臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,原上訴,38,20170620,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度原上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 胡銘
選任辯護人 盧永盛律師
林漢青律師
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度原訴字第6 號中華民國105 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第1546號、第2303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○附表編號1 至3 所示部分及定執行刑部分，均撤銷。

甲○所犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3 所示之刑（詳如附表編號1 至3 「主文」欄所示）。

應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸拾貳萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

扣案之秤子壹臺及IPHONE廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）各壹支，均沒收。

犯罪事實

一、甲○曾於民國103 年1 月1 日及同年5 月26日，因違反森林法之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之牛樟木案件，於103 年間為警查獲，並經本院104 年度原上訴字第35號判決判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣（下同）22萬2,432 元及有期徒刑7 月，併科罰金16萬1,772 元，應執行有期徒刑1 年，併科罰金24萬元，甲○上訴後，經最高法院106 年度台上字第788 號判決駁回上訴確定（未構成累犯）。

其竟仍不知悔改，於上開違反森林法案件業經臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處應執行有期徒刑1 年，併科罰金24萬元，而上訴本院時，其已明知牛樟樹係我國臺灣地區特有珍貴一級樹種，為分布在我國國有林地內之主要產物，業已禁止砍伐、標售，故市面販售之牛樟木材若未有行政院農業委員會林務局之合法證明，均應屬盜伐、盜取之來路不明贓物，為牟取暴利，竟基於故買贓物之犯意，與李本興（未經檢察官起訴）共同基於故買贓物之犯意聯絡，於附表一所示之時間、地點，於丙○○與乙○○結夥2人為搬運贓物使用車輛，竊得行政院農業委員會林務局新竹林區管理處所有之國有一級木貴重木牛樟木殘材（重量詳如附表一所示，丙○○、陳翰翔結夥2 人為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木等犯行，業經本院105 年度原上訴字第38號依序判處應執行有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣55萬元、有期徒刑2 年8 月，併科罰金50萬元）後，即由丙○○持用門號0000000000號行動電話與李本興所介紹負責為李本興接洽收購贓物之甲○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣牛樟木贓物之相關事宜，或於前一日即談妥販賣牛樟木贓物之相關事宜，甲○即通知李本興，李本興即到倉庫等待甲○將牛樟木載至倉庫後，由其看貨及支付價金，甲○乃出面至苗栗縣頭份市下興里水源路與正興路交岔路口之7-11便利超商，與丙○○見面接貨，丙○○與乙○○即在該處等待，而改由甲○駕駛丙○○與乙○○載有牛樟木殘材之車牌號碼0000-00 號自用小客車至苗栗縣頭份市○○段000 ○000 ○000 地號一處鐵皮圍籬倉庫後，甲○乃將牛樟木搬至停放在倉庫旁之貨車上，再由李本興點收牛樟木後，計算所應支付予丙○○等之價金，再將價金交予甲○，由甲○駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車返回上開水源路與正興路交岔路口之7-11便利超商，將車牌號碼0000-00 號自用小客車返還丙○○等，及將購買贓物國有一級木貴重木牛樟木殘材之價金（收贓金額詳如附表一所示）交予丙○○。

二、嗣警方對甲○所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，警方並予以跟拍搜證，及於105 年3 月21日下午1 時35分許，持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票至甲○收贓所在地苗栗縣○○市○○段000 地號執行搜索，當場扣得牛樟木殘材66塊（含在自用小貨車內所查獲之牛樟木殘材，重約1494.6公斤，起訴書誤載為1587.6公斤）、殘材1 袋（重約93公斤）、鏈鋸2 臺、砂輪機4 臺、空壓機1 臺、秤子1 臺及IPHONE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 枚）各1 支，並於該地號左側所停放之車牌號碼000-0000號自用小貨車1 輛（登記名義人李本興之女兒林雨葳）及車牌號碼00- 0000號自用小貨車1 輛（登記名義人鄧晴軒即甲○之女友）之車廂內查獲牛樟木殘材各1 批，始查悉上情。

三、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴請新竹縣政府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

本案警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知上訴人即被告甲○（下稱被告甲○）三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告甲○，並予被告甲○充分之機會說明與解釋，且亦查無被告甲○有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告甲○陳述之意思自由。

是以被告甲○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

二、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。

經查，證人丙○○在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；

且證人丙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且被告甲○及其辯護人對於證人丙○○於偵查中之證述並不爭執其證據能力，依上開說明，證人丙○○於偵查中之證言，自具有證據能力。

三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。

揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告甲○所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。

次按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項、第2項定有明文。

是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。

本案對被告甲○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向臺灣苗栗地方法院聲請，由臺灣苗栗地方法院核發實施，本件監聽業經臺灣苗栗地方法院105 年2 月23日核發之105年聲監字第52號通訊監察書辦理監聽門號0000000000號行動電話，監察日期自105 年2 月25日至105 年3 月25日止（見本院卷第100 至101 頁），此有卷附載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表影本1 份在卷可稽，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。

又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。

本件檢察官、被告甲○及其辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。

至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。

此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4 係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。

公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。

本案員警所製作之通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文附卷為憑。

該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。

四、刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。

經查：⒈證人即告訴代理人林如森及證人即同案被告丙○○、乙○○暨證人詹益建、林雨葳、鄧晴軒於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告甲○及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

⒉以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄貳、四、⒈所述部分外），均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告甲○及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案警方蒐證照片16幀、查獲本院之現場照片16幀，該照片內容係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○就如附表一所示時、地向同案被告丙○○收購丙○○與乙○○所竊得之國有一級木貴重木牛樟木殘材之犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第2303號卷〈下稱偵2303號卷〉第107 至117 頁、第133 頁正、反面；

原審卷第32頁反面、第37頁正、反面、第64頁正、反面；

本院卷第49頁反面至第51頁、第173 至174 頁、第246 頁正、反面），核與證人即告訴代理人林如森及證人詹益建、林雨葳、鄧晴軒於警詢證述之情節相符（見105 年度偵字第1546號卷〈下稱偵1546號卷〉第36至37頁、偵2303號卷第154 頁正、反面、第156 頁正、反面、第162 至163 頁）及證人即同案被告丙○○於警詢、偵訊證述之情節相符（見105 年度偵字第1529號卷〈下稱偵偵1529號卷〉第34至43頁、第51至54頁、第58頁至第60頁反面）、證人即同案被告陳翰翔於警詢證述之情節相符（見偵2303號卷第69至82頁），並有臺灣苗栗地方法院105 年聲監字第52號通訊監察書及其附件1 份（見本院卷第100 至101頁）、被告甲○與同案被告丙○○聯絡之通訊監察譯文（見偵1529號卷第37至45頁）、警方於105 年3 月2 日、同年月5 日蒐證照片16張（見偵2303號卷第39頁、第41至42頁）、會勘紀錄2 份（見偵1529號卷第95頁至第97頁反面、偵2303號卷第169 至172 頁）及臺灣苗栗地方法院搜索票、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵2303號卷第121 至128 頁）暨查獲本案之現場照片16幀（見偵2303號卷第130 至132 頁、第137 至139 頁）在卷可稽。

又牛樟木為行政院農業委員會公告「森林法第52條第4項所定貴重木」之樹種，有行政院農業委員會104 年7 月10日農林務字第1041741162號公告1 份（見原審卷第52頁）附卷足參，是本案遭竊之牛樟木即為森林法所定之貴重木，洵堪認定。

足徵被告甲○之任意性自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。

二、關於被告甲○是否與李本興共犯上開故買贓物犯行之認定：㈠被告甲○於本院審理時辯稱：我是受僱於李本興，要賣牛樟木予李本興的人會先跟李本興聯絡好，嗣後要載牛樟木之人再跟我聯絡將車開過來，我即通知李本興，李本興就到倉庫等待我將贓物牛樟木載至倉庫，再由李本興看貨及支付價金，嗣後我即出面至苗栗縣頭份市水源路與正興路交岔路口之7-11便利超商，與丙○○見面接貨後，即由我駕駛丙○○與乙○○載有牛樟木殘材之自用小客車到倉庫，我將牛樟木搬至貨車上，李本興點收牛樟木後，再將應支付予丙○○等之價金交給我，再由我駕駛該自用小客車返回該便利超商還車，並將贓款交給丙○○等語。

㈡依證人戊○○於本院審理之證述（詳見本院卷第176 頁至第183 頁反面），足認證人戊○○係經由李本興之介紹而認識被告甲○，李本興並交代證人戊○○關於買賣木頭之事直接與被告甲○聯繫即可，及證人即同案被告丙○○之證述（詳見本院卷第118 至第124 頁），足認第一次係由李本興向證人丙○○報價後，再由被告甲○出面收購牛樟木（詳見本院卷第118 至124 頁），上開證人戊○○、丙○○之證述核與被告甲○所述情節相符，再參以警方於105 年3 月21日下午1 時35分許，持搜索票至被告甲○收贓所在地苗栗縣○○市○○段000 地號執行搜索，當場扣得牛樟木殘材66塊（重約1494.6公斤）、殘材1 袋（重約93公斤）、鏈鋸2 臺、砂輪機4 臺、空壓機1 臺、秤子1 臺及IPHONE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、SONYERICSSON廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 支，並於該地號左側所停放之車牌號碼000-0000號自用小貨車1 輛（登記名義人係李本興之女兒林雨葳）及車牌號碼00-0000 號自用小貨車1 輛（登記名義人係鄧晴軒即甲○之女友），且該2 輛小貨車之車廂內均堆放牛樟木各1 批等情，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及查獲現場照片16幀在卷可稽（見偵2303號卷第123 至132 頁），且為警查獲時停放在該地號倉庫左側之車牌號碼000-0000號自用小貨車1 輛確係李本興所購得而借用其女兒林雨葳之名義為登記，此業據證人林雨葳於警詢證述甚詳（見偵2303號卷第156頁正、反面），足認被告甲○辯稱其確與李本興共犯故買贓物罪等語，堪予採信。

㈢此外，並有牛樟木殘材66塊（重約1494.6公斤）、殘材1 袋（重約93公斤）、秤子1 臺及IPHONE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 支扣案可稽，足徵被告甲○自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實，是以本件事證已臻明確，被告甲○故買贓物犯行堪予認定。

三、論罪部分：㈠森林係指林地及其群生竹、木之總稱。

所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及留餘之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明文。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。

森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年11月11日第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860 號判例意旨參照）。

經查，本件同案被告丙○○、乙○○2 人前往竊取牛樟木殘材之地點，係在苗栗縣南庄事業區第14號林班地，屬國有林（非保安林）範圍，此有林務局新竹林區管理處森林被害告訴書1 份在卷可稽（見本院卷第103 頁），是同案被告丙○○、乙○○2 人所竊取之牛樟木殘材確係森林法所稱之森林主產物無訛，並經本院105 年度原上訴字第38號判決以丙○○、陳翰翔2 人共犯結夥2 人為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪，判處丙○○應執行有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣55萬元，陳翰翔有期徒刑2 年8 月，併科罰金50萬元在案。

㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡或行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，其在合同意思範圍內，相互利用他人行為以達犯罪目的者，即應對全部所發生之結果共同負責，且意思聯絡原不以數人間直接發生為限，間接聯絡者亦包括在內（最高法院96年度台上字第4519號、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。

次按刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任。

學理上所稱相續共同正犯，係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪行為之意思，應負共同正犯之全部責任（最高法院105 年度台上字第2430號判決意旨參照）。

而同案被告丙○○與陳翰翔於竊得行政院農業委員會林務局新竹林區管理處所有之國有一級木貴重木牛樟木殘材後，即由同案被告丙○○與李本興所介紹負責接洽收購贓物之被告甲○聯繫販賣牛樟木贓物之相關事宜，或於前一日即談妥販賣贓物牛樟木之相關事宜，被告甲○即通知李本興，李本興即到苗栗縣頭份市○○段000 ○地號倉庫等待被告甲○與同案被告丙○○接貨後將牛樟木贓物載至倉庫，由其看貨、點收牛樟木後，再計算所應支付予同案被告丙○○等之價金，交予被告甲○，再由被告甲○駕駛該自用小客車返回便利超商，將購買贓物牛樟木之價金交予同案被告丙○○，是以被告甲○與李本興2 人間，就附表一編號1 至3 所示故買贓物犯行，確均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。

又森林法第52條第1項第4款所稱結夥2 人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯2 人以上者而言。

其非在場實施或分擔行為之一部分，不算入結夥人數之內（最高法院88年度台上字第5159號判決意旨參照）。

而本案被告甲○與李本興雖共同為上開故買贓物之犯行，惟李本興係推派被告甲○出面與丙○○等接洽故買贓物牛樟木之相關事宜，並由被告甲○前往約定地點接貨後，將該贓物載回倉庫給李本興點收，再由李本興將所應支付之贓款交由被告甲○轉交予丙○○，即被告甲○與李本興並非同時同地出面向丙○○購買贓物，即非同時在場實施故買贓物之犯行，而與該條款之「結夥」之定義有別，故被告甲○所為尚不構成森林法第52條第1項第4款所稱結夥2 人以上故買所竊取之森林主產物貴重木罪，附此敘明。

㈢被告甲○所犯上開3 次故買所竊取之森林主產物贓物犯行，犯意各別，行為互異，均應予以分論併罰。

四、撤銷原判決之理由（即附表編號1 至3 所示關於被告甲○部分）部分：本件原判決認定被告甲○犯如附表編號1 至3 所示違反森林法第50條第1項之故買贓物犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○與李本興2 人間，就附表一編號1 至3 所示故買贓物犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯，原判決未諭知被告甲○與李本興共犯故買贓物罪，尚有未洽。

㈡本件原判決認定被告甲○有附表編號1 、2 所示違反森林法故買贓物犯行明確，判處被告甲○如附表編號1 、2 所示之森林法第50條第1項罪刑，並就被告甲○附表編號1 所判處併科罰金新臺幣40萬元及附表編號2 所判處併科罰金60萬元部分均諭知如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算，固非無見。

然查，罰金無力完納者，易服勞役；

易服勞役以一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；

罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。

刑法第42條第1項、第3項、第5項前段定有明文。

再者，刑法第42條第5項係規定罰金總額縱以最高金額三千元折算易服勞役一日，其期限仍逾一年，不能依同條第三項定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以二千元或三千元折算一日，尚可不逾一年，即無依上開第五項之比例方法折算罰金總額之必要。

原判決就被告甲○所犯如附表編號1 所載違反森林法之罪，諭知「併科罰金肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算」及其所犯如附表編號2 所載違反森林法之罪，諭知「併科罰金陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算」，上開併科罰金部分，若依每日一千元之標準折算易服勞役日數，固均超過一年之總日數，但如易服勞役，依二千元折算一日時，尚可不逾一年，即無依刑法第42條第5項之比例方法折算罰金總額之必要，是以原判決就此關於易刑處分之諭知，自有違誤。

乃原判決就上開部分竟皆諭知「罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算」，亦有違誤。

㈢在被告甲○收贓處扣得之聯絡收贓用之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告甲○所有，且其以該行動電話與李本興聯繫故買贓物之相關事宜，原判決未予諭知沒收，尚有未洽。

五、上訴理由之審酌：㈠被告甲○及其辯護人上訴意旨略以：⒈被告甲○固坦承於上開時、地，以每公斤80元之代價，向同案被告丙○○購買牛樟木，惟事實上被告甲○之幕後老闆係李本興，購買牛樟木之金錢係李本興所提供，被告甲○僅係聽從李本興之指示前往收購牛樟木後，再由李本興找人將之載走，被告甲○每月則可向李本興收取若干元之加工費用（視加工數量而定）。

⒉本件扣案之鍊鋸、砂輪機、空壓機等物，價值不菲，而被告甲○白天在早餐店工作，下午當鐵工，又要扶養一名9 歲女兒，絕無餘力購買該器材設備，真正處於支配地位者係李本興，被告甲○僅係幫忙跑腿載運牛樟木殘材之小角色，被告甲○幫忙載運牛樟木殘材及加工牛樟木，以向李本興領取若干費用，應僅成立幫助犯。

被告前於警詢陳稱其係向系爭土地之二房東「馬蛋哥」承租土地，每月租金1,000 元，及補貼電費1,000 元，並坦承牛樟木殘材均係其所有，該部分均不實在，事實上承租土地之租金係李本興所繳付，牛樟木殘材亦係李本興所有，被告甲○前係為保護李本興，致未能坦承所有犯情。

⒊被告甲○先後3 次故買贓物應係集合犯，而訴外人戊○○於104 年12月29日、105 年1 月9 日、105 年1 月29日、105年2 月底將竊取之牛樟木以每公斤80元代價出售予被告甲○，業經臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第2893號另案提起公訴，惟故買贓物罪本質即包含反覆為之之內涵，故被告甲○向訴外人戊○○故買贓物應與被告甲○本案先後3 次向同案被告丙○○故買贓物均係侵犯同一法益，本質上無從切割，故應僅成立一故買贓物罪之集合犯。

⒋被告甲○於偵查中供述與李本興共犯故買贓物罪，因而使檢察官得以追訴該案之共犯李本興，應有森林法第52條第7項減輕或免除其刑之適用。

⒌被告甲○於警詢、偵訊及原審均坦承犯行，配合檢、警偵辦，犯後態度良好，其僅係為李本興利用，且其家境清寒，又有一女兒需扶養，犯罪情節顯較輕，原判決量刑過重，請從輕量刑。

㈡本院查：⒈集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之1 次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。

而森林法第50條之故買贓物罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪。

亦即，森林法中之「故買贓物罪」，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「故買」2 字，或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。

本案被告甲○於附表一所示之故買贓物行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告甲○各次之故買贓物之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各故買贓物行為應一罪一罰，非論以集合犯之一罪。

是以被告甲○上訴以其於本案先後3 次故買贓物應係集合犯，且與其於他案被訴於104 年12月29日、105 年1 月9 日、105 年1 月29日、105 年2 月底向戊○○故買贓物罪，應僅成立一次故買贓物罪之集合犯云云，顯有誤會，而無足採。

⒉刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

倘以合同之意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。

而行為人所為構成要件以外之行為，究係出於合同即為自己犯罪之意思，抑或僅為幫助他人犯罪，性質上雖屬行為人主觀之心理狀態，然仍應依憑直接或間接證據，衡酌其參與之原因、目的、程度、內容，與其他正犯或共犯間整體分工之脈絡，其分擔部分與該犯罪之謀議、實行或完成之關聯性，及其他主、客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察、判斷，並詳敘其採證論斷之理由，否則即有理由不備之違法。

至行為人是否為取得利益而參與犯罪，實際上有無獲利及獲利之多寡，雖得作為上開判斷之部分參考，然並非唯一之考量，蓋無論出於為自己犯罪之意思或為幫助他人而參與犯罪，均不以獲利為必要，自不得僅以行為人未獲利，即謂其參與構成要件以外之行為，非出於為自己犯罪之意思，而逕論以幫助犯（最高法院105 年度台上字第1057號判決要旨參照）。

經查，被告甲○受僱於李本興，負責以其所持用之門號0000000000號行動電話與竊得森林主產物之同案被告丙○○聯繫購買牛樟木贓物之相關事宜後，其即再通知李本興，李本興即到倉庫等待被告甲○接貨後將牛樟木贓物載至倉庫，由李本興看貨及支付購買贓物牛樟木之價金，並由被告甲○出面與同案被告丙○○見面接貨後，即改由被告甲○駕駛同案被告丙○○等載有牛樟木殘材之自用小客車返回倉庫，由李本興點收牛樟木後，再計算所應支付予同案被告丙○○等之價金，交予被告甲○，再由被告甲○駕駛該自用小客車返回便利超商，將購買贓物牛樟木之價金交予同案被告丙○○，是以被告甲○所參與之行為顯係故買贓物之犯罪構成要件之行為，即不論接洽、收買贓物及交付購買贓物之價金等故買贓物之構成要件行為均係由被告甲○出面與同案被告丙○○接洽，僅係最初係由李本興與同案被告丙○○約定牛樟木1 公斤之收購價格及係由李本興出資收購贓物。

是以被告甲○上開所為顯係正犯之行為，而非幫助犯之行為，是以自不得以其僅係受僱者，且非最終取得重大利益之人，即認其僅係幫助犯，是以被告甲○此部分所辯顯無足採。

⒊違反森林法第50條及第52條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，森林法第52條第7項定有明文。

本案被告甲○之辯護人雖為被告甲○辯稱：本案確有因被告甲○之供述因而可追訴本案其他共犯李本興，是否可以檢察官有事先同意，就被告甲○供述所涉之犯罪，依森林法第52條第7項規定予以減刑等語。

惟查：①經本院函詢臺灣苗栗地方法院檢察署，該署函覆被告甲○並無森林法第52條第7項（按即被告於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑）之情形等情，此有臺灣苗栗地方法院檢察署106 年4 月5 日苗檢鈴宿106 他63字第08313 號函在卷可稽（見本院卷第147 頁）。

②又被告甲○於警詢供稱：我個人差不多收購約600 至700 公斤牛樟木，至於在我的倉庫所查扣之木頭遠比我所收購之牛樟木多，是因我還有幫「興哥」李本興加工，加工的數量差不多總收取2 噸左右的牛樟木。

我幫李本興加工完的牛樟木，他會連絡他人派車將牛樟木載走，我1 個月差不多可向李本興拿2 萬元之加工費等語（見偵卷第116 頁正、反面）；

且被告甲○於偵訊供稱：李本興會聯絡人將牛樟木一批一批載來，我就在倉庫加工，我於105 年2 月26日、同年3 月2 日、3月5 日在頭份市水源路及正興路口之7-11向丙○○購買牛樟木及於104 年12月29日、105 年1 月9 日、105 年1 月29日及105 年2 月底向戊○○以每公斤80元之價格收購他們在風美段竊取之牛樟木等語（見偵1546號卷第53頁反面）。

是以被告甲○於警詢及偵訊均係稱其係自行向同案被告丙○○、戊○○收購牛樟木，至於倉庫中多出之牛樟木則係幫李本興加工之牛樟木。

③且被告甲○於上訴時，於刑事上訴理由狀亦載明：被告甲○前於警詢陳稱其係向系爭土地之二房東「馬蛋哥」承租土地，每月租金1,000 元，及補貼電費1,000元，並坦承牛樟殘材均為其所有，該部分均不實在，事實上承租土地之租金係李本興所繳付，牛樟木殘材亦係李本興所有，被告甲○前係為保護李本興，致未能坦承所有犯情等語（見本院卷第13頁反面）。

足認被告甲○於本案警詢及偵訊即因為保護李本興，致未能供出李本興係本案故買贓物牛樟木之共犯。

④且本院遍查偵查卷，亦無發現本案檢察官於本案偵查期間有因被告甲○於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，並經檢察官事先同意就其因供述所涉之犯罪，得依森林法第52條第7項減輕或免除其刑記載之情形。

⑤再本案警方所移送李本興與被告甲○共同故買贓物之森林法第50條第1項等犯行，亦經檢察官以該案僅查得被告甲○故買贓物（牛樟木）之具體事證，而查無被告李本興有參與本案收贓之事證，且丙○○、陳翰翔亦均一致證稱收贓者係甲○，難認李本興涉有贓物犯行，而就李本興所涉故買贓物犯嫌為不起訴處分，此有臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第2303號不起訴處分書1 份在卷可稽（見偵2303號卷第183 至184 頁）。

⑥綜上，足認被告甲○於本案警詢及偵訊時為保護李本興，而未能供出李本興係本案故買贓物之共犯，致李本興因犯案證據不足，經檢察官為不起訴處分，且本案檢察官於偵查中並無事先同意被告甲○有森林法第52條第7項之適用，是以縱然被告甲○於本案經原審判決後，於上訴期間後有供述與該案其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，惟因檢察官自始未事先同意，故仍無上開規定之適用，辯護人此部分之辯護意旨自難憑採。

從而，本院自無法就被告甲○所涉犯行部分，依上開規定減輕或免除其刑。

⒋森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，行為人竊取森林主、副產物，非僅砍伐林木之單一行為，常伴隨著壓毀周邊林木、挖掘樹根與擅開道路等造成水土流失與環境破壞之行為，對國土保安與森林資源之危害甚鉅，而國有林之牛樟、紅檜、扁柏、紅豆彬等珍貴樹種，為天然下種及人工育苗不易致林分更新困難，且須經數百年生長始成巨木，不僅為高經濟，且在生態上有其特殊價值，而竊取林木之行為人以一己之私伐倒或竊取，造成珍貴森林資源難以回復之損失，為保土減災及維護國家森林資源，故就其惡性之評價，必需立足在保土減災及維護國家森林資源，並造成珍貴森林資源難以回復之損失之結果不法基礎上，再佐以其等所實施之竊取手段、數量之惡性予以綜合評價，方能符合罪刑相當原則，使罰當其罪，並符公義。

而市面上奇木、藝品店販賣貴重木之木製器情形大增，恐有竊取林木集團與幕後銷贓集團間，進行收受、故買或媒介等不法銷贓之行為，間接助長竊取林木歪風，使贓物價格奇貨可居，且查緝困難，且就整個犯罪型態同屬侵害森林所有人財產權之違法態樣，在法益侵害及保護上並無明顯輕重差異。

而刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。

經查，被告甲○前於103 年1 月1 日及同年5 月26日，因違反森林法之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之牛樟木案件，於103 年間為警查獲，經臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處應執行有期徒刑1 年，併科罰金24萬元，其不服第一審判決而上訴本院期間，竟從竊取森林主產物貴重木之角色轉而成為收購他人所竊取之森林主產物貴重木之角色，而其經上開案件之偵查、起訴及判決，顯已明知牛樟樹係我國臺灣地區特有珍貴一級樹種，為分布在我國國有林地內之主要產物，業已禁止砍伐、標售，故市面販售之牛樟木材若未有行政院農業委員會林務局之合法證明，均應屬盜伐、盜取之來路不明贓物，其竟受僱於李本興，而與李本興共同基於故買贓物之犯意，與李本興共同收購同案被告丙○○、乙○○2 人所竊取之森林主產物貴重木牛樟木，且其行為助長竊取牛樟木之歪風，同樣造成珍貴森林資源難以回復之損失，對國土保安與森林資源之危害甚鉅，又其於為本案犯罪時，均正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，竟為本案之故買他人所竊取森林主產物貴重木贓物犯行，且所收購他人所竊取森林主產物之數目非微，綜合其犯罪情節，尚難認被告甲○有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，而有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形；

況立法者為彰顯森林資源之重要性，並有效預防、嚇阻竊取森林主、副產物之行為，甫於104 年5 月6 日修正公布森林法第50條規定，將本條第1項之刑度自「依刑法規定處斷（即五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金）」提高為「六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，若允司法者動輒以情輕法重為由，依刑法第59條規定酌減刑度，不啻僭越立法者之職權，而有違反權力分立原則之嫌，故被告甲○自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

⒌刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審判決認定被告甲○均犯如附表編號1 至3 所示故買贓物3 罪，各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告甲○僅為個人私利，無視國家山林寶貴資源，故買屬於贓物之牛樟木殘材，助長竊取森林主產物之風氣，其行為顯已對於森林保育與國家財產造成損害，且其前亦因違反森林法案件經臺灣苗栗地方法院以103年度原訴字第17號判決論罪科刑之記錄，兼衛被告甲○為原住民，其自述為高中肄業之智識程度、上午從事早餐店及下午從事玻璃鐵工之工作，早餐店月薪2 萬7,000 元，玻璃鐵工日薪1,200 元之經濟狀況及離婚、育有1 名9 歲未成年子女，由其照顧之生活狀況，並坦承犯行之犯後態度及上開贓物業已發還被害人，有贓物認領保管單在卷可稽（見偵1303號卷第161 頁），暨被告於本案中之犯罪參與情形及支配程度等一切情狀，又因被告甲○所犯故買他人所竊取之森林主產物貴重木贓物罪，而森林法第50條第1項之法定最輕本刑為有期徒刑6 月以上，又因被告甲○前於103 年間即因竊取森林主產物案件，經臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處應執行有期徒刑1 年，併科罰金24萬元，其不服第一審判決而上訴本院期間，竟從竊取森林主產物貴重木之角色轉而成為收購他人所竊取之森林主產物貴重木之角色，再犯本案，故原判決就被告甲○所犯如附表所示3 罪均各量處有期徒刑8 月，並分別併科罰金40萬元、60萬元、35萬元，即屬可判處之較低刑度，並無被告甲○上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。

原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告甲○上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告甲○於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是被告甲○上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自難予採取。

⒍數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗字第440 號、101 年度台抗字第242 號裁判要旨參照）。

是以個案於量刑時，應考量個案行為人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所受之損害等有關刑法第57條所規定之情事，個案之犯罪情節不同，量刑自亦有別，本件原審就被告甲○所犯如附表一所示3 罪，於量刑時已審酌本案所有之犯罪情節，業經敘明於前，且衡量被告甲○故買贓物之次數、手法，再參以被告甲○坦認全部犯行之態度等一切情狀，是本院認原審既本於被告甲○之責任為基礎，已就量刑及定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。

是以被告甲○上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑過重，並無可採。

⒎至於被告甲○於本案之犯罪時間105 年2 月26日、同年3 月2 日、3 月5 日，與被告甲○於臺灣苗栗地方法院105 年度原訴字第23號違反森林法案件之犯罪時間104 年12月30日、105 年1 月10日、105 年1 月12日、105 年1 月30日、105年3 月3 日雖相近，惟上開二案自偵查、一審及二審均係分別起訴，分別判決，倘二案合併審理，被告甲○是否可於合併定執行刑獲得較兩案分開審結而各諭知刑度確定後裁定所定之應執行刑為輕之刑度，此假設性之問題，並非本院量刑時所應審酌之事由。

⒏綜上所述，本件被告甲○上訴意旨所陳均無足採，且被告甲○及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，核被告甲○上訴除其與李本興係故買贓物之共犯部分為有理由外，其餘均無理由，又原判決就被告甲○如附表編號1 、2 所載之併科罰金易服勞役折算標準部分既有前揭違誤之處，是以就被告甲○如附表編號1 至3 所示之罪即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○所犯如附表編號1 至3 部分予以撤銷，且原判決關於被告甲○所定應執行之刑，因已失所憑據，故應併予撤銷。

六、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰審酌被告甲○漠視森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，而竊取森林主產物，並常伴隨著壓毀周邊林木、挖掘樹根與擅開道路等造成水土流失與環境破壞之行為，對國土保安與森林資源之危害甚鉅，而國有林之牛樟樹係珍貴樹種，天然及人工育苗不易，且須經數百年生長始成巨木，不僅為高經濟，且在生態上有其特殊價值，其明知同案被告丙○○、乙○○2 人竊取牛樟木之行為，造成珍貴森林資源難以回復之損失，並危害水土保持及國家森林資源，而銷贓集團對竊取林木集團所竊取之森林主產物貴重木予以故買，間接助長竊取林木歪風，且就整個犯罪型態同屬侵害森林所有人財產權之違法態樣，其與李本興僅為個人私利，無視國家山林寶貴資源，故買屬於贓物之牛樟木殘材，助長竊取森林主產物之風氣，其行為顯已對於森林保育與國家財產造成損害，是以被告甲○惡性非輕，且被告甲○前於103 年1月1 日及同年5 月26日，已因違反森林法之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之牛樟木案件，於103 年間為警查獲，經臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處其應執行有期徒刑1 年，併科罰金24萬元，惟其於上訴本院時，竟再犯本案，兼衡被告甲○為原住民，其自述為高中肄業之智識程度、上午從事早餐店及下午從事玻璃鐵工之工作，早餐店月薪2 萬7,000 元，玻璃鐵工日薪1,200 元之經濟狀況及離婚、育有1 名10歲未成年子女，由其照顧之生活狀況（見原審卷第38頁），並坦承犯行之犯後態度及上開贓物業已發還被害人，有贓物認領保管單在卷可稽（見偵1303號卷第161 頁），暨其於本案中之犯罪參與情形及支配程度等一切情狀，分別量處如主文第二項（即附表編號1 至3 所示）之刑，並就併科罰金部分（詳如後述），諭知易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑如主文第二項所示，以資懲儆。

㈡刑法第42條第4項規定「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之」；

第五項規定「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。

依前項所定之期限，亦同」，乃關於罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額（含單一宣告罰金刑及數罪併罰執行刑之情形）折算勞役期限逾一年之折算標準。

所稱「勞役期限較長者」，係指依數罪之裁判所分別諭知之罰金數額與易服勞役之折算標準，換算其勞役期限，而從期限較長者原所諭知之標準為定罰金執行刑之折算基礎，並非單以新台幣一千元、二千元或三千元為比較標準（最高法院103 年度台非字第443 號判決、104 年度台非字第201 號判決、99年度台非字第367 號判決參照）。

本件就被告甲○附表編號1 至3 所示之罪所宣告之罰金刑，依序為40萬元、60萬元、35萬元。

各罪易服勞役之折算標準，附表編號1 、2 均為2 千元折算一日、附表編號3 為1 千元折算一日，換算各該判決之勞役期限，附表編號1 部分，為200 日（400,000 元÷2,000 元＝200 日）；

附表編號2 部分，為300 日（600,000 元÷2,000 元＝300 日）；

附表編號3 部分，為350 日（350,000 元÷1,000 元＝350 日）。

而本院定其應執行刑為有期徒刑1 年10月，併科罰金62萬元，依上開說明，上開併科罰金刑部分，其易服勞役折算標準，自應以勞役期限最長之附表編號3 判決所諭知之折算標準，即1千元折算一日。

又所折算之勞役期限達620 日（620,000 元÷1,000 元＝620 日），已逾一年，故應諭知如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。

七、竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3 百萬元以下罰金，森林法第50條第1項定有明文。

本案就被告甲○併科罰金數額之審酌情形如下：㈠附表一編號1 部分：同案被告丙○○、乙○○2 人所共同竊取之牛樟木殘材合計重約200 公斤，山價（即贓額）為3 萬2,104 元，有國有林林產物價金查定書1 份在卷可參（見原審卷第43、49頁）。

而原審審酌同案被告丙○○、乙○○2人之生活狀況及犯罪情節等各情，就同案被告丙○○、乙○○2 人分別併科贓額（指其竊取之森林主產物之價額）11倍及10倍之罰金即35萬3,144 元及32萬1,040 元，是以本院就被告甲○部分依森林法第50條第1項之規定，併科罰金40萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣2,000 元折算1 日。

㈡附表一編號2 部分：同案被告丙○○、乙○○2 人所共同竊取之牛樟木殘材合計重約300 公斤，山價（即贓額）為4 萬8,156 元，有國有林林產物價金查定書1 份在卷可參（見原審卷第43、51頁）。

而本院前審酌同案被告丙○○、乙○○2 人之生活狀況及犯罪情節等各情，就同案被告丙○○、乙○○2 人分別併科贓額11倍及10倍之罰金即52萬9,716 元及48萬1,560 元，是以本院就被告甲○部分依森林法第50條第1項之規定，併科罰金60萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣2,000 元折算1 日。

㈢附表一編號3 部分：同案被告丙○○、乙○○2 人所共同竊取之牛樟木殘材合計重約130 公斤，山價（即贓額）為2 萬1,402 元，有國有林林產物價金查定書1 份在卷可參（見原審卷第43、50頁）。

而原審並審酌同案被告丙○○、乙○○2 人之生活狀況及犯罪情節等各情，就同案被告丙○○、乙○○2 人分別併科贓額11倍及10倍之罰金即23萬5,422 元及21萬4,020 元，是以本院就被告甲○部分依森林法第50條第1項之規定，併科罰金35萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。

八、關於沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、同法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、同法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂同法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。

㈡又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；

此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；

再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

㈢警方在被告甲○收贓處扣得之聯絡收贓用之IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及SONY ERICSSON廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1枚），均為被告甲○所有，且門號0000000000號行動電話係與販賣牛樟木贓物之同案被告丙○○等聯繫用，至於其與李本興聯繫故買贓物之相關事宜則係使用門號0000000000號行動電話，業據被告甲○於原審、本院準備程序及審理時供承在卷（見原審卷第64頁反面及本院卷第50頁反面、第246 頁反面），爰依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。

㈣警方在被告甲○收贓處扣得之秤子1 臺係供其於本案施行附表一編號1 至3 犯罪事實時秤量之工具，為與被告甲○共犯之李本興所有，業據被告甲○於本院準備程序與審理時供承在卷（見本院卷第50頁反面、第246 頁反面），本於責任共同原則，爰依刑法第38條第2項前段規定，予以諭知沒收。

㈤扣案之牛樟木殘材66塊（總重1,494.6 公斤）及殘材1 袋（總重93公斤），業已依法發還被害人，有前贓物認領保管單1 份在卷可稽（見偵2303號卷第161 頁），依刑法第38條之1第5項之規定，不予諭知沒收，附此敘明。

㈥另在被告甲○收贓處扣得之鏈鋸2 臺、砂輪機4 臺、空壓機1 臺，因無其他積極證據足以證明該扣案物與本案收受贓物有關，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第50條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第42條第3項、第4項、第5項第51條第5款、第7款、第38條第2項前段、第5項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 106 年 6 月 20 日

附錄本案論罪科刑法條：
森林法第50條：
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 30 萬元以上 3百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。




【附表】：
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│編號│犯罪事實          │               主           文                                │
├──┼─────────┼───────────────────────────────┤
│ 1  │附表一編號1       │甲○共同犯故買贓物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，│
│    │                  │罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。                      │
├──┼─────────┼───────────────────────────────┤
│ 2  │附表一編號2       │甲○共同犯故買贓物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，│
│    │                  │罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。                      │
├──┼─────────┼───────────────────────────────┤
│ 3  │附表一編號3       │甲○共同犯故買贓物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元│
│    │                  │，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。                    │
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附表一：
┌─┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────────────────┐
│編│收贓時間  │收贓地點  │收贓數量  │ 收贓金額   │竊取及收贓方式                    │
│號│（民國）  │          │          │（新臺幣）  │                                  │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤
│1 │105年2月26│苗栗縣頭份│貴重木牛樟│1 萬6,000 元│丙○○、乙○○2 人共同基於結夥2 人│
│  │日下午1、2│市水源路與│木殘材合計│（丙○○分得│以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產│
│  │時許      │正興路交岔│重約200 公│1 萬2,000 元│物貴重木之犯意聯絡，先由丙○○於10│
│  │          │路口7 -11 │斤。      │；乙○○分得│5 年2 月26日前某日，至行政院農業委│
│  │          │超商      │          │4,000元）   │員會林務局新竹林區管理處所管領之苗│
│  │          │          │          │            │栗縣南庄事業區第14林班地（苗栗縣○│
│  │          │          │          │            │○鄉○○段00地號）內某處，竊取貴重│
│  │          │          │          │            │木牛樟木殘材約200 公斤，藉由山溝滾│
│  │          │          │          │            │落至第13林班地後；再夥同乙○○於10│
│  │          │          │          │            │5 年2 月26日中午12時許，駕駛車牌號│
│  │          │          │          │            │碼0000-00 號自用小客車至上開地點，│
│  │          │          │          │            │共同將牛樟木殘材搬運上車，得手後，│
│  │          │          │          │            │即由丙○○持用門號0000000000號行動│
│  │          │          │          │            │電話與甲○所使用之門號0000000000號│
│  │          │          │          │            │行動電話聯繫，約定販賣贓物牛樟木殘│
│  │          │          │          │            │材之交易時間及數量（譯文編號A53 ）│
│  │          │          │          │            │後，即載往左列收贓地點販賣，再由胡│
│  │          │          │          │            │銘以門號0000000000號行動電話與李本│
│  │          │          │          │            │興聯絡後，由甲○前往左列收贓地點與│
│  │          │          │          │            │丙○○接貨，再將該載有牛樟木殘材之│
│  │          │          │          │            │自用小客車開回苗栗縣頭份市○○段  │
│  │          │          │          │            │888 等地號倉庫，由李本興點貨後，再│
│  │          │          │          │            │將購買該贓物之價金交予甲○，再由胡│
│  │          │          │          │            │銘駕駛該自用小客車返回收贓地點，並│
│  │          │          │          │            │將收贓價金交予丙○○。            │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤
│2 │105年3月2 │苗栗縣頭份│貴重木牛樟│2萬元（劉小 │丙○○、乙○○2 人共同基於結夥2 人│
│  │日下午4時 │市水源路與│木殘材重約│虎分得1 萬6,│以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產│
│  │12分許    │正興路交岔│300 公斤  │000元；陳翰 │物貴重木之犯意聯絡，先由丙○○於10│
│  │          │路口7 -11 │          │祥分得4,000 │5 年3 月1 日下午2 時許及同年月2 日│
│  │          │超商      │          │）          │凌晨某時，接續至行政院農業委員會林│
│  │          │          │          │            │務局新竹林區管理處所管領之苗栗縣南│
│  │          │          │          │            │庄事業區第14林班地（苗栗縣南庄鄉大│
│  │          │          │          │            │湳段64地號）內某處，竊取貴重木牛樟│
│  │          │          │          │            │木殘材約300 公斤，藉由山溝滾落至第│
│  │          │          │          │            │13林班地；再夥同乙○○於105 年3 月│
│  │          │          │          │            │2 日下午3 時許，駕駛車牌號碼0000- │
│  │          │          │          │            │00號自用小客車，共同將牛樟木殘材搬│
│  │          │          │          │            │運上車，得手後，即由丙○○持用門號│
│  │          │          │          │            │0000000000號行動電話與甲○所使用之│
│  │          │          │          │            │門號0000000000號行動電話聯繫，約定│
│  │          │          │          │            │交易時間及數量後（譯文編號A62 、A6│
│  │          │          │          │            │3 ），即載往左列收贓地點販賣，再由│
│  │          │          │          │            │甲○以門號0000000000號行動電話與李│
│  │          │          │          │            │本興聯絡後，由甲○前往左列收贓地點│
│  │          │          │          │            │與丙○○接貨，再將該載有牛樟木殘材│
│  │          │          │          │            │之自用小客車開回苗栗縣頭份市○○段│
│  │          │          │          │            │888 等地號倉庫，由李本興點貨後，再│
│  │          │          │          │            │將購買該贓物之價金交予甲○，再由胡│
│  │          │          │          │            │銘駕駛該自用小客車返回收贓地點，並│
│  │          │          │          │            │將收贓價金交予丙○○。            │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤
│3 │105年3月5 │苗栗縣頭份│貴重木牛樟│1 萬2,000 元│丙○○、乙○○2 人共同基於結夥2 人│
│  │日下午1時2│市水源路與│木殘材5 塊│（丙○○分得│以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產│
│  │分許      │正興路交岔│重約130 公│8,000 元；陳│物貴重木之犯意聯絡，先由丙○○於10│
│  │          │路口7 -11 │斤。      │翰祥分得4,00│5 年3 月4 日中午12時21分29秒，以其│
│  │          │超商      │          │0 元）      │所持用門號0000000000號行動電話，與│
│  │          │          │          │            │甲○所持用門號0000000000號行動電話│
│  │          │          │          │            │連繫翌日交易事宜（譯文編號A64 ），│
│  │          │          │          │            │再由甲○以門號0000000000號行動電話│
│  │          │          │          │            │予李本興聯絡，丙○○乃於同年月5 日│
│  │          │          │          │            │凌晨某時，至行政院農業委員會林務局│
│  │          │          │          │            │新竹林區管理處所管領之苗栗縣南庄事│
│  │          │          │          │            │業區第14林班地（苗栗縣南庄鄉大湳段│
│  │          │          │          │            │64地號）內某處竊取貴重木牛樟木殘材│
│  │          │          │          │            │5 塊（重約130 公斤），藉由山溝滾落│
│  │          │          │          │            │至第13林班地；再夥同乙○○於105 年│
│  │          │          │          │            │3 月5 日清晨，駕駛車牌號碼0000-00 │
│  │          │          │          │            │號自用小客車，共同將牛樟木殘材搬運│
│  │          │          │          │            │上車，得手後，即於同日中午12時許載│
│  │          │          │          │            │往左列收贓地點販賣，由甲○與前往左│
│  │          │          │          │            │列收贓地點與丙○○接貨，再將該載有│
│  │          │          │          │            │牛樟木殘材之自用小客車開回苗栗縣頭│
│  │          │          │          │            │份市○○段000 ○地號倉庫，由李本興│
│  │          │          │          │            │點貨後，再將購買該贓物之價金交由胡│
│  │          │          │          │            │銘，再由甲○駕駛該自用小客車返回收│
│  │          │          │          │            │贓地點，並將收贓價金交予丙○○。  │
└─┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────────────────┘