臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,原上訴,38,20170606,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度原上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 劉小虎
陳翰祥
共 同
選任辯護人 徐祐偉律師
上列上訴人即被告等因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度原訴字第6 號中華民國105 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第1529號、第1546號、第2303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○、乙○○附表編號2 所示部分及丙○○、乙○○定執行刑部分，均撤銷。

丙○○所犯如附表編號2 所示之罪，累犯，處如附表編號2 所示之刑（詳如附表編號2 「主文」欄所示）。

乙○○所犯如附表編號2 所示之罪，處如附表編號2 所示之刑（詳如附表編號2 「主文」欄所示）。

其餘上訴駁回（即丙○○、乙○○附表編號1 、3 所示部分）。

本判決第二項丙○○撤銷改判部分與前項其上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

本判決第三項乙○○撤銷改判部分與其上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、丙○○曾於民國103 年間，因違反森林法等案件，經臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）8 萬760 元及有期徒刑6 月，併科罰金2 萬2,434 元，應執行有期徒刑8 月，併科罰金9 萬元，緩刑2 年，並向被害人行政院農業委員會林務局新竹林管處支付賠償金6 萬元確定；

其又於104 年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣苗栗地方法院104 年度原苗簡字第1076號簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年1 月27日易科罰金執行完畢。

其竟仍不知悔改，與乙○○共同基於意圖為自己不法所有，於國有林（非保安林），結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式竊取行政院農業委員會林務局新竹林區管理處所有之國有一級木貴重木牛樟木殘材（重量及銷贓金額分配詳如附表一所示），得手後隨即將該竊得之牛樟木殘材銷贓予甲○（尚未審結）。

二、嗣經警對甲○執行通訊監察，並於105 年3 月21日下午1 時35分許，持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票至甲○收贓所在地苗栗縣○○市○○段000 地號執行搜索，當場扣得牛樟木殘材66塊（重約1494.6公斤，起訴書誤載為1587.6公斤）、殘材1 袋（重約93公斤）、鏈鋸2 臺、砂輪機4 臺、空壓機1 臺、秤子1 臺及IPHONE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 支，始查悉上情。

三、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴請新竹縣政府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

本案警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時確有於各次訊問時，依法告知上訴人即被告丙○○、乙○○（下稱被告丙○○、乙○○）三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告丙○○、乙○○，並予被告丙○○、乙○○充分之機會說明與解釋，且亦查無被告丙○○、乙○○有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。

是以被告丙○○、乙○○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

二、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。

揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關同案被告甲○所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。

再按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項、第2項定有明文。

是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。

本案對同案被告甲○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向臺灣苗栗地方法院聲請，由臺灣苗栗地方法院核發實施，本件監聽業經臺灣苗栗地方法院105 年2 月23日核發之105 年聲監字第52號通訊監察書辦理監聽門號0000000000號行動電話，監察日期自105 年2 月25日至105 年3 月25日止（見本院卷第100 至101 頁），此有卷附載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表影本1 份在卷可稽，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。

又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。

本件檢察官、被告丙○○、乙○○及其等辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。

至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。

此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4 係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。

公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。

本案員警所製作之通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文附卷為憑。

該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。

三、刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。

經查：⒈證人即告訴代理人林如森於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告丙○○、乙○○及其等選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

⒉以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄貳、三、⒈所述部分外），均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告丙○○、乙○○及其等選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案警方蒐證照片16幀、查獲本院之現場照片16幀，該照片內容係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用。

貳、實體方面

一、訊據被告丙○○、乙○○2 人就上開犯罪事實於警詢、偵訊原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第1529號卷〈下稱偵1529號卷〉第47頁至第49頁反面、第59至62頁、第75至88頁、第121 頁至第122 頁反面；

原審卷第32頁反面、第37頁、第63頁反面至第64頁；

本院卷第172 頁反面至第173 頁、第208 頁反面至第209 頁反面），核與證人即告訴代理人林如森於警詢證述之情節相符（見105 年度偵字第1546號卷〈下稱偵1546號卷〉第36至37頁）及證人即同案被告甲○於警詢證述之情節相符（見105 年度偵字第2303號卷〈下稱偵2303號卷〉第107 至117 頁），並有臺灣苗栗地方法院105 年聲監字第52號通訊監察書及其附件1 份（見本院卷第100 至101 頁）、被告丙○○與同案被告甲○聯絡之通訊監察譯文（見偵1529號卷第37至45頁）、警方於105 年3 月2 日、同年月5 日蒐證照片16張（見偵2303號卷第39頁、第41至42頁）、會勘紀錄2 份（見偵1529號卷第95頁至第97頁反面、偵2303號卷第169 至172 頁）及臺灣苗栗地方法院搜索票、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵2303號卷第121 至128 頁）暨查獲本案之現場照片16幀（見偵2303號卷第130 至132 頁、第137 至139 頁）在卷可稽。

又牛樟木為行政院農業委員會公告「森林法第52條第4項所定貴重木」之樹種，有行政院農業委員會104 年7 月10日農林務字第1041741162號公告1 份（見原審卷第52頁）附卷足參。

是本案遭竊之牛樟木即為森林法所定之貴重木，洵堪認定。

足徵被告丙○○、乙○○2人之任意性自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。

本件事證已臻明確，被告丙○○、乙○○2 人所犯結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木犯行堪予認定，均應依法予以論科。

二、按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。

被告行為後，森林法第52條業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，然稽之修正前與修正後森林法第52條條文，僅係就沒收部分修正，其餘罪刑之構成要件、刑度均無變更，是本案論罪科刑，自不生新舊法比較之問題，被告丙○○、乙○○2 人之行為，應逕適用裁判時之修正後森林法第52條規定，先予說明。

三、論罪部分：㈠森林係指林地及其群生竹、木之總稱。

所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及留餘之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明文。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。

森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年11月11日第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860 號判例意旨參照）。

查本件被告丙○○、乙○○2 人前往竊取牛樟木殘材之地點，係在苗栗縣南庄事業區第14號林班地，屬國有林（非保安林）範圍，此有林務局新竹林區管理處森林被害告訴書1 份在卷可稽（見本院卷第103 頁），是被告丙○○、乙○○2人所竊取之牛樟木殘材確係森林法所稱之森林主產物無訛。

㈡森林法第52條第1項第6款以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。

準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人所使用之車輛種類、其所竊取之森林主（副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞（司法院〈74〉廳刑一字第452 號研究意見參照）。

又被告丙○○、乙○○2 人竊取之地點在國有林班地內，已如前述，是被告丙○○、乙○○2 人基於竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，先由被告丙○○在行政院農業委員會林務局新竹林區管理處所管領之苗栗縣南庄事業區第14林班地竊取貴重木牛樟木殘材後，藉由山溝滾落至國有第13林班地，再由被告丙○○、乙○○2 人合力將所竊取之牛樟木殘材搬至被告乙○○所駕駛之車號0000-00 號自用小客車上，復由被告丙○○與同案被告甲○約定交易時間、地點後，再載至約定地點販賣，被告丙○○、乙○○2 人所竊取如附表一所示之森林主產物顯無法輕易以手拿取，並搬運至約定販賣地點，足見被告丙○○、乙○○2 人行竊後顯有使用車輛搬運贓物之必要，而被告丙○○、乙○○2 人於原審及本院審理時亦自承以該自用小客車將牛樟木載至與同案被告甲○約定之地點販賣等情，是被告丙○○、乙○○2人顯以被告乙○○所駕駛之車號0000-00 號自用小客車搬運贓物。

㈢森林法第52條加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院70年台上字第491號判例意旨參照）。

是本件被告丙○○、乙○○2 人於遂行前揭竊取森林主產物犯行，因森林法第52條規定為同法第50條、刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，被告丙○○、乙○○結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木之行為，森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款既有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，自應排除森林法第50條及刑法第320條第1項而優先適用森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木之規定論罪。

是核被告丙○○、乙○○2 人所為，均係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪。

㈣刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指就科刑或免刑之判決，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。

其基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條加以審判（最高法院69年台上字第1802號判例及104 年度台上字第638 號判決要旨參照）。

經查，本件公訴意旨認為被告丙○○、乙○○2 人上開犯行，應成立森林法第52條第1項第4款、第6款結夥2 人以上竊取森林主產物為搬運贓物使用車輛罪嫌，惟公訴意旨未審酌被告丙○○、乙○○2 人所竊取之牛樟木係貴重木而漏引同條第3項規定，雖尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪。

又本院已依法告知被告丙○○、乙○○2 人涉犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪嫌，使被告丙○○、乙○○2 人知悉而充分答辯，自無礙其等妨禦權之行使。

㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡或行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，其在合同意思範圍內，相互利用他人行為以達犯罪目的者，即應對全部所發生之結果共同負責，且意思聯絡原不以數人間直接發生為限，間接聯絡者亦包括在內（最高法院96年度台上字第4519號、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。

次按刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任。

學理上所稱相續共同正犯，係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪行為之意思，應負共同正犯之全部責任（最高法院105 年度台上字第2430號判決意旨參照）。

而就森林法第52條第1項第6款規定而言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條件，為單純一罪，本案竊盜乃從「被告丙○○竊取牛樟木殘材，並將該牛樟木殘材滾落山溝」開始，直到「被告丙○○、乙○○2 人搬運牛樟木殘材上車、建立積極排他性」時止，被告丙○○、乙○○2 人透過直接之聯繫、在整段過程中相續承擔部分作為，終於破壞他人管領持有而竊取牛樟木得逞，即共同竊取森林主產物無訛。

是以被告丙○○與被告乙○○2 人間，就附表一編號1 至3 所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。

按結夥3人以上竊盜或搶奪，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥3 人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是因「結夥」本質即為共同正犯，森林法第52條第1項第4款業已明定為「結夥2 人以上」，故主文之記載自無再加列「共同」之必要，附此敘明。

㈥被告丙○○、乙○○2 人各於附表一各編號所示時、地相續分工，終於竊得該貴重木牛樟木殘材，依通常社會觀念應認此係數個舉動接續實施，合為包括一行為來評價較合理，均各為接續犯。

㈦犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。

是被告丙○○與乙○○於國有林班地，結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。

㈧被告丙○○、乙○○2 人所竊得之牛樟木，為森林法第52條第3 、4 項所稱之貴重木，均應依法加重其刑。

㈨又被告丙○○曾於104 年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣苗栗地方法院104 年度原苗簡字第1076號簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年1 月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受此有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案如附表所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。

㈩被告丙○○、乙○○所犯上開3 次結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木犯行，犯意各別，行為互異，均應予以分論併罰。

四、駁回上訴部分（即附表編號1 、3 所示關於被告丙○○、乙○○部分）：原判決以被告丙○○、乙○○2 人上開附表編號1 、3 所示違反森林法犯行明確，適用刑事訴訟法第300條，森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○漠視法令禁制竊取森林主產物，危害自然生態及森林資源，所為非是，且被告丙○○前已因竊取森林主產物案件，而經臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決，論罪科刑之紀錄；

兼衡被告丙○○、乙○○2 人均為原住民，被告丙○○自述為國中畢業之智識程度、從事架設廣告工作，日薪1,100 元之經濟狀況及未婚、未育有子女，需負擔妹妹學費、生活費之生活狀況（見原審卷第37頁反面）；

被告乙○○自述為國中畢業之智識程度、從事農業工作，收入不定之經濟狀況及已婚、育有3 名3 至7 歲未成年子女之生活狀況（見原審卷第37頁反面至第38頁），並犯後均坦承犯行之態度及上開贓物業已發還被害人，有贓物認領保管單在卷可參（見偵2303號卷第161 頁），暨被告丙○○、陳翰翔2 人犯罪參與情形及支配程度等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1 、3 所示之刑，另就併科罰金部分（計算方式詳如後述），諭知易服勞役之折算標準，另敘明犯罪所得諭知沒收及業已發還被害人之牛樟木殘材暨被告乙○○所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車不予沒收，經核原判決認事用法核無不合（雖原判決就被告乙○○之自用小客車不予諭知沒收之理由，因原審判決後森林法第52條第5項修正變更，致原判決未及審酌而與本院敘述理由容有差異，然於判決結果不生影響），量刑亦屬允當。

被告丙○○、乙○○2 人上訴意旨以原判決有未適用刑法第59條之違誤及量刑過重，指摘原判決不當，為無理由（理由詳後），應予駁回。

五、撤銷改判（即附表編號2 關於被告丙○○、乙○○所示部分及被告丙○○、乙○○定應執行刑）部分：㈠本件原判決認定被告丙○○、乙○○2 人有附表編號2 所示違反森林法犯行明確，判處被告丙○○、乙○○2 人如附表編號2 所示之森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款罪刑，並就被告丙○○併科罰金52萬9,716 元及被告乙○○併科罰金48萬1,560 元部分均諭知如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算；

復就被告丙○○所犯各罪所處之罰金刑定應執行刑罰金55萬元及被告乙○○所犯各罪所處之罰金刑定應執行刑罰金50萬元，亦均諭知如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算，固非無見。

㈡惟查，罰金無力完納者，易服勞役；

易服勞役以一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；

罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。

刑法第42條第1項、第3項、第5項前段定有明文。

再者，刑法第42條第5項係規定罰金總額縱以最高金額三千元折算易服勞役一日，其期限仍逾一年，不能依同條第三項定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以二千元或三千元折算一日，尚可不逾一年，即無依上開第五項之比例方法折算罰金總額之必要。

原判決就被告丙○○所犯如附表編號2 所載違反森林法之罪，諭知「併科罰金伍拾貳萬玖仟柒佰壹拾陸元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」及就被告乙○○所犯如附表編號2 所載違反森林法之罪，諭知「併科罰金肆拾捌萬壹仟伍佰陸拾元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，上開併科罰金部分，若依每日一千元之標準折算易服勞役日數，固超過一年之總日數，但如易服勞役，依二千元折算一日時，尚可不逾一年，即無依刑法第42條第5項之比例方法折算罰金總額之必要，是以原判決就此關於易刑處分之諭知，自有違誤。

另原判決就被告丙○○所犯各罪所處之罰金刑定應執行刑罰金55萬元及被告乙○○所犯各罪所處之罰金刑定應執行刑罰金50萬元部分，若依每日一千元之標準折算易服勞役日數，固超過一年之總日數，但如分別以二千元折算一日，均未逾一年之期限，即無依刑法第42條第5項之比例方法折算罰金總額之必要。

乃原判決就上開部分竟皆諭知「罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，亦有違誤。

六、上訴理由之審酌：㈠被告丙○○、乙○○及其等辯護人上訴意旨略以：⒈被告丙○○、乙○○2 人於警、偵及原審均坦承犯行，配合檢、警偵辦，犯後態度良好，被告丙○○3 次犯行收贓金額僅1 萬2,000 元、1 萬6,000 元、8,000 元，被告乙○○3次犯行，每次收贓金額僅各4,000 元，惡性相較於其他常業性、集團性之伐木集團，犯罪情節顯較輕，本得衡諸個案情節依刑法第59條之規定，認被告丙○○、乙○○2 人犯罪情狀尚非無可憫恕之處，而有再酌量減輕刑度之空間，原判決漏未審酌被告丙○○、乙○○2 人是否尚有刑法第59條規定酌減其刑之餘地，尚嫌速斷。

⒉被告丙○○、乙○○於本案之犯罪時間105 年2 月26日、同年3 月2 日、5 日，實與臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第7 號案件之犯罪時間105 年3 月15日相近，倘二案合併審理，被告丙○○、乙○○原應可於合併執行刑獲得較兩案分開審結而各諭知刑度加總為輕之刑度，請審酌原判決刑度是否妥適時，惠予再斟酌此情。

⒊被告丙○○、乙○○2 人家境均甚為清寒，且均為家中經濟支柱，如入監服刑，家中經濟困境無疑雪上加霜，原判決未注意被告丙○○、乙○○2 人年紀尚輕，如加諸其等之自由刑刑度過重，反不利被告丙○○、乙○○2 人日後復歸社會。

⒋被告丙○○、乙○○2 人案發後已深具悔意，並對犯罪事實均坦承不諱，本應從輕量刑，又被告丙○○、乙○○2 人亦符合刑法第59條顯可憫恕而應予酌量減輕其刑之事由，原判決量刑過重，請撤銷原決，從輕量刑。

㈡本院查：⒈森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，行為人竊取森林主、副產物，非僅砍伐林木之單一行為，常伴隨著壓毀周邊林木、挖掘樹根與擅開道路等造成水土流失與環境破壞之行為，對國土保安與森林資源之危害甚鉅，而國有林之牛樟、紅檜、扁柏、紅豆彬等珍貴樹種，為天然下種及人工育苗不易致林分更新困難，且須經數百年生長始成巨木，不僅為高經濟，且在生態上有其特殊價值，而竊取林木之行為人以一己之私伐倒或竊取，造成珍貴森林資源難以回復之損失，為保土減災及維護國家森林資源，故就被告丙○○、乙○○2 人惡性之評價，必需立足在保土減災及維護國家森林資源，並造成珍貴森林資源難以回復之損失之結果不法基礎上，再佐以其等所實施之竊取手段、數量之惡性予以綜合評價，方能符合罪刑相當原則，使罰當其罪，並符公義。

按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。

經查，被告丙○○、乙○○2 人以一己之私竊取森林主產物珍貴木，造成珍貴森林資源難以回復之損失，且其等竊取牛樟木之對國土保安與森林資源之危害甚鉅，又其等於為本案犯罪時，均正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，竟為本案之結夥竊取森林主產物貴重木犯行，且所竊取森林主產物之數目非微，綜合其等犯罪情節，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，而有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形；

況立法者為彰顯森林資源之重要性，並有效預防、嚇阻竊取森林主、副產物之行為，甫於104 年5 月6 日修正公布森林法第52條規定，將本條第1項之刑度自「六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」提高為「一年以上七年以下，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，若允司法者動輒以情輕法重為由，依刑法第59條規定酌減刑度，不啻僭越立法者之職權，而有違反權力分立原則之嫌，故被告丙○○、乙○○2 人自均無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

是以被告丙○○、乙○○2 人上訴意旨以其等犯罪情節顯較輕，尚非無可憫恕之處，原判決漏未審酌其等是否尚有刑法第59條酌減其刑之餘地，尚嫌速斷，指摘原判決有未適用刑法第59條之違誤，自無可採。

⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審判決認定被告丙○○、乙○○2 人均犯如附表編號1 至3 所示3 罪，各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告丙○○、乙○○2 人漠視法令禁制竊取森林主產物，危害自然生態及森林資源，且被告丙○○前於103 年間，因竊取森林主產物案件，經法院判刑確定，竟再犯本案，被告丙○○、乙○○2 人犯罪參與情形、支配程度、贓物業已發還被害人，兼衡其等均為原住民，坦承犯行之犯後態度及其等之智識程度、工作，家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之刑，又因被告丙○○、乙○○2 人所犯結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪，而森林法第52條第1項之法定最輕本刑為有期徒刑1 年，又因被告丙○○、乙○○2 人所竊取之森林主產物為貴重木，依同條第3項之規定應予加重其刑，故原判決就被告乙○○所犯如附表所示3 罪均各量處有期徒刑1 年1 月，即屬可判處之最低刑度，至於被告丙○○前於103 年間即因竊取森林主產物案件，經臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處罪刑，並諭知緩刑2年確定，惟被告丙○○竟於緩刑期間內再犯本案竊取森林主產物罪，且係累犯，故原判決就其所犯附表所示3 罪均各量處有期徒刑1 年6 月，亦屬較低之刑度，並無被告丙○○、乙○○2 人上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。

原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告丙○○、乙○○2 人上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告丙○○、乙○○2 人於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告丙○○、乙○○2 人上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自難予採取。

⒊數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗字第440 號、101 年度台抗字第242 號裁判要旨參照）。

是以個案於量刑時，應考量個案行為人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所受之損害等有關刑法第57條所規定之情事，個案之犯罪情節不同，量刑自亦有別，本件原審就被告丙○○、乙○○2 人所犯如附表一所示3 罪，於量刑時已審酌本案所有之犯罪情節，業經敘明於前，且衡量被告丙○○、乙○○2 人所竊取之次數、手法、犯罪所得，再參以被告丙○○、乙○○2 人坦認全部犯行之態度等一切情狀，是本院認原審既本於被告丙○○、乙○○2 人之責任為基礎，已就量刑及定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。

是以被告丙○○、乙○○2 人上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑過重，並無可採。

⒋又原判決業已審酌被告丙○○、乙○○2 人家庭經濟狀況及生活狀況，而量處最低刑或較輕之刑度，又被告之年齡除有14歲以上未滿18歲及年滿80歲人之行為，依法得予減輕其刑外，並無年年紀較輕減刑之規定，而本案被告丙○○、乙○○2 人犯案時均正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，竟結夥竊取森林主產物貴重木，且其等犯案時29歲之年齡並非法定得予減輕其刑之事由，是以被告丙○○、乙○○2 人此部分所辯亦無足採。

⒌至於被告丙○○、乙○○2 人於本案之犯罪時間105 年2 月26日、同年3 月2 日、3 月5 日，與被告丙○○、乙○○之臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第7 號之犯罪時間105 年3 月15日雖相近，惟上開二案自偵查、一審及二審均係分別起訴，分別判決，倘二案合併審理，被告丙○○、乙○○2人是否可於合併定執行刑獲得較兩案分開審結而各諭知刑度確定後裁定所定之應執行刑為輕之刑度，此假設性之問題，並非本院量刑時所應審酌之事由。

⒍綜上所述，本件被告丙○○、乙○○2 人上訴意旨所陳均無足採，且被告丙○○、乙○○2 人及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，核被告丙○○、乙○○2 人上訴均無理由，惟原判決就被告丙○○、乙○○2 人如附表編號2 所示及定應執行刑所示之併科罰金易服勞役折算標準部分既有前揭違誤之處，即就被告丙○○、乙○○2 人如附表編號2 所示之罪及定應執行刑部分即屬無可維持，爰將被告丙○○、乙○○附表編號2 及其等定應執行部分予以撤銷改判，至於就被告丙○○、乙○○附表編號1 、3 所示部分，則應駁回其等上訴。

七、爰審酌被告丙○○、乙○○2 人漠視森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，而竊取森林主產物，並常伴隨著壓毀周邊林木、挖掘樹根與擅開道路等造成水土流失與環境破壞之行為，對國土保安與森林資源之危害甚鉅，而國有林之牛樟係珍貴樹種，天然及人工育苗不易，且須經數百年生長始成巨木，不僅為高經濟，且在生態上有其特殊價值，而被告丙○○、乙○○2 人竊取林木之行為，造成珍貴森林資源難以回復之損失，並危害水土保持及國家森林資源，故被告丙○○、乙○○2 人惡性非輕，且被告丙○○前於103年間，因竊取森林主產物案件，經臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處應執行有期徒刑8 月，併科罰金9萬元，緩刑2 年，並向被害人行政院農業委員會林務局新竹林管處支付賠償金6 萬元確定，竟再犯本案，兼衡被告丙○○、乙○○2 人均為原住民，被告丙○○自述為國中畢業之智識程度、從事架設廣告工作，日薪1,100 元之經濟狀況及未婚、未育有子女，需負擔妹妹學費、生活費之生活狀況（見原審卷第37頁反面）；

被告乙○○自述為國中畢業之智識程度、從事務農工作，收入不定之經濟狀況及已婚、育有3名3 至7 歲未成年子女之生活狀況（見原審卷第37頁反面至第38頁），並參酌被告丙○○、乙○○2 人犯後均坦承犯行之犯後態度及上開贓物業已發還被害人，有贓物認領保管單在卷可參（見偵2303號卷第161 頁），暨被告丙○○、乙○○2 人犯罪參與情形、支配程度等一切情狀，分別量處如附表編號2 所示之刑，並就併科罰金部分（計算方式詳如後述），諭知易服勞役之折算標準，並與上訴駁回部分，分別定其等應執行之刑如主文第四、五項所示，以資懲儆。

八、按森林法第52條第1項所載併科贓額5 倍以上10倍以下之罰金，所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算；

又森林法第52條第1項之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。

故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院47年度台上字第1095號判例、81年度台上字第1758號、95年度台上字第2020號判決意旨參照）。

本案贓額之計算如下：㈠附表一編號1 部分：被告丙○○、乙○○2 人所共同竊取之牛樟木殘材合計重約200 公斤，山價（即贓額）為3 萬2,104 元，有國有林林產物價金查定書1 份在卷可參（見原審卷第43、49頁）。

是依森林法第52條第3項規定及上開說明，並審酌被告丙○○、乙○○2 人之生活狀況及犯罪情節等各情，爰依法就被告丙○○、乙○○2 人分別併科贓額11倍及10倍之罰金即35萬3,144 元及32萬1,040 元，並均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。

㈡附表一編號2 部分：被告丙○○、乙○○2 人所共同竊取之牛樟木殘材合計重約300 公斤，山價（即贓額）為4 萬8,156 元，有國有林林產物價金查定書1 份在卷可參（見原審卷第43、51頁）。

是依森林法第52條第3項規定及上開說明，並審酌被告丙○○、乙○○2 人之生活狀況及犯罪情節等各情，爰依法就被告丙○○、乙○○2 人分別併科贓額11倍及10倍之罰金即52萬9,716 元及48萬1,560 元，並均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣2,000元折算1日。

㈢附表一編號3 部分：被告丙○○、乙○○2 人所共同竊取之牛樟木殘材合計重約130 公斤，山價（即贓額）為2 萬1,402 元，有國有林林產物價金查定書1 份在卷可參（見原審卷第43、50頁）。

是依森林法第52條第3項規定及上開說明，並審酌被告丙○○、乙○○2 人之生活狀況及犯罪情節等各情，爰依法就被告丙○○、乙○○2 人分別併科贓額11倍及10倍之罰金即23萬5,422 元及21萬4,020 元，並均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。

九、關於沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。

㈡又森林法第52條第5項配合刑法修正，該條第5項原規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」

而105年11月30日總統以華總一義字第10500147011號令修正公布同條第5項為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。

而森林法第52條上開沒收之規定係於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

從而，關於犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，應優先適用105 年11月30日修正後森林法第52條第5項規定；

至其餘有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用修正後刑法有關沒收之相關規定。

㈢105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，是對於犯罪所得已採義務沒收原則。

而2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

查被告丙○○、乙○○2 人共同竊得之上開森林主產物，予以出售後，分別得款1 萬6,000 元、2 萬元、1 萬2,000 元，被告丙○○就上開3 次犯行之犯罪所得依序各分得1 萬2,000 元、1 萬6,000 元、8,000 元，被告乙○○則就上開3 次犯行之犯罪所得各分得4,000 元、4,000 元、4,000 元，依上開說明，爰就被告丙○○、乙○○2 人所分得之上開犯罪所得均依刑法第38條之1第1項前段規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈣扣案之牛樟木殘材66塊（總重1,494.6 公斤）及殘材1 袋（總重93公斤），業已依法發還被害人，有前贓物認領保管單1 份在卷可稽（見偵2303號卷第161 頁），依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。

㈤至於被告乙○○所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車（未扣案），雖係供被告乙○○與丙○○於本案使用於竊取牛樟木之車輛，而係森林法第52條第5項所稱「供犯罪所用之物」，且係被告乙○○以20萬元所購得，而為其所有之物，此業經被告乙○○於本院審理時陳述在卷（見本院卷第208 頁反面至第209 頁），相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，再被告乙○○於原審及本院審理時供稱：其家裡僅有該部車輛，且用於載送子女上下學、接送父親就醫及上下班，在其購買該自小客車之前其均係走路或坐公車出門等語（見原審卷第64頁、本院卷第208 頁反面至第209 頁反面），考量本件被告乙○○係原住民，且其每次犯罪所得僅為4,000 元，而該自小客車又為其生活條件所必要，如併予宣告沒收或追徵，對被告乙○○所招致損害顯有過苛之虞，衡諸比例原則，本院認以依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵為宜，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○、許萬相到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 106 年 6 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條：
森林法第50條：
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 30 萬元以上 3百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。

森林法第52條
犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。






















附表：
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│編號│犯罪事實          │          主             文                                   │
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│ 1  │附表一編號1       │上訴駁回。                                                    │
│    │                  │【原判決主文及沒收：                                          │
│    │                  │丙○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森林│
│    │                  │主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參拾伍│
│    │                  │萬參仟壹佰肆拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。  │
│    │                  │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或│
│    │                  │不宜執行沒收時，追徵其價額。】                                │
│    │                  │                                                              │
│    │                  │上訴駁回。                                                    │
│    │                  │【原判決主文及沒收：                                          │
│    │                  │乙○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森林│
│    │                  │主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣參拾貳萬壹仟│
│    │                  │零肆拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。            │
│    │                  │未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │                  │執行沒收時，追徵其價額。】                                    │
│    │                  │                                                              │
├──┼─────────┼───────────────────────────────┤
│ 2  │附表一編號2       │㈠被告丙○○之主刑及沒收：                                    │
│    │                  │⒈丙○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森│
│    │                  │  林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍│
│    │                  │  拾貳萬玖仟柒佰壹拾陸元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹│
│    │                  │  日。                                                        │
│    │                  │⒉未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收│
│    │                  │  或不宜執行沒收時，追徵其價額。                              │
│    │                  │                                                              │
│    │                  │㈡被告乙○○之主刑及沒收：                                    │
│    │                  │⒈乙○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森│
│    │                  │  林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣肆拾捌萬│
│    │                  │  壹仟伍佰陸拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。    │
│    │                  │⒉未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不│
│    │                  │  宜執行沒收時，追徵其價額。                                  │
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│ 3  │附表一編號3       │上訴駁回。                                                    │
│    │                  │【原判決主文及沒收：                                          │
│    │                  │丙○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森林│
│    │                  │主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳拾參│
│    │                  │萬伍仟肆佰貳拾貳元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。  │
│    │                  │未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │                  │執行沒收時，追徵其價額。】                                    │
│    │                  │                                                              │
│    │                  │上訴駁回。                                                    │
│    │                  │【原判決主文及沒收：                                          │
│    │                  │乙○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森林│
│    │                  │主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣貳拾壹萬肆仟│
│    │                  │零貳拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。            │
│    │                  │未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │                  │執行沒收時，追徵其價額。】                                    │
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附表一：
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│編│收贓時間  │收贓地點  │收贓數量  │ 收贓金額   │竊取及收贓方式                    │
│號│（民國）  │          │          │（新臺幣）  │                                  │
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│1 │105年2月26│苗栗縣頭份│貴重木牛樟│1 萬6,000 元│丙○○、乙○○2 人共同基於結夥2 人│
│  │日下午1、2│市下興里水│木殘材合計│（丙○○分得│以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產│
│  │時許      │源路與正興│重約200 公│1 萬2,000 元│物貴重木之犯意聯絡，先由丙○○於10│
│  │          │路交岔路口│斤。      │；乙○○分得│5 年2 月26日前某日，至行政院農業委│
│  │          │7-11超商  │          │4,000元）   │員會林務局新竹林區管理處所管領之苗│
│  │          │          │          │            │栗縣南庄事業區第14林班地（苗栗縣○│
│  │          │          │          │            │ 鄉 ○○段00地號）內某處，竊取貴重│     
│  │          │          │          │            │木牛樟木殘材約200 公斤，藉由山溝滾│
│  │          │          │          │            │落至第13林班地後；再夥同乙○○於10│
│  │          │          │          │            │5 年2 月26日中午12時許，駕駛車牌號│
│  │          │          │          │            │碼0000-00 號自用小客車至上開地點，│
│  │          │          │          │            │共同將牛樟木殘材搬運上車，得手後，│
│  │          │          │          │            │即由丙○○持用門號0000000000號行動│
│  │          │          │          │            │電話聯絡甲○所使用之門號0000000000│
│  │          │          │          │            │號行動電話，約定交易時間及數量（譯│
│  │          │          │          │            │文編號A53 ），載往左列收贓地點販賣│
│  │          │          │          │            │。                                │
│  │          │          │          │            │                                  │
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│2 │105年3月2 │苗栗縣頭份│貴重木牛樟│2萬元（劉小 │丙○○、乙○○2 人共同基於結夥2 人│
│  │日下午4時 │市下興里水│木殘材重約│虎分得1 萬6,│以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產│
│  │12分許    │源路與正興│300 公斤  │000元；陳翰 │物貴重木之犯意聯絡，先由丙○○於10│
│  │          │路交岔路口│          │祥分得4,000 │5 年3 月1 日下午2 時許及同年月2 日│
│  │          │7-11超商  │          │）          │凌晨某時，接續至行政院農業委員會林│
│  │          │          │          │            │務局新竹林區管理處所管領之苗栗縣南│
│  │          │          │          │            │庄事業區第14林班地（苗栗縣南庄鄉大│
│  │          │          │          │            │湳段64地號）內某處，竊取貴重木牛樟│
│  │          │          │          │            │木殘材約300 公斤，藉由山溝滾落至第│
│  │          │          │          │            │13林班地；再夥同乙○○於105 年3 月│
│  │          │          │          │            │2 日下午3 時許，駕駛車牌號碼0000- │
│  │          │          │          │            │00號自用小客車，共同將牛樟木殘材搬│
│  │          │          │          │            │運上車，得手後，即由丙○○持用門號│
│  │          │          │          │            │0000000000號行動電話聯絡甲○使用之│
│  │          │          │          │            │門號0000000000號行動電話，約定交易│
│  │          │          │          │            │時間及數量後（譯文編號A62 、A63 ）│
│  │          │          │          │            │，載往左列收贓地點販賣。          │
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│3 │105年3月5 │苗栗縣頭份│貴重木牛樟│1 萬2,000 元│丙○○、乙○○2 人共同基於結夥2 人│
│  │日下午1時2│市下興里水│木殘材5 塊│（丙○○分得│以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產│
│  │分許      │源路與正興│重約130 公│8,000 元；陳│物貴重木之犯意聯絡，先由丙○○於10│
│  │          │路交岔路口│斤。      │翰祥分得4,00│5 年3 月4 日中午12時21分29秒，以其│
│  │          │7-11超商  │          │0 元）      │所持用門號0000000000號行動電話，與│
│  │          │          │          │            │甲○所持用門號0000000000號行動電話│
│  │          │          │          │            │連繫翌日交易事宜（譯文編號A64 ）後│
│  │          │          │          │            │，丙○○乃於同年月5 日凌晨某時，至│
│  │          │          │          │            │行政院農業委員會林務局新竹林區管理│
│  │          │          │          │            │處所管領之苗栗縣南庄事業區第14林班│
│  │          │          │          │            │地（苗栗縣○○鄉○○段00地號）內某│
│  │          │          │          │            │處竊取貴重木牛樟木殘材5 塊（重約30│
│  │          │          │          │            │公斤），藉由山溝滾落至第13林班地；│
│  │          │          │          │            │再夥同乙○○於105 年3 月5 日清晨，│
│  │          │          │          │            │駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，│
│  │          │          │          │            │共同將牛樟木殘材搬運上車，得手後，│
│  │          │          │          │            │即於同日中午12時許載往左列收贓地點│
│  │          │          │          │            │販賣。                            │
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