參警卷第7至12、14、15頁），及空氣槍1枝扣案可證。

又上揭空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，鑑定結果：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.992mm、重量0.883g）最大發射速度為178.1公尺/秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為49.6焦耳/平方公分，有該局104年10月29日刑鑑字第1040096036號鑑定書附卷可佐（參偵卷第14、15頁）；

另經本院依被告聲請囑託法務部調查局鑑驗結果：㈠送鑑槍枝管制編號0000000000號係以木材及金屬加工製成，利用CO2/12g高壓氣瓶為動力來源，經由口徑約6mm之內襯槍管發射彈丸之空氣長槍，經以市售CO2/1 2g高壓氣瓶供氣作為發射動力，裝填市售直徑6mm、重量0.88g鋼珠彈丸，實際射擊4顆，均能擊發，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度後，換算發射彈丸單位面積動能，最高發射速度為127.262公尺/秒，換算其單位面積動能為25.203焦耳/平方公分，有該局106年2月7日調科參字第00000000000號槍彈鑑定書附卷可佐（參本院卷第87至93頁）。

而按槍砲彈藥刀械管制條例規定所謂之殺傷力，係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準（司法院81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函參照）。

依上開二份鑑定書所載槍枝殺傷力相關數據記載；

以日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

本案扣案空氣槍1支，於104年及106年間先後經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局分別實際試射結果，其最大發射速度之單位面積動能各為每平方公分49.6及25.203焦耳，均已超越每平方公分20焦耳，其中法務部調查局又係在槍枝扣案，乏人保養致給彈裝置脫落之情形下進行試射，所得動能仍逾足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分以上，堪認扣案空氣槍確可穿入人體皮肉層而具殺傷力無誤。

綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

被告自102年間8月間某日起至104年10月3日為警查獲止，持有扣案空氣槍之行為，為繼續犯，僅論以一未經許可持有空氣槍罪。

㈡查被告自陳其持有前開空氣槍之動機，係因其所養殖之大閘蟹遭夜鷺啄食，而養殖池範圍大，無法以人工方式驅鳥，為驅趕夜鷺，始以空氣槍裝設塑膠子彈射擊等語（參偵卷第28頁），並提出養殖場照片、財政部中區國稅局沙鹿稽徵所100年8月30日中區國稅沙鹿三字第0000000000號函及石頭公園大閘蟹養殖場網頁資料為證（參偵卷第29、30頁，原審卷第30、31頁），尚無證據證明被告有為其他犯罪意圖，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，堪認本件被告犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。

其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。

故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。

此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照)。

查被告於警詢、偵查及原審審理均供稱，扣案空氣槍是我上網購買，網頁不記得，沒有對方聯絡電話等語（參警卷第3頁，偵卷第8、28頁，原審卷第21頁），則本件顯未因被告之供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定。

㈣按刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院101年度台上字第6579號判決意旨參照）。

經查，本案被告雖在員警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，前往其位於臺中市○○區○○路000號住處執行搜索未果後，即表示同意搜索，並帶同員警前往所經營、位於臺中市○○區○○路000號之大閘蟹養殖場之水池旁取出槍枝；

惟因本件係員警於執行網路巡邏勤務發現被告有陸續購買CO2長槍槍械相關之零件之情事，而報請檢察官聲請搜索票前往搜索而查獲，此經本院調取臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第2017號卷核閱無訛；

顯見員警於搜索前即已發現被告非法持有扣案空氣槍之犯罪事實梗概，雖未確知該犯罪事實內容，仍屬已發覺之犯罪，揆諸前開說明，自難認被告符合刑法第62條自首規定之要件。

㈤至被告選任辯護人雖於原審審理時請求再依刑法第59條酌減其刑，惟本院認被告明知上開空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，仍因個人經營大閘蟹養殖需求而非法持有，犯罪情狀尚不足以引起一般同情，且無認為依上開規定減輕其刑後宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，核與刑法第59條之規定未合，自難再依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

㈥原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、（105年7月1日施行之）第2條第2項、第42條第3項、（105年7月1日施行之）第38條第1項之規定，並審酌被告持有上開具有殺傷力之空氣槍，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，惟念其並未持以作為不法使用，犯後坦承犯行態度尚稱良好，雖其持有空氣槍之行為對於社會秩序有所危害，然尚未造成其他損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝之時間長短，及其國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（參警卷被告調查筆錄之受詢問人欄內容）、從事養殖大閘蟹之工作、已婚、有三名子女等一切情狀，量處有徒刑1年8月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就沒收部分詳予說明如後。

經核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。

被告之上訴理由僅謂原審未予以緩刑，顯有未當，請予以緩刑機會等語，並未指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由。

是被告不服原判決提起上訴，核無理由，應予駁回。

㈦查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告（雖曾於95年間，因經營魚類養殖事業需求非法持有空氣槍【同時扣得鋼珠彈丸1罐】，而違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第195號判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，惟緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查；

而被告係因經營大閘蟹養殖事業，為意圖保護資產、防免鳥類競食，為與大自然駁鬥以求謀生，一時失慮購入首揭空氣槍，致罹刑典，且被告於警方未能依搜索票指定搜索範圍（即被告住處）發現空氣槍時，主動帶同員警至其所經營之漁池取出槍枝，另現場亦未扣得任何鋼珠彈丸（參卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片，警卷第7、8、14、15頁），顯見被告並無以槍枝傷人之意圖；

再被告犯後始終坦承犯行，甚有悔意，信其經此偵審程序及科刑宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。

又本院審酌被告所為前開犯行，對社會秩序仍有一定程度之危害，其法治觀念亦有待加強，為使被告有所警惕，促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，恪遵法紀，於緩刑期間內，深知戒惕，記取本案教訓，並導正偏差行為，防止其再犯，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰併並命被告向公庫支付30萬元，及應參加受理執行之地方法院檢察署檢察官所指定之法治教育課程3場次；

並依同法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知其緩刑期間付保護管束。

三、沒收部分：按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。

是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。

扣案之空氣槍1支，經鑑定結果認具殺傷力，詳如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 郭 蕙 瑜

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日