臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,侵上訴,151,20170621,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第151號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳峻賢
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第183號中華民國105年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度少連偵字第89號，104年度偵字第20592、21222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號3部分撤銷。

丁○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年拾月。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、丁○○（綽號阿賢、阿耀）為成年人，明知愷他命（俗稱K他命）係管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：㈠丁○○於民國104年（原判決誤載為105年）3月中旬，與少年甲女（即代號0000甲000 000，88年1月生，真實姓名及年籍均詳卷）交往成為男女朋友，於104年3月24日21、22時許，邀約甲女及甲女之學妹辛○○（即代號0000甲000000B，89年3月生，真實姓名及年籍均詳卷）前往汽車旅館，經甲女及辛○○允諾後，丁○○即駕駛車牌號碼000甲0000號自用小客車搭載甲女及辛○○至臺中市○區○○路○段00號之夏都汽車旅館，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於同日11時許，先取出愷他命磨成粉末後摻入香菸內，製作愷他命香菸數支放置桌面，由甲女、辛○○取用，再由甲女、辛○○自行將愷他命粉末摻入香菸內製作愷他命香菸等方式，無償轉讓愷他命予甲女及辛○○，供其等點燃吸食。

復於翌日（25日）2時許，駕駛上開車輛搭載甲女及辛○○至臺中市○○區市○○○路000號之沐夏汽車旅館，承前轉讓偽藥愷他命之單一犯意，接續以上開方式，無償轉讓愷他命予甲女及辛○○，供其等點燃吸食。

㈡丁○○於104 年4 月下旬某日晚間某時，透過少年吳○羽（86年10月生，真實姓名及年籍均詳卷，綽號小任）、己○○邀約少年乙○（即代號0000甲000000，88年12月生，真實姓名及年籍均詳卷）、少年丙○（即代號0000甲000000，88年11月生，真實姓名及年籍均詳卷）前往汽車旅館，經乙○、丙○允諾後，丁○○即駕駛上開車輛，先後搭載吳○羽、己○○、乙○、丙○及另行邀約之謝杰峻（綽號阿比）等人至沐夏汽車旅館。

渠等均抵達沐夏汽車旅館後，丁○○先取出含不明成分之毒咖啡包（尚無客觀證據證明內含愷他命成分，詳後述之不另為無罪諭知部分），供乙○、丙○沖泡飲用，復基於轉讓偽藥愷他命之犯意，取出愷他命磨成粉末後摻入香菸內，製作愷他命香菸數支放置桌面，由乙○、丙○取用，吳○羽、己○○、謝杰峻則自行將愷他命粉末摻入香菸內製作愷他命香菸，以此方式無償轉讓愷他命予乙○、丙○、吳○羽、己○○、謝杰峻，供其等點燃吸食。

㈢承上㈡，俟乙○飲用含不明成分之毒咖啡及吸食愷他命香菸後，呈現抖腳、頭暈、意識模糊不清、類似酒醉、半睡半醒、暫發性失憶、身體無力等狀態，於翌日上午6 、7 時許，丙○、吳○羽、己○○、謝杰峻均前往汽車旅館之餐廳吃早餐，丁○○見房間內僅其與乙○二人，明知乙○係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於乘機性交之犯意，利用乙○仍處於前述意識模糊不清等相類精神障礙而不能抗拒之狀態，以其陰莖插入乙○陰道內抽動之方式，對乙○為性交行為1 次。

嗣丙○等人返回房間內，乙○意識較為清醒後，感覺下體疼痛，上廁所時發覺陰道流出狀似精液之白色濃稠液體，懷疑遭丁○○性侵害，即趁丁○○熟睡之際，偕同丙○先行離開沐夏汽車旅館，經詢問丙○，丙○表示渠等吃早餐之際，房間內僅乙○與丁○○二人，乙○始確悉受害。

㈣丁○○於104 年3 月間某日，駕駛上開車輛搭載己○○欲前往臺中市潭子區，行經臺74號快速道路途中，基於轉讓偽藥愷他命之犯意，將摻入愷他命之香菸1 支，無償轉讓予己○○，供其點燃吸食。

㈤丁○○於上述犯罪事實一㈡104 年4 月下旬沐夏汽車旅館事件後數日，與丙○交往為男女朋友，明知丙○年僅15歲，為14歲以上未滿16歲之女子，性自主及判斷能力均尚未成熟，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於104年4 月下旬（沐夏汽車旅館事件後數日）至104 年5 月間某日晚間某時，在臺中市某汽車旅館內，徵得丙○之同意，以其陰莖插入丙○陰道內抽動之方式，對丙○為性交行為1 次。

二、嗣甲女、辛○○、乙○、丙○因施用愷他命，接受警方調查，供出上情而查獲。

三、案經乙○、丙○、丙○之母0000甲000000A（真實姓名及年籍均詳卷）訴由臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力方面㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

按依刑事訴訟法第100條之2 準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，或錄音故障而無聲音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度台上字第6119號、97年度台上字第5666號判決意旨參照）。

經查：⒈被告丁○○固主張：其於警詢及偵訊時坦承有與乙○發生性行為，係因警員林芳江在其住處搜索時口氣欠佳，之後在警車上威脅其，說很想打其，要其趕快認一認，就可以交保回去云云。

惟就被告所述其遭警威脅之時點，於原審訊問時先供稱在返回警局途中等語（見原審卷一第67頁），於原審審理時則改稱係自其環中東路住處前往文心路搜索途中等語（見原審卷二第53頁背面），已前後陳述不符。

又證人即警員林芳江於原審審理時證稱：104年7月16日我是現場搜索掌鏡的，我沒有跟被告接觸到或交談，在車上我沒有跟被告對話，沒有要被告該認的認一認，也沒有跟被告說很想打被告等語（見原審卷二第54至55頁），亦否認曾對被告有威脅之情事。

⒉又原審當庭勘驗被告於103年7月16日第一次警詢錄影光碟結果：被告於接受詢問時精神狀態、意識、表情均正常、自然，被告全程均坐在椅子上，期間被告表示手銬太緊，警員有幫被告調整手銬，本件問答方式是採一問一答方式，警員詢問語氣及被告回答問題之語氣均正常，客觀上未發現被告有遭警員強暴、脅迫或其他不正方式訊問之情事。

復勘驗被告於同日第二次警詢錄影光碟結果：其間雖數度有影像無聲音，但被告於接受詢問時精神狀態、意識、表情均正常、自然，被告接受詢問時坐在椅子上，但期間有離開座位，錄影全程均未戴手銬，過程中數度飲用瓶裝水，在有錄製聲音時問答方式是採一問一答方式，警員詢問語氣及被告回答問題之語氣均正常，客觀上未發現被告有遭警員強暴、脅迫或其他不正方式訊問之情事。

及勘驗被告於同日檢察官偵訊錄影光碟結果：被告於接受訊問時精神狀態、意識、表情均正常、自然，被告全程均坐在椅子上，未上手銬接受檢察官之訊問，偵訊室之出入門均開啟，期間法警僅有一次短暫進入偵訊室內即離開，本件問答方式是採一問一答方式，檢察官訊問語氣及被告回答問題之語氣均正常，被告回答流暢，客觀上未發現被告有遭強暴、脅迫或其他不正方式訊問之情事，亦未發現被告有呈現遭強暴、脅迫後之精神、意識或表情等狀態，此有上開勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷二第71頁背面至93頁），均未見被告於警詢及偵訊時客觀上有何遭強暴、脅迫或其他不正方式訊問之情事，亦無呈現遭強暴、脅迫後之精神、意識或表情等意思不自由狀態。

再者，被告前開第一次警詢筆錄之詢問人即為警員林芳江，惟觀諸該次警詢錄影光碟勘驗結果，其問答內容完全未涉及被告與乙○發生性交行為之事項。

⒊由上足見，被告於第二次警詢及偵訊時所為自承犯罪事實一㈢所示時地曾與乙○性交之陳述，應係出於其自由意志所為，此部分之自白與本案相關事證互核相符，堪信為真實（詳後述實體部分），自有證據能力。

至於辯護人雖主張被告第二次警詢時所為之陳述，因數度錄音中斷，依刑事訴訟法第101條第2項之規定，無證據能力，惟被告第二次警詢時，雖僅有錄影之影像而錄音數度中斷，然依前開判決意旨，被告於該次警詢之自白，既係出於自由意志，且其自白之陳述與事實相符，即不能以錄音程序之些微瑕疵，否認此部分自白之證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。

證人即告訴人乙○、丙○、證人甲女、吳○羽、己○○、謝杰峻於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。

㈢又按性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之相關規定，依同法第6條、第11條等相關條文所示，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項所定，即「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院100 年度台上字第2071號判決意旨參照）。

卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，乃醫師依上開規定對於乙○、丙○驗傷及採證後，所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應具有證據能力。

㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

本案後引其餘具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對於此部分言詞或書面陳述之證據能力，均表示「沒有意見」，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。

本院審酌前開言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。

二、實體方面㈠關於犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤所示之犯罪事實，業據被告丁○○坦承不諱，核與證人即告訴人乙○、丙○、證人甲女、吳○羽、己○○、謝杰峻於偵訊及原審審理時、證人辛○○於原審審理時之證述情節大致相符（見104年度少連偵字第89號卷〈以下稱少連偵字卷〉第105至108、124至127、140至143、165至169、186至190、210至213頁；

原審卷一第107至121、141至160、174至195、220至241頁；

原審卷二第8至25、41至50、107至134頁），並有臺中市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（指認人：甲女、乙○、丙○、己○○、謝杰峻）、丙○之性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件減少被害人重覆陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、臺中市政府警察局第一分局受理性侵害案件進入「減述／一站式作業」通報表、報請檢察官指揮偵訊「性侵害案件減述作業」報告表、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢結果、車輛詳細資料報表各1份、沐夏汽車旅館外觀照片1張在卷可稽（見少連偵字卷第175至177、197至199頁、不公開卷資料袋第14至15、41至44、48至53、64至66頁；

104年度他字第3035號卷〈以下稱他字卷一〉第11至14頁、不公開卷資料袋；

104年度他字第4823號卷不公開卷資料袋），足認被告前開任意性自白與事實相符，上開事實堪予認定。

㈡關於犯罪事實一㈢所示之犯行⒈訊據被告固坦承於前揭時地提供愷他命香菸及毒咖啡予乙○吸食及飲用，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：當天乙○精神狀況正常，我先到床上去，我在看電視，乙○後來才過來床上，謝杰峻等人去吃早餐前，謝杰峻問我要不要去吃早餐，我說我想睡覺，我不要，丙○也有問乙○要不要去吃早餐，乙○也說她不要，過沒多久我就睡著了，我沒有與乙○發生性交行為云云。

⒉經查：⑴被告於104年4月下旬某日晚間，透過吳○羽、己○○邀約乙○、丙○前往汽車旅館，經乙○、丙○允諾後，被告駕駛車牌號碼000甲0000號自用小客車，先後搭載吳○羽、己○○、乙○、丙○及另行邀約之謝杰峻等人至沐夏汽車旅館之事實，業據證人吳○羽、己○○、乙○、丙○、謝杰峻於偵訊、原審及本院審理時證述在卷（見少連偵字卷第124、140、165至166、186頁背面、210頁背面至211頁；

原審卷一第149、221、230頁背面；

原審卷二第9頁背面至11、108、130頁；

本院卷第171頁反面、178頁、187頁反面、188頁），堪予認定。

⑵而渠等均抵達沐夏汽車旅館後，被告先取出含不明成分之毒咖啡包，供乙○、丙○沖泡飲用，再取出愷他命磨成粉末摻入香菸內，製作愷他命香菸數支放置桌面，由乙○、丙○取用吸食，吳○羽、己○○、謝杰峻則自行將愷他命粉末摻入香菸內製作愷他命香菸吸食，俟乙○飲用含不明成分之毒咖啡及吸食愷他命香菸後，呈現抖腳、頭暈、意識模糊不清、類似酒醉、半睡半醒、暫發性失憶、身體無力等狀態，於翌日上午6 、7 時許，丙○、吳○羽、己○○、謝杰峻均前往汽車旅館之餐廳吃早餐，被告見房間內僅其與乙○二人，明知乙○係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於乘機性交之犯意，利用乙○上述處於意識不清相類精神障礙而不能抗拒之狀態，以其陰莖插入乙○陰道內抽動之方式，對乙○為性交行為1 次，嗣丙○等人返回房間內，乙○意識較為清醒後，感覺下體疼痛，上廁所時發覺陰道流出狀似精液之白色濃稠液體，懷疑遭被告性侵害，即趁被告熟睡之際，偕同丙○先行離開沐夏汽車旅館，經詢問丙○，丙○表示渠等吃早餐之際，房間內僅乙○與被告二人，乙○始確悉受害之事實，有下列證據可證：①證人即告訴人乙○於偵訊時證稱：阿耀提供10幾包毒咖啡，還有K 一整塊，要自己磨，我們先喝咖啡，我喝了一杯咖啡後就意識不清，他們就有做好的K 菸給我抽，他們已經做好了，放在桌上，我是先喝毒咖啡之後抽K 菸，第一杯毒咖啡是自己泡的，後來是阿耀泡的，我喝咖啡之後，感覺心情好，跟著節奏抖腳，我抽K 菸之後，感覺很輕、很爽，會更沒意識，我就飄掉了，沒有意識，我被欺負了，阿耀性侵我，我ㄎㄧㄤ掉後，醒來下面很痛，下面指下體，我就知道他性侵我，那時候房間的人都不在，阿耀把他們支出去吃早餐，只有我跟他2 人在裡面，我醒來後就去廁所尿尿，尿尿的時候有分泌物流出來，跟尿一起流出來，白白濃濃的，我覺得是精液，感覺就是，我有看過精液，我當天看到的分泌物跟精液的樣子是一樣的，之後趁阿耀在睡覺的時候，我拉了丙○走人等語（見少連偵字卷第124 頁背面至126 頁）。

復於原審審理時證稱：我當天先喝毒咖啡，再抽K菸，我喝完毒咖啡之後，頭暈、意識模糊、腳會抖，再抽K菸之後，我就沒意識了，就是很像睡著了又很像沒有睡著，迷迷糊糊的，意識狀態不清楚，到早上他們吃完早餐回來之後才有意識，他們回來後我的意識狀態就有點清楚了，我去上廁所的時候，我的陰道有流出不明液體，白白濃稠的液體，我是在汽車旅館的時候有先跟丙○說我覺得怪怪的，我們先走，出去再詳細說，我要離開的時候，有拍毒咖啡剩餘的包裝，因為我覺得我自己被欺負了，所以我要保留一些證據，我跟丙○到外面附近的全家的時候，因為我的身體有感覺，我就問丙○，她跟我說他們那時候全部都去吃早餐，只剩下我跟被告，我們兩個才確定的，「（問：他們四人何時下去吃早餐的，妳是否清楚？）答：不清楚。」

、「（問：丙○是否有來問妳要不要一起去吃早餐，妳是否清楚？）答：我不清楚。」

、「（問：妳說妳當天晚上的狀態，妳自己的講法是好像睡著又好像沒有睡著，在這個狀況下，妳對妳所說的話，所做的事情，是否都完全不知道？）答：片刻片刻。」

、「（問：片刻是何意思？）答：可能只記得一、兩句。」

、「（問：沒有辦法將自己所有的話或所有的事情都記得，只記得一部分，是否如此？）答：對。」

、「（問：被告對妳強制性交的行為，是在其他人不在沐夏汽車旅館房間裡面，去吃早餐的時候發生的？）答：對。」

、「（問：他們回來後妳意識才稍微清楚，妳如何知道是丙○、阿比、己○○、吳○羽這些人去吃早餐之後，到他們回來之前，被告對妳強制性交？）答：身體會有感覺。」

、「（問：感覺為何？）答：會痛。」

、「（問：妳指身體會痛是指有性侵的部分下體會痛的情況？）答：對。」

、「（問：妳剛才說妳在沐夏汽車旅館的時候，喝完毒咖啡跟抽K菸之後就沒意識了，被告在對妳發生性行為的當下，妳是否有感覺有人正在對妳發生性交行為？）答：有。」

、「（問：妳當時有感覺，妳是否有辦法有推開他或表達妳拒絕的意思？）答：我那時候很害怕，所以我就繼續裝睡。」

、「（問：妳所謂的裝睡是妳那時候本來就沒什麼力氣，還是妳其實已經醒了，但是因為害怕所以才沒有反抗，是哪一種？）答：我那時候本來就沒什麼力氣。」

、「（問：所以那個時候妳知道遭性侵，但是因為一方面害怕，一方面也沒有什麼力氣，沒有什麼精神，所以才沒有肢體上或言語上的反抗？）答：對。」

、「（問：就妳所述，在被告對妳發生性行為的時候，這整個過程妳是否都在裝睡？）答：沒有。」

、「（問：那情形為何？）我那時候還沒有說太有意識，所以我也不敢太確定，我是到後來上廁所才真的確定。」

、「（問：妳的意思是，當時妳有感覺被告在對妳發生性行為，但是因為妳意識不是很清楚，所以妳也不是很確定，等到之後上廁所時發現有液體流出才確定？）答：對。」

、「（問：妳有無同意跟被告發生性交？）答：沒有，無意識。」

、「（問：妳感覺被告在對妳發生性行為的時候，當時妳有無印象周遭是否有人在場或聽到其他人在講話的聲音？）答：我不知道，我那時候不是很有意識。」

、「（問：是否是因為妳發現妳可能疑似遭到性侵，所以妳才有跟丙○要求想要先行離開？）答：沒錯。」

等語（見原審卷一第222頁背面至223、225、229頁背面；

原審卷二第41頁背面至42、43頁背面至44、46至47、48頁背面至49頁 ）。

及於本院審理時證稱：「精神狀況到喝了毒咖啡之後，精神狀況不是很好。」

、「（妳如何去認定妳喝的那杯咖啡是含有毒品？）因為喝了意識不清。」

、「我當下的意識狀況也沒有到非常，就是稍微還是知道自己在幹嘛。」

、「（妳喝完第一杯咖啡，妳的意識如何？）我還知道自己在幹嘛，只是頭暈、腳會抖。」

、「（此狀況是否一直維持到妳離開沐夏汽車旅館？）沒有，沒有一直維持，因為到後面，我是已經完全沒有意識。」

、「（所謂完全沒有意識，妳的定義為何？）我的定義是那段時間，我的記憶是空白的、斷片。」

、「（是否記憶是空白的，自己做了什麼事情不記得了，這樣子？）是。」

、「（連對話，跟人家講話，妳是否都不記得了？）是。」

、「（到何時才清晰？）到他們吃完早餐回來。」

、「（妳怎麼知道妳那時已經清晰？）因為另外一個女生她有回來，她有叫我，她有把我叫起來。」

、「（妳會認定被告對妳在那天有做性侵的行為，是因為被告跟妳在那天的早上，其他四人去吃早餐之後，只有你們二人留在VIP的房間內，而事後妳又發覺妳的下腹會疼痛，然後妳就認為被告有對妳做性侵？）因為我下腹疼痛，我上廁所有精子、精液。」

、「（講得更完整，就發現妳的下體疼痛，然後上廁所的時候，有類似精液的液體存在，所以妳認定是被告對妳性侵，是否如此？）是。」

、「（妳在檢察官偵訊及地方法院審理時，都提到妳喝完毒咖啡之後，是感覺心情很好，會腳抖，但是一直到抽了K煙之後，才慢慢失去意識，是否如此？）是，就是吸毒之後。」

、「（抽了K煙之後，慢慢就沒有意識了，是否如此？）是。」

、「（妳抽了K煙我去意識，直到妳恢復意識，是否在隔天早上，即其他的人吃完早餐回來的時候？）是。」

、「（妳前一天晚上失去意識，到隔天恢復意識這中間，發生何事有無任何印象？）真，的沒有，而且真的過太久了。」

、「（妳失去意識的原因，是喝了毒咖啡及吸了K煙，是如此？）對。」

等語。

②證人即告訴人丙○於偵訊時證稱：當天我們在裡面超過8 個多小時，阿耀拿毒品出來，有咖啡跟K 他命，我跟乙○一人一杯咖啡，阿耀有泡給我們喝，他先給我們一杯後，又連續好幾杯給我們，我喝了2 、3 杯，喝咖啡之後就一直昏昏沈沈的，我喝毒咖啡之後，躺在沙發上，頭暈、抖腳，可是還有意識，昏昏沈沈，可是還記得當時的狀況，乙○喝了毒咖啡之後，她好像一段時間沒有意識，就像睡著那樣，早上我、己○○、小任、阿比4 人有出去吃早餐，在汽車旅館內裡面的早餐店吃早餐，有離開房間，我那時有問乙○要不要去吃，她說她想待在房間，乙○會跟我對話，但不知道她到底是不是清醒的，因為喝毒品咖啡會昏昏沈沈的，所以不知道她是不是清醒的，我們離開汽車旅館後，乙○跟我說阿耀趁她沒有意識時，跟她發生關係，我和乙○先離開是因為乙○說不想待在那裡，想出來，我跟乙○先走到便利商店，我跟乙○各自打電話請朋友載我們離開等語（見少連偵字卷第140 頁背面至 142 頁）。

復於原審審理時證稱：當天我跟乙○都有喝毒咖啡，我喝了毒咖啡之後頭暈、抖腳，乙○好像沒有意識的、好像整個晚上，乙○是喝下第二杯後才陷入意識不清的狀態，喝第一杯之後我還有跟乙○交談，喝第二杯之後就沒有了，我看到乙○沒有意識的時候，乙○躺在床上，我指的『沒有意識』是指不知道自己在做什麼，並不是指在昏迷的狀態，因為等乙○清醒的時候，我問乙○，乙○說在汽車旅館發生的事情她都沒有什麼印象，早上我、己○○、小任、阿比4個人一起去吃早餐，去吃早餐之前，我問乙○要不要去吃早餐，乙○回答說想留在房間，感覺她還有點模糊，我不知道那時候乙○是不是醒了，出旅館的時候，乙○感覺比較清醒，我才知道被告與乙○發生性行為，乙○告訴我的等語（見原審卷一第143至144、145頁背面至146、147頁背面、149頁背面至150、154、156、159頁背面）。

於本院審理時證稱：「（妳到汽車旅館裡面，到底有無抽K煙？）有。」

、「（你們是先抽K煙，還是先喝咖啡？）忘記，反正兩個都有。」

、「（乙○當天晚上的精神狀況如何？）好像沒有很好。」

、「她讓我感覺她好像有點不舒服。」

、「（...妳、被告及乙○在樓下的房間這段時間，乙○的精神狀況如何？）應該就昏昏的吧，因為我自己也是會昏昏的。」

、「（你們吃完早餐以後，回到房間裡面去以後，妳與乙○有無作何交談？）我忘記我們講什麼。」

、「（那時候乙○的態度如何？乙○的識識狀況如何？）好像也是感覺她精神狀況沒有很好。」

、「（是否被告叫你們出去吃早餐的？即留乙○在房間內，你們其他四人，他叫你們出去吃早餐，有無這樣跟你們說？）有。」

、「（你們離開房間的時候，乙○的精神狀況如何？）就我覺得她在汽車旅館，就是她整個人讓我覺得她不舒服。」

、「（是不是軟趴趴的？）是。」

等語。

③證人己○○於偵訊時證稱：進去沐夏後，阿賢拿K 他命出來磨，說要抽菸的自己做，大家就自己做菸自己抽，聽音樂，我、謝杰竣、吳○羽大部分的時間都在3 樓游泳池，阿賢都在樓下房間跟女生聊天，女生都有抽K 菸，女生抽K 菸後滿正常的，阿賢剛進去房間就拿出毒咖啡來了，乙○、丙○有喝毒咖啡，女生喝毒咖啡之後，感覺有點恍神，一直抖腳，女生抽K 菸又喝毒咖啡後，感覺像喝醉這樣，例如看到我下去上廁所，就大叫，問我要不要抽菸，感覺情緒特別激動，女生她們講話應該正常，早上快7 點時，我們就下去吃早餐，我們要下去吃早餐時，乙○躺在床上，跟阿賢在聊天，正常，一般聊天，講話聲音很小聲，阿賢坐在床邊，當時乙○意識清醒的，因為時間已久，我要想一下，應該是沒有昏睡過去，還滿有精神的，那時候她還問丙○要不要陪她在樓上，我忘記丙○有沒有回答，我們和丙○就去吃早餐了，我們早餐吃半個小時不到，我們再回去房間時，看到2 人都坐在床上，阿賢來開門，乙○坐在床上，有穿衣服，阿賢從進去沐夏就脫到只剩短褲而已，之後我們男生除了阿賢以外，其他人都在玩水、聊天，時間還沒到時，2 個女生有上來說她們要先去找朋友，要先走，後來我們下樓時，2 個女生就不見了，已經走了等語（見少連偵字卷第211 至212 頁）。

復於原審審理時證稱：我在104年4月去沐夏之前，有施用過K他命，我施用完K他命後的反應是頭暈、遲鈍，不會到昏迷，對於自己所做的事情也不太清楚，會講話，會做事情，但是不太清楚自己在做什麼，我沒有飲用過毒咖啡，我是不碰毒咖啡的，當天我有抽K菸，我抽K菸之後，恍神、頭暈，一開始精神狀況正常，後來意識就比較模糊，離開沐夏之後才比較清楚，「（問：就你所知，乙○、丙○在沐夏是否有喝毒咖啡跟抽K菸？）答：K菸是有，但我是有看到他們喝咖啡，但從外觀上我看不出來那是正常還是不正常的咖啡。」

、「（問：檢察官問你，女生抽K菸又喝毒咖啡之後言行有無異常，你的回答是，好像感覺喝醉了，看到我下去上廁所就大叫，問我要不要抽菸，感覺情緒特別激動，檢察官接著問你，女生她們講話正常嗎，你回答應該正常，根據你前面的回答說好像喝醉了，你為何回答說女生應該正常？）答：因為她們平常講話也會大聲喧譁，而且那時候我意識也不清楚，我覺得她們正常在玩。」

、「（問：你是否能夠判斷她們當時的狀況，到底是否真正意識不清，或是那是你自己的感覺？）答：我自己的感覺，因為我當時意識也不清楚。」

、「（問：檢察官問你，〈吃早餐之前〉你看到乙○躺在床上跟阿賢聊天正常嗎，你說正常，一般聊天，講話的聲音很小聲，你是否可以聽得到乙○跟被告的對話內容？）答：不行。」

、「（問：你聽到的是什麼樣的聲音？）答：悄悄話，氣聲。」

、「（問：你為何認為乙○是清醒的？）答：我那時候自己也不是很清楚。」

、「（問：所以你也沒辦法判斷乙○當時是否清醒？）答：對。」

，丙○問乙○要不要下去吃早餐，乙○如何答覆我忘記了，後來乙○、丙○說要先走，我以為她們只是說說而已，下去就沒有看到人了等語（見原審卷一第233之1至236、238頁背面至239、241頁）。

④證人吳○羽於原審審理時證稱：當天被告拿出1包K他命，就倒出來一點點，拿菸，之後我跟謝杰峻有抽1支就上去樓上游泳池，己○○也有上來，我抽第一根K菸的時候，感覺頭暈，不想動，就是懶懶的，如果在一個空間，味道會很臭，會想吐，我整個晚上總共抽7、8根K菸，我第一次上去很快就下去了，下去就看到乙○、丙○在抽菸了，乙○抽完K菸，她的精神狀況正常，我上上下下的時候有一次不知道第幾次，被告問兩個女生跟我們要不要喝咖啡，我跟謝杰峻、己○○、兩女都說不要，我們說一說就泡正常的咖啡喝，兩女以為我們是真的在喝毒咖啡，然後兩女就一起嘗試，桌上有一杯一杯的，我下去時，她們都喝完了，乙○一直抖腳，坐在沙發上看手機，我覺得她是正常，只要沒有做出奇怪的行為或大吼大叫，我都覺得是正常的，但她實際的情形我不清楚，快8點半我提議去吃早餐，因為我肚子很餓，先出門了，其他3個人再出門，當時乙○坐在床上L型在看電視，我是記得丙○有邀乙○，乙○說不要，但是當時有點吵雜，我不確定是否是乙○說的，因為當時很亂，就是大家一直問，也是拉拉扯扯說要不要去，回到房間差不多9點半，我原本在樓下，之後覺得頭會暈，就上去樓上，因為2樓有K菸的味道，聞到那個味道我頭會暈，才去樓上，過沒多久，我覺得很快，兩女都上來說她們要先走了，當時有問說妳們要怎麼走，她們說朋友來載，我們問說朋友是誰，她們說你們不認識，她們感覺很匆忙，想趕快走等語（見原審卷二第108頁背面、109頁背面、111至114、123頁背面至125、129頁背面、131至132頁）；

及於本院審理時證稱：「（你在原審做證的時候有說，你覺得她正常，是因為她沒有做出奇怪的行為或大吼大叫，但是其實你對她的意識你是不瞭解的，是否如此？）是，在我看來是這樣。」

、「（你對她實際上的意識，你是否清楚？）我不太清楚。」

等語。

⑤證人謝杰峻於偵訊時證稱：阿賢帶毒品K 他命跟咖啡，阿賢拿咖啡出來，說要給女生喝，女生也說好，她們2 個女生都有喝，阿賢有拿正常的咖啡給我們男生喝，女生喝了咖啡之後，一直抖腳，很快樂的感覺，一直聽音樂，阿賢磨K 他命，他把香菸裡的一小段菸草拿出來，前段空了之後放在粉上，吸粉進香菸裡面，他做了很多支，香菸做好後，就給大家抽，在場的4 個男生、2 個女生都有抽，之後就一直抽，抽了K 菸以後，我頭有點暈暈的，眼睛有點花花的，女生抽K菸，又喝毒咖啡後，感覺很HIGH，一直聽音樂，一直抖腳，乙○抽K 菸跟喝毒咖啡後，意識狀況正常，又帶點興奮的感覺，很融入音樂，很開心，一直笑，我們3 個男生和丙○一起去吃早餐，在要去吃早餐時，我看乙○跟丙○講話的時候還滿正常的，丙○問乙○要不要去吃早餐，丙○是在快到房間門口，就是電梯口那裡，對著床講，2 個人距離很近，約6 、7 步的距離，但我沒有注意乙○回答什麼，阿賢跟乙○躺在床上看電視，躺的很近，但沒有靠在一起，我們吃早餐超過半小時，回到房間，印象中2 個人還是躺在床上，阿賢來開門讓我們進去，阿賢好像只穿內褲，女生在棉被裡面蓋住，頭露出來，醒著，不知道她在看電視，還是跟丙○對看，之後阿賢在熟睡，女生跟我們說她們朋友要來載她們走，我們說好，女生就自己走了等語（見少連偵字卷第186 頁背面至 188 頁）。

於原審審理時證稱：當天晚上我施用 K 菸10 幾根，K 他命在我身上的反應就很像喝酒醉，眼睛花，一個東西變兩個，對我來說頭暈的情況還好，我自己是不覺得事後會模糊，我自己的反應是眼睛會花掉，頭有點昏昏的，但是看個人體質不同可能有不同的反應，我沒有喝過毒咖啡，也不想嘗試，我不清楚喝了毒咖啡對於每個人身體影響的情況，女生抽 K 菸又喝完毒咖啡後，外觀上看起來就不一樣，因為喝毒咖啡那時候有放音樂，她們腳會抖，聊天會笑，感覺大家都變得比較熟，就外觀來看我判斷她們意識是正常的，我能確定她們知道自己在幹嘛，因為她們一問一答，沒有胡言亂語，到白天吃早餐的時間，我們大家說要去吃早餐，丙○問乙○要不要吃早餐會不會餓，乙○有說她不餓或不要去其中一句，她聲音很小聲，那時候我跟吳○羽是先出去的等語（見原審卷二第 11 至 12、15 頁背面、18 頁背面、19 頁背面、21 頁背面至 22、23 頁背面、24 頁）。

⑶參諸證人乙○前開所證，其當天飲用毒咖啡後，心情好、抖腳、頭暈、意識模糊等症狀，再抽K 菸（即摻入K 他命之香菸）後，很輕、很爽、更沒意識、像睡著又沒睡著、迷迷糊糊、意識不清、無法記得全部事情，僅有片刻片刻之記憶，其不清楚丙○等人何時去吃早餐或有無詢問其是否一起去吃早餐，被告對其性交時，其雖有感覺且很害怕，但因當時不太有意識而不敢確定感覺是否為真，且因身體沒什麼力氣，所以並未反抗、繼續裝睡，又因不是很有意識，也不知道當時有無其他人在場，直到丙○等人吃完早餐返回房間後，其意識才較為清楚，感覺下體疼痛，上廁所時發覺陰道流出狀似精液之白色濃稠液體，懷疑遭被告性侵害，即趁被告尚在睡覺之際，偕同丙○先行離開沐夏汽車旅館，並於離去之前拍攝毒咖啡剩餘包裝照片，作為保留證據之用，離開汽車旅館後，經詢問丙○，丙○表示渠等吃早餐之際，房間內僅乙○與被告二人，乙○始確悉受害。

又證人丙○證稱其當天飲用毒咖啡後，有抖腳、頭暈、昏昏沈沈等情形，乙○則好像沒有意識，不知道自己在做什麼，因其事後問乙○，乙○對於汽車旅館發生之事都沒什麼印象，翌日早上其與己○○、吳○羽、謝杰峻均至餐廳吃早餐，之後乙○向其表示不想待在汽車旅館，其與乙○離開汽車旅館後，乙○有告知其被告趁她沒有意識時與她發生關係等情，及證人己○○、吳○羽、謝杰峻證稱翌日早上有與丙○至餐廳吃早餐，吃早餐返回房間後，乙○與丙○在被告熟睡之際，先行離開汽車旅館等情，核與證人乙○前開所證事發經過情節大致相符。

再者，證人己○○證稱其之前施用K他命之反應是頭昏、遲鈍、不到昏迷，會講話做事，但不太清楚自己在做什麼，當天其抽K菸後，有恍神、頭暈、意識模糊之情形，到離開汽車旅館意識才比較清楚，乙○飲用毒咖啡後，則感覺有點恍神、一直抖腳，又抽K菸後，感覺像喝醉、情緒激動等情；

證人吳○羽證稱當天其抽K菸後，感覺頭暈，不想動、懶懶的，因汽車旅館2樓房間有K菸味道，其會頭暈，所以去樓上游泳池，乙○飲用毒咖啡後一直抖腳等情；

證人謝杰峻證稱當天其抽K菸後，像喝醉酒、頭有點暈暈，眼睛有點花花，乙○抽K菸及飲用毒咖啡後，一直抖腳，很快樂、開心、HIGH、帶點興奮感等情。

就丙○、己○○、吳○羽、謝杰峻所證當天自己抽K菸，或乙○抽K菸及飲用毒咖啡後，各有恍神、頭暈、眼花、懶懶得、不想動、意識模糊、沒有意識，甚或酒醉、激動、興奮、快樂、開心、HIGH等狀態，與乙○所證抽K菸及飲用毒咖啡後，抖腳、心情好、很輕、很爽、頭暈、意識模糊不清、迷迷糊糊、沒什麼力氣等狀態相互吻合。

⑷且按愷他命是一種非巴比妥鹽類的麻醉止痛劑，外科手術使用，具有令使用者產生類似催眠狀態與現實環境解離的作用。

愷他命施用後的平均起效作用時間為5 至15分鐘，且藥效會持續一小時，大部分施用者在90分鐘內會回復到基本意識狀態，但仍會影響施用者之感覺、協調及判斷能力長達16至24小時。

如施用愷他命劑量約0.3 mg/kg 時，會有酒醉效果，如感覺失重、不受約束等輕微藥物效果。

如施用劑量1 至1.5 mg/kg 時，會產生迷幻效果、離體的強烈效果。

而當施用劑量達到2 mg/kg 時，通常會有瀕臨死亡深淵之感覺。

吸食者在吸食後除了產生幻覺外，還會產生噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、說話遲緩、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制衛生福利部食品藥物管理署）96年11月9 日管證字第0960011178 號函釋在案（見原審卷二第 190 頁）。

又愷他命屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年10月30日管檢字第0970010804號函釋在案（見原審卷二第194頁）。

由此可知，愷他命係麻醉止痛劑，具有令施用者產生類似催眠狀態與現實環境解離作用，施用愷他命後，會有酒醉、感覺失重、不受約束、迷幻、與現實環境分離等效果，及產生幻覺、噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶、意識模糊、身體失去平衡等症狀，足徵證人乙○所證案發當天其抽K菸後，感覺很輕、很爽、像睡著又沒睡著、意識模糊不清、迷迷糊糊，及無法記得全部事情、僅有片刻片刻記憶等暫發性失憶症狀等情，信屬真實，堪予採信。

⑸至於證人丙○、己○○、吳○羽、謝杰峻前開所證渠等早上去吃早餐前，丙○曾詢問乙○要不要一起去吃早餐，乙○回答不要或想留在房間內等語；

證人己○○於偵訊時證稱吃早餐之前，乙○意識清醒、滿有精神等語；

證人吳○羽於原審審理時證稱乙○抽完K菸及喝完毒咖啡後，精神狀況正常，因為沒有做出奇怪舉動或大吼大叫，所以覺得正常等語，證人謝杰峻於原審審理時證稱乙○抽K菸及喝毒咖啡後，外觀看起來正常，因乙○、丙○會聊天會笑，一問一答，並未胡言亂語等語。

惟依前揭函釋說明，施用愷他命後所產生之症狀並未包含陷入昏迷、昏睡或言行舉止怪異失常等，故乙○抽K菸後，縱使仍可與丙○對話，外觀無胡言亂語或怪異舉動，亦非表示乙○當時係處於意識正常清楚之狀態。

況關於丙○於吃早餐前曾詢問乙○一事，證人乙○於原審及本院審理時已證稱其不清楚丙○等人何時去吃早餐或丙○有無詢問要不要一起去吃早餐等語。

又證人丙○於偵訊及原審審理時證稱當時乙○雖與其對話，但感覺還有點模糊，其不知道乙○是否清醒，因為喝毒咖啡會昏昏沈沈的等語；

證人己○○於原審審理時亦證稱其當時意識也不是很清楚，故無法判斷乙○是否清醒等語，足見丙○及己○○並不知悉或無法判斷乙○當時意識是否清醒。

再者，證人吳○羽於原審審理時已證稱吃早餐時其先出門，當時有點吵雜、很亂、拉拉扯扯，其不確定乙○有無回答；

證人謝杰峻最初於偵訊時亦證稱丙○問乙○要不要吃早餐時，其沒注意乙○如何回答等語，足見渠2人對於乙○與丙○之對話經過並未完全掌握，尚無從執渠2人所證認定乙○當時之意識狀態清醒與否。

據此，被告及辯護意旨所辯乙○當時精神狀況正常云云，自無足採。

⑹又乙○除前述案發當日離開沐夏汽車旅館時，即告知丙○被告趁其沒有意識時對其性交外，另於翌日下午、晚間，分別向吳○羽、己○○表示當日被告在渠等去吃早餐時，違反其意願對其毛手毛腳、對其性交，其欲向被告提告等情，此據證人吳○羽於偵訊時證稱：隔天下午，我和乙○、丙○在漢口、青海路轉角的7甲11碰到，乙○跟我說那天我們大家都出去吃早餐後，阿賢對她毛手毛腳的，有對她做她不願意的事情，她就問我說為什麼我當時不在，我跟她說因為我去吃早餐，所以我不在等語（見少連偵字卷第168 頁）；

證人己○○於偵訊時證稱：隔天晚上乙○跟我說她有跟阿賢上床，她說要告他，情緒比平常激動一點點等語（見少連偵字卷第212 頁背面至213 頁）；

證人謝杰峻於偵訊時證稱：事後己○○或吳○羽有跟我說性侵成功，因為乙○有跟己○○說過她很想死，她身體很髒這類的話等語（見少連偵字卷第188 頁），可知乙○於本案事發後之當日及翌日反應與其指述之被害事實無違，足徵乙○前開指述確屬實情。

⑺再者，被告於第二次警詢時供稱當天有與乙○發生關係，其生殖器有插入乙○生殖器裡，沒有其他人在場，其他4 個人去汽車旅館的餐廳吃早餐等語（見少連偵字卷第13至14頁）；

復於偵訊時供稱其當天有與乙○發生關係，有將陰莖插入乙○陰道內抽動，當時其他人去餐廳吃早餐等語（見少連偵字卷第219頁；

原審卷二第89頁），乃自承當日在丙○等人去吃早餐時，其將陰莖插入乙○陰道內抽動與乙○發生性交行為，此與乙○所證被告趁丙○等人去吃早餐時對其性交等情互核一致，益徵被告確有乙○指述之性侵事實無訛。

至於被告雖主張：其遭警員林芳江威脅說很想打其，才於警詢及偵訊時坦承與乙○發生性行為云云，然此為證人林芳江於原審審理時所否認，且經原審勘驗被告第一次警詢及偵訊錄影光碟結果，亦未見被告於警詢及偵訊時客觀上有何遭強暴、脅迫或其他不正方式訊問之情事，亦無呈現遭強暴、脅迫後之精神、意識或表情等意思不自由狀態，經核被告所為此部分自白之陳述與本案事證相符。

是被告及辯護人辯稱被告未與乙○發生性交行為云云，並無可採。

⑻另按刑法第221條第1項強姦罪與第225條第1項乘機姦淫罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪。

如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機姦淫罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。

次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。

①參諸證人乙○於偵訊時證稱：當天阿耀開車載我們去沐夏汽車旅館，因為阿耀說要去喝咖啡，那是毒咖啡，喝咖啡須要燈光美、氣氛佳、有音樂，阿耀提供10幾包毒咖啡，還有K他命1整塊，我那時候很隨意，隨意就是喝也好，不喝也好，有東西就喝、就抽，我喝了一杯咖啡後，他們就有做好的K菸給我抽，當天不是我第一次抽K菸及喝毒咖啡等語（見少連偵字卷第124頁背面至126頁）；

及於原審審理時證稱：當天被告說要去沐夏汽車旅館吃K跟喝毒咖啡，去之前我跟丙○都知道我們是要去施用毒咖啡或是K他命，當天第一次被告應該有做10支以上K菸放在桌上，就大家自己拿，我拿了2、3支，我們第一杯毒咖啡是自己泡的等語（見原審卷一第221頁背面、223頁；

原審卷二第45頁背面至46頁），可知當天乙○在前往沐夏汽車旅館之前即知悉渠等欲前往汽車旅館吸食K菸及飲用毒咖啡，足見其原本即有意願吸食K菸及飲用毒咖啡，且其在汽車旅館時，係自行沖泡飲用第一杯毒咖啡，並取用被告所製作放置桌上之K菸吸食，再參酌乙○該次並非第一次吸食K菸及飲用毒咖啡，顯示其事前對於吸食K菸及飲用毒咖啡後之身體反應及意識狀態，早有認識，是當日乙○自行決定吸食K菸及飲用毒咖啡後所呈現前述意識不清之狀態，即難認係因被告之故意行為所致。

②至於證人乙○於偵訊時雖證稱：後來阿耀一直逼我們喝咖啡，一直補K 跟咖啡，喝到沒意識，第一杯毒咖啡是自己泡的，後來是阿耀泡的，我覺得他裡面有摻K ，超濃、超不舒服，他一直灌，一直逼我跟丙○喝等語（見少連偵字卷第124頁背面至125頁）；

於原審審理時證稱：咖啡第二杯都是被告強迫我們喝的，一直強迫我續杯等語（見原審卷一第223、225頁；

原審卷二第42頁）；

及於本院審理時證稱：被告強迫我跟另一個女生喝毒咖啡等語。

然就被告究以何種方式逼迫其與丙○飲用第二杯毒咖啡，證人乙○於原審審理時證稱：「（被告如何強迫妳們喝毒咖啡？）他把咖啡泡好，然後一直強迫我跟另外一個女生喝。」

、「（如何強迫？）他強迫叫我們兩個人要喝。」

、「（如果不喝會怎麼樣？他有講什麼？）他也沒有講什麼，就是一直要我們兩個喝。」

、「（過程一直盧妳們喝？）對。」

等語（見原審卷二第42頁），是依乙○所述，被告僅係將毒咖啡泡好，口頭叫乙○與丙○飲用，客觀上並無以脅迫之言語或行為致使其飲用之情形。

又證人丙○於原審審理時證稱：「（被告是用什麼樣的方法叫妳們喝第二杯以後的毒咖啡？）我忘記了。」

、「（是用講的，還是用何種方法強迫妳們？）我忘記了。」

等語（見原審卷一第155頁），可知丙○對於被告如何要求其與乙○飲用第二杯以後之毒咖啡亦已不復記憶；

嗣丙○於本院審理時證稱：被告拿給我們喝，那時候我們好像有拒絕，被告說他已經喝了很多杯了，我們也要繼續喝等語，亦未證稱被告有強迫喝毒咖啡之情形。

再者，觀諸證人己○○、吳○羽、謝杰峻於偵訊及原審審理時所證，亦未曾敘及被告有強迫乙○及丙○飲用毒咖啡之情形，自難認被告確有此部分之行為。

③綜核證人乙○、丙○、己○○、吳○羽、謝杰峻前開所證及函釋說明，可知乙○於飲用毒咖啡及吸食K 菸後，呈現抖腳、頭暈、意識模糊不清、類似酒醉、半睡半醒、暫發性失憶、身體無力等狀態，再參以證人乙○所證，被告對其性交時，其雖有感覺且很害怕，但因當時不太有意識而不敢確定感覺是否為真，且身體沒什麼力氣，所以並未反抗、繼續裝睡等情，足見被告對乙○為性交行為時，乙○乃處於前述意識模糊不清等類似精神障礙之狀態，以致無法確認被告是否實際對其性交且無力氣抵抗，始能選擇繼續裝睡，堪認乙○當時已無抗拒性交之能力無誤。

是以，本件被告係單純利用乙○吸食K 菸及飲用毒咖啡後所呈現前述意識模糊不清等狀態，致無抗拒性交之能力，對乙○為性交行為，自應成立乘機性交犯行，檢察官認被告應成立強制性交犯行，容有誤認。

⑼再者，乙○係88年12月生，有其全戶戶籍資料查詢結果1 份附卷足憑（見少連偵字卷不公開資料袋第22頁）。

參諸證人乙○於原審審理時證稱：104年4月那時我國三，被告是己○○的朋友，被告應該知道我那時候國中，因為我們有出去玩過，我們都會講到，所以他也知道，他認識的女生跟我年紀也都一樣等語（見原審卷一第228頁）；

證人己○○於原審審理時證稱：我跟被告認識到沐夏為止是2個月，我跟被告在7甲11聊天，乙○、丙○也常經過那裡，在沐夏之前，我有跟被告說乙○、丙○她們才國中而已等語（見原審卷一第238頁）；

佐以被告於偵訊時供稱：那時候乙○應該16歲，我會認識她們是透過朋友介紹，她們都說要畢業要畢業了，好像國中要畢業等語（見少連偵字卷第219頁背面；

原審卷二第89頁），復於原審審理時供稱：我是聽己○○他們講說她們（乙○、丙○）要畢業、要畢業，聽他們講說是像國中要畢業了等語（見原審卷二第153頁），足見被告於本案案發前2個月內，即透過己○○得知乙○國中快畢業，故被告於本案案發時，乃知悉乙○當時僅係即將畢業之國中生，其對於乙○當時係12歲以上未滿18歲之少年，自有認識。

⑽此外，並有有臺中市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（指認人：乙○、丙○、己○○、謝杰峻）、乙○之性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件減少被害人重覆陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、臺中市政府警察局第一分局受理性侵害案件進入「減述／一站式作業」通報表、報請檢察官指揮偵訊「性侵害案件減述作業」報告表、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、車輛詳細資料報表、被告之個人戶籍資料查詢結果各1 份、沐夏汽車旅館外觀照片、乙○提供拍攝毒咖啡剩餘包裝照片各1 張可資佐證（見少連偵字卷第175 至177 、197至199 頁、不公開卷資料袋第20、23至28、41至43、64至66頁；

104 年度他字第3035號卷〈以下稱他字卷一〉第13至14、24頁、不公開卷資料袋；

104 年度他字第4824號卷不公開卷資料袋）。

是綜上所述，被告確有上開犯罪事實一㈢之對乙○乘機性交犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。

㈢論罪科刑⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

而本件被告行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，於104 年12月4 日施行。

修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

修正後該條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。」

比較修正前後之規定，修正後之藥事法第 83 條第1項，將併科罰金之金額提高，修正後之規定並非較有利於行為人，自應依刑法第 2 條第 1 項前段之規定，適用本件被告行為時即修正前之藥事法第 83 條第 1 項規定。

⒉次按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

復查行政院衛生署管制藥品管理局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態（行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函釋參照）。

又查行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月26日FDA 管字第1028903091號函釋參照）。

次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

次按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上字第1162號判決意旨參照）。

⒊查被告如犯罪事實一㈠、㈡、㈣所示轉讓愷他命之方式，係由被告將愷他命磨成粉末後摻入香菸內製作愷他命香菸，或由受轉讓人自行將愷他命粉末摻入香菸內製作愷他命香菸，供渠等施用，可見該愷他命之型態顯非注射製劑，其轉讓之愷他命非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），應屬國內違法製造之偽藥，依前揭說明，自應依修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

是核被告如犯罪事實一㈠、㈡、㈣所示犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又依卷內證據資料，尚無從證明被告上開各次因轉讓而持有之愷他命數量，已達純質淨重20公克以上，其持有愷他命之行為，應屬不罰，自無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

又按轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），被告上開轉讓偽藥之犯行，縱於偵查及審判中均自白，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。

另被告如犯罪事實一㈠所示先後在夏都汽車旅館、沐夏汽車旅館轉讓愷他命予甲女、辛○○之行為，乃基於單一之行為決意，在密接之時間而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。

⒋次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院97年度台非字第246號判決意旨參照）。

查被告為80年6月生，乙○為88年12月生，丙○係88年11月生，有被告之個人戶籍資料查詢結果、乙○之全戶戶籍資料查詢結果、丙○之個人戶籍資料查詢結果1份存卷可參（見他字卷一第24頁；

少連偵字卷不公開卷資料袋第22、48頁），被告對乙○為如犯罪事實一㈢所示之乘機性交行為時，乙○為12歲以上未滿18歲之少年，核被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

檢察官認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第4款之成年人對少年犯以藥劑強制性交罪，尚有未洽，業如前述，惟二者之基本社會事實相同，應予變更起訴法條。

被告對丙○為犯罪事實一㈤所示之性交行為時，丙○為14歲以上未滿16歲之女子，核被告此部分所為，係犯刑法第227第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

又刑法第227條第3項已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同條項後段之規定加重其刑，附此敘明。

被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣不另為無罪諭知部分⒈公訴意旨略以：被告於犯罪事實一㈠所示104 年3 月24日晚間，在夏都汽車旅館，另基於轉讓偽藥之犯意，無償提供含K 他命及其他不詳藥物成分俗稱「毒咖啡」之咖啡，供辛○○泡開水飲用；

又被告於犯罪事實一㈡所示104 年4 月下旬某日晚間，在沐夏汽車旅館，另基於轉讓偽藥之犯意，無償提供含K 他命及其他不詳藥物成分之「毒咖啡」數包，再以熱水泡「毒咖啡」數杯，供乙○、丙○飲用，因認被告此部分所為，均涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。

⒉經查： ⑴被告分別於前揭時地無償轉讓毒咖啡予辛○○、乙○、丙○沖泡飲用，固據證人甲女、乙○、丙○於偵訊及原審審理時、證人辛○○於原審審理時證述在卷（見少連偵卷第105至108、124至127、140至143頁；

原審卷一第141至160、174至195、220至229頁；

原審卷二第41至50頁），且為被告所不爭執，惟被告所轉讓之毒咖啡究含何種毒品成分，是否確含愷他命成分，仍須究明。

⑵查自被告住處扣得之雀巢檸檬茶包16包、伯朗咖啡26包、伯朗咖啡（冰熱兩用）31包、真鍋咖啡1 包（內有25小包）、UCC 咖啡29包，經送鑑定結果，均未含毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院104 年8 月6 日草療鑑字第1041700465號鑑驗書1 份在卷可稽（見偵字卷一第14至31頁），尚無從以之證明被告所轉讓之毒咖啡含有愷他命成分。

⑶又為警於104 年4 月20日、104 年5 月3 日，分別徵得甲女、乙○之同意採集尿液送驗，結果甲女之尿液呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應；

乙○之尿液呈去甲基愷他命陽性反應，固有勘查採證同意書、臺中市政府警察局少年警察隊真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告各2 份附卷足憑（見少連偵字卷不公開卷資料袋第16至18、35至37頁），然上開採尿日期與犯罪事實一㈠、㈡所示時間至少相隔數日，且被告於犯罪事實一㈠、㈡所示時地亦均有轉讓愷他命予甲女、乙○施用，上開尿液檢驗結果是否確因前開日期飲用毒咖啡所導致，即有疑義。

⑷至於證人甲女偵訊時證稱：辛○○（在夏都汽車旅館）有喝毒咖啡，她鬼吼鬼叫，亂揮，躺在椅子上腳亂踢，等了1至2小時，全程都鬼吼鬼叫等語（見少連偵字卷第107頁）；

證人辛○○於原審審理時證稱：我在夏都喝了毒咖啡之後全身麻麻的，意識不太清楚，就不太知道自己在幹嘛，就很興奮，然後就一直跳舞這樣等語（見原審卷一第184頁背面至185頁）；

證人乙○於偵訊時證稱：我喝了一杯咖啡後就意識不清，感覺心情好，跟著節奏抖腳等語（見少連偵字卷第125頁），復於原審審理時證稱：我喝完毒咖啡之後，頭暈、意識模糊、抖腳等語（見原審卷二第41頁背面至42頁）；

證人丙○於偵訊時證稱：我喝毒咖啡之後，頭暈、抖腳、昏昏沈沈，乙○喝了毒咖啡之後，她好像一段時間沒有意識，就像睡著那樣等語（見少連偵字卷第141頁），復於原審審理時證稱：我喝了毒咖啡之後頭暈、抖腳，乙○好像整個晚上沒有意識的等語（見原審卷一第143頁背面、149頁），固顯示甲女、辛○○、乙○、丙○飲用被告所提供之毒咖啡後，各有上述鬼吼鬼叫、腳亂踢、跳舞、抖腳、頭暈、昏沈、意識模糊等身體反應，然能否逕認上述症狀必因該毒咖啡含有愷他命成分所造成，而必然排除係因該毒咖啡內含其他毒品或藥物成分所致，亦有疑問。

⑸再者，被告於原審審理時供稱其向阿華購買毒咖啡時，阿華告知係二級，其不知道是什麼成分等語（見原審卷二第 160頁背面），可見被告自毒咖啡上手告知毒咖啡係第二級毒品，亦非第三級毒品愷他命愷他命，是以，依卷內證據資料，尚難認被告上開轉讓之毒咖啡確含愷他命成分，自無從成立轉讓偽藥犯行，又因起訴意旨認上開部分分別與被告如犯罪事實一㈠、㈡所示經論罪科刑之轉讓偽藥行為，為接續犯之實質上一罪關係，爰分別不另為無罪之諭知。

㈤上訴駁回部分：原審認被告轉讓偽藥、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯行部分（即附表編號1、2、4、5）罪證明確，適用修正前藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第227第3項、第50條第1項但書、第51條第5款規定，審酌被告係年滿20歲之成年人，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓愷他命供人施用，尤以二度在汽車旅館轉讓愷他命予數名少年施用，戕害少年之身心健康，又未慮及丙○之身心未臻成熟，與丙○為性交以滿足性慾，惡性非輕，實應給予相當之刑罰制裁，惟念及被告並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，復斟酌其坦承轉讓偽藥及與丙○性交等犯行，暨各次犯罪行為之動機、目的、手段、情節及所生損害等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、4、5所示之刑。

復說明：⒈被告所犯如犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤所示之罪所處之刑均不得易科罰金，惟得易服社會勞動，爰就此部分所處之刑定其應執行刑為有期徒刑1年2月。

⒉扣案之雀巢檸檬茶包16包、伯朗咖啡26包、伯朗咖啡（冰熱兩用）31包、真鍋咖啡1包（內有25小包）、UCC咖啡29包，經送鑑定結果，均未含毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院104年8月6日草療鑑字第1041700465號鑑驗書1份附卷可佐（見104年度偵字第20592號卷〈以下稱偵字卷一〉第14至31頁），及扣案之專業奶精1包、封口機1臺、剪刀、行動電話、隨身碟各1支，均無證據證明與本件被告犯行有關，故不予宣告沒收。

經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重及檢察官上訴指摘此部分量刑過輕，均為無理由，應予駁回。

㈥撤銷改判部分：（即附表編號3部分）原審認被告乘機性交犯行部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。

查被告對乙○犯乘機性交罪，係利用其提供愷他命與成分不明之毒咖啡給仍屬少年之乙○施用後，利用乙○意識不清之際乘機性交，對於乙○所造成之身心傷害非輕，是被告之惡性重大，且被告犯後猶卸飾責任，未賠償被害人乙○以彌補乙○所受之損害，足見其犯罪後之態度不佳，故在量刑評價上原不宜輕縱。

惟原審僅量處有期徒刑3年10月，難認符合罰當其罪之原則，尚屬過輕。

被告上訴意旨猶執陳詞否認此部分犯行，其上訴為無理由；

而檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，則為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。

爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓愷他命予仍屬少年之乙○施用，其法紀觀念淡薄，復利用乙○意識不清之際乘機性交，對於乙○之身心及人格發展造成相當程度之傷害，是被告之惡性重大，且被告犯後猶卸飾責任，未賠償被害人乙○以彌補乙○所受之損害，足見其犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：㈠被告於犯罪事實一㈠所示104 年3 月24日晚間，在夏都汽車旅館，被告無償轉讓摻有愷他命之香菸予甲女、辛○○吸食（詳前述有罪部分），並提供含K 他命及其他不詳藥物成分俗稱「毒咖啡」之咖啡，供辛○○泡開水飲用（詳後述無罪部分），未久，甲女出現意識不清，全身無力等反應，辛○○則大吼大叫、四肢躁動無法控制，被告認有機可乘，趁甲女因K 他命藥物作用，意識不清，無力反抗之際，隨即違反甲女之意願，以將陰莖插入甲女陰道內來回抽動之方式，對甲女強制性交得逞1 次，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第4款之成年人對少年犯以藥劑強制性交罪嫌等語。

㈡被告於犯罪事實一㈠所示104 年3 月26日2 時許，在沐夏汽車旅館，提供含有愷他命及其他不詳藥物成分之「毒咖啡」數包，吹捧其提供之「毒咖啡」品質良好云云，以熱水泡「毒咖啡」1 杯，引誘甲女與辛○○飲用，甲女禁不住被告之慫恿，即與辛○○各飲用半杯「毒咖啡」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第7條第3項、第9條之成年人引誘未成年人吸食第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

又按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年台上字第3326號判決意旨參照）。

三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第 310 條第 1 款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第 154 條第 2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第 308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第 2980 號判決意旨參照）。

本院審理後認不能證明被告之犯罪，而為無罪判決之諭知，則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人甲女、辛○○於警詢、偵訊、原審審理時之證述，甲女之勘查採證同意書、臺中市政府警察局少年警察隊真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各 1 份等為其主要論據。

五、訊據被告固坦承於犯罪事實一㈠所示104 年3 月24日晚間，在夏都汽車旅館，轉讓摻入愷他命之香菸予甲女吸食，惟堅決否認有何對甲女犯以藥劑強制性交犯行，辯稱：我跟甲女發生性行為的地點就是我家而已，汽車旅館沒有，當天甲女抽了K 菸之後，精神狀況是正常的，甲女在抽K 菸的時候，我們就在聊天而已，我也有抽K 菸，辛○○在喝毒咖啡等語。

經查：㈠證人甲女固於警詢時證稱：我於104 年3 月24日23時許，在夏都汽車旅館內遭被告性侵害，被告先給我施用第三級毒品，待我意識模糊後他便問我是否要與他在一起，我說好，然後他便把我抱上床，親吻後便動手脫我衣服，然後便發生性行為，被告有將他性器官放入我的性器官內，當時我意識不太清醒，因為有施用他提供的三級毒品K 他命等語（見少連偵字卷第100 頁）；

復於偵訊時證稱：104 年3 月24日到夏都汽車旅館，辛○○先洗澡，我跟阿賢就發生關係，在發生性行為之前，我有抽K 他命，我跟阿賢一開始就抽K 菸了，阿賢一開始有幫我做K 菸，我原本不想抽K 菸，我是抽正常的菸，他做K 菸給我之後，我就抽了，之後他教我做K 菸，我就自己做，我抽了3 根，我跟阿賢抽K 菸時辛○○在場，但她沒有做什麼，我抽完K 菸之後，走路不穩，眼睛會怪怪的，不太清楚在幹嘛，之後阿賢跟我告白，說要跟我在一起，那時候我人已經不太清楚，沒力，感覺想的跟講的、做的不太一樣，他問我要不要跟我在一起，我猶豫後說好，後來他就把我抱上床，就發生性行為，當時辛○○沒有在場，阿賢有將陰莖插入我的陰道內，當時我的意識很模糊，我答應跟阿賢交往的意思不是要跟阿賢發生性行為，我不想跟他做，我當時沒辦法反抗，沒什麼力氣，那時候沒辦法講話，沒辦法做想做的事，他跟我發生性行為到一半，我就沒什麼印象了，我起來時就躺在他肩膀上了，約1 分鐘後，我起來穿內衣、內褲，就去浴室洗澡，辛○○還在泡澡，我就叫她起來，她就去房間，換我洗等語（見少連偵字卷第105 頁背面至107 頁）。

依其所證，到夏都汽車旅館後，被告與其與先吸食K 菸，被告一開始幫其做K 菸，之後教其做K 菸，當時辛○○在場，嗣辛○○去洗澡後，被告對其為性交行為，其不願與被告發生性行為，但因意識模糊、無法說話且無力抵抗，發生性行為到一半時，其就沒有印象了，其起來時躺在被告肩膀上，就去浴室洗澡，辛○○還在泡澡，其將辛○○叫起來等情。

㈡惟甲女於原審審理時證稱：我現在想不起來 104 年 3 月24 日在夏都汽車旅館，有無與被告發生性行為，現在也不記得是否有吸食 K 菸，到了夏都汽車旅館之後，被告是去房間休息吧，我跟辛○○就是在看環境，然後有人在用吹風機吹襪子還是什麼，我不知道是辛○○還是被告，然後印象中是辛○○去洗澡，我跟被告都在房間，之後的印象，好像有吸 K 菸或好像沒有，我忘記了，有一段時間是辛○○去洗澡，我跟被告確實是獨處，我們是在房間，但是我現在想不起來當時在做什麼，辛○○洗澡洗很久，我去叫他出來換我洗，我記得我在洗澡的時候，泡到一半，被告好像有進來，泡澡的時候我記得是單純泡澡等語（見原審卷一第 112頁背面至113、115、118頁背面），則證述到夏都汽車旅館之後，被告去房間休息，其與辛○○看環境，然後辛○○去洗澡，印象中辛○○洗澡時，其與被告在房間獨處，但對於當時兩人在做什麼、有無吸食K菸或是否與被告發生性行為等情均已不復記憶。

㈢又證人辛○○於原審審理時證稱：進去夏都我就先去泡澡，然後甲女就是穿著內衣褲跟著進來，可是沒有泡，跟我在那邊 10 分鐘，甲女先出來，我大概泡了 20 分鐘，我出來以後，甲女她先進去，被告跟著進去，然後他們兩個一起泡，我記得被告先出來，甲女才跟著出來，被告先出來之後，他抽 K 菸，當場做，做好再拿來吸食，也有拿 K 菸給我，被告有另外再拿毒咖啡給我喝，我只有看到被告有拿 K 菸給甲女，但是甲女有沒有自己抽，我沒有看到，「（問：妳看到被告拿 K 菸給甲女的時間，是在你們剛到汽車旅館的時候，還是你們三個人都洗完澡出來的時候？）答：都已經洗完澡出來的時候。」

，之後我意識不太清楚，就是不知道自己現在在幹嘛，可是有看到旁邊在做什麼，就是還記得清楚，被告跟甲女躺在床上，然後我面對床上看，被告是在左手邊，甲女是在右手邊，在夏都汽車旅館我沒有看到也沒有聽到被告和甲女在從事性行為，到了沐夏汽車旅館我跟甲女就先抽 K 菸再用毒咖啡，被告也有喝毒咖啡跟抽 K 菸，之後3 個人躺在床上聽音樂，位置有一直變，有時候坐著，3 個人也會坐著講話、聊天，我記得有一段時間我是躺在甲女跟被告的腳底那邊，橫著躺，然後他們兩個躺一起，後來我睡一下起來有看到他們正在發生性行為，我就瞄到一眼，然後我就轉過去繼續聽音樂，當時他們在被子裡面，就有聽到聲音，然後有上下動，這看得出來等語（見原審卷一第176頁背面至179、180頁背面、181頁背面、182頁背面至183、184頁背面至185、186頁背面至187、190至191頁）。

依其所證，到夏都汽車旅館之後，其先去浴室泡澡20分鐘，甲女有進去待了10分鐘後出去，其泡完澡出去後，甲女與被告進去一起泡，被告先出來後抽K菸，也有拿K菸給其抽，再拿毒咖啡給其喝，甲女出來後，被告有拿K菸給甲女，在夏都汽車旅館其沒有看見或聽見被告與甲女發生性行為，之後到沐夏汽車旅館，渠三人抽K菸及毒咖啡後躺在床上，其睡了一下起來看見被告與甲女正在發生性行為，有看到動作及聽到聲音等情，亦即渠三人在夏都汽車旅館均泡完澡後，被告才抽K菸，並拿K菸給辛○○及甲女，之後到沐夏汽車旅館，辛○○看見被告與甲女發生性行為，此與乙○於偵訊時所證，到夏都汽車旅館後，其與被告先抽K菸，辛○○當時亦在場，之後辛○○去泡澡時，被告對其為性交行為等節之先後時序、發生地點均不相符，尚難以此補強擔保甲女前開指述之真實性。

㈣至於甲女於104 年4 月20日採集之尿液，送驗結果呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，固有勘查採證同意書臺中市政府警察局少年警察隊真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告1 份存卷可參（見少連偵字卷不公開卷資料袋第16至18頁），然此僅足證明甲女採尿前有愷他命之事實，尚無從證明甲女係在何時地施用愷他命，或施用後有無發生性交行為。

又卷附甲女之衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見少連偵字卷不公開卷資料袋第7 至9 頁），僅足證明甲女於104 年7 月15日前往驗傷時，其處女膜有舊裂傷，但仍無從推知該傷勢係何時或如何造成，自無法認定該傷勢即為被告於前揭時地對甲女性交所致。

再者，觀諸卷內證據資料，尚無其他證據足資佐證甲女前開指述為真，自無從逕將被告以前開罪名相繩。

六、訊據被告固坦承於犯罪事實一㈠所示104 年3 月26日，在沐夏汽車旅館有提供毒咖啡予乙○沖泡飲用，惟堅決否認有何引誘未成年人吸食愷他命犯行，辯稱：甲女之前就會喝毒咖啡了，辛○○在沐夏汽車旅館好像只有抽菸等語。

經查：㈠被告有於犯罪事實一㈠所示104 年3 月26日，在沐夏汽車旅館提供毒咖啡予甲女、辛○○沖泡飲用，固據證人甲女於警詢、偵訊及原審審理時、證人辛○○於本院審理時證述在卷（見少連偵字卷第93、107頁；

原審卷一第114頁背面至117、121頁、181至182、185頁背面至186頁、190頁背面至191、192頁背面至194頁）。

㈡又證人甲女於偵訊時雖證稱：阿賢一直慫恿我喝毒咖啡，因為阿賢告訴我他的東西有多好，不會有副作用，所以就喝半杯而已，阿賢慫恿我之前，我本來沒有想要喝毒咖啡等語（見少連偵字卷第 107 頁背面）。

惟證人甲女於原審審理時已改稱：「（問：當時是否是你主動要求被告把毒咖啡、K菸拿出來讓你們施用，或是被告有慫恿的情形？）答：沒有慫恿。」

、「（問：檢察官問是你想喝還是阿賢慫恿，你回答是阿賢慫恿，他說他的東西很好，沒有副作用，請我喝半杯而已，是否如此？）答：這不算慫恿吧，他只有說他的東西好，當時的情形是被告泡好咖啡，跟我們講喝這個咖啡不會暈、不會想吐，不記得後來是什麼原因，但是我就是有喝這半杯等語（見原審卷一第 115 頁背面），可知證人甲女雖於偵訊時證稱在沐夏汽車旅館，其原不想飲用毒咖啡，係因被告慫恿才飲用，但於原審審理時已改稱被告並未慫恿其飲用，其已不記得後來為何飲用毒咖啡。

㈢復觀諸證人辛○○於原審審理時證稱：「（問：被告在沐夏汽車旅館的時候，提供毒咖啡或 K 菸的時候，是否有用什麼話數或者是行動慫恿你們去喝毒咖啡或抽 K 菸？）答：我忘記了。」

、「（問：依照證人甲女於偵訊中證稱，被告一直慫恿，告訴妳們他的東西有多好，不會有副作用，所以妳們才想喝，是否有此情形？）答：好像有。」

、「（問：被告有慫恿你們的這些動作，是在沐夏汽車旅館才發生的，還是在夏都汽車旅館的時候就有這樣慫恿妳們？）答：夏都吧。」

等語（見原審卷一第 193 頁），可知證人辛○○一開始即證稱忘記被告有無慫恿其與甲女飲用毒咖啡，之後雖改稱被告好像有慫恿，但其所證被告慫恿之地點係在夏都汽車旅館，與甲女於偵訊時所證係在沐夏汽車旅館亦不相符，被告是否確有引誘甲女及辛○○飲用毒咖啡，顯有疑義。

㈣再者，觀諸卷內證據資料，尚不足認定被告提供甲女、辛○○飲用之毒咖啡確含愷他命成分，已如前述，自難認被告確有引誘甲女、辛○○吸食愷他命之犯行。

七、綜上所述，本件此部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，故被告之辯解應可採信，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之成年人對少年犯以藥劑強制性交及成年人引誘未成年人吸食第三級毒品犯行，則要屬不能證明被告犯罪。

原審以不能證明被告此部分犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持，檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225第1項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分，被告不得上訴；
檢察官於符合刑事妥速審判法第9條規定之事項得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第227條
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│ 犯罪事實     │主文                                                │
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│ 1  │如犯罪事實一㈠│丁○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。            │
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│ 2  │如犯罪事實一㈡│丁○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。            │
├──┼───────┼──────────────────────────┤
│ 3  │如犯罪事實一㈢│丁○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年拾│
│    │              │月。                                                │
├──┼───────┼──────────────────────────┤
│ 4  │如犯罪事實一㈣│丁○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。            │
├──┼───────┼──────────────────────────┤
│ 5  │如犯罪事實一㈤│丁○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒│
│    │              │刑伍月。                                            │
└──┴───────┴──────────────────────────┘