臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,1421,20180322,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1421號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳秀朱
選任辯護人 王邦安律師
上列上訴人因被告犯賭博案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第928號中華民國106年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4970、7005、7007號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳秀朱共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾玖萬參仟玖佰陸拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

扣案之銀行帳戶名冊貳張、對帳單陸拾張、郵局存摺壹本、手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。

事 實

一、陳秀朱與魏淑茹（業經原審判處有期徒刑3月確定）、魏淑娟、林永城、鄭育勝（另案由檢察官偵辦）、真實姓名、年籍不詳，代號44之成年男子，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾場所賭博之接續犯意聯絡，自民國105年7月6日起，以其彰化縣○○市○○路0段000巷0○0號住處，作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩簽賭站，並以門號0000000000號行動電話搭配LINE通訊軟體，供包含陳楊芳滿（業經原審判處應執行罰金新臺幣10萬元）、賴馥毓（另案由檢察官偵辦）、如附表所示等不特定賭客下注、供下游組頭魏淑茹、魏淑娟、林永城、鄭育勝等傳送所收集賭客下注內容，陳秀朱再以傳真方式，將收取之牌支傳真給上游組頭代號44之男子，由該代號44之男子與賭客對賭，經營俗稱「二星」、「三星」、「全車」之六合彩賭博，賭博方式係由賭客自1至49號49個號碼中，任意簽選號碼下注，每注賭金為新臺幣（下同）76元，約定賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同者，可得金額不等之彩金，如簽中「二星」（即簽中2個號碼，餘類推）、「三星」者，分別可獲得5700元、5萬7000元，如簽中「全車」者，可獲得2萬8500元。

如有中獎，上游組頭代號44之男子會將彩金匯入陳秀朱所申辦之臺中商業銀行員林分行帳號000000000000號存款帳戶，陳秀朱再將彩金交給中獎之賭客或下游組頭轉交給賭客；

如未中獎，則陳秀朱將其利用前揭其名義所申辦之臺中商業銀行帳戶、中華郵政股份有限公司員林中正路郵局帳號00000000000000號存款帳戶、及其向配偶唐瑞明借用之臺中商業銀行員林分行帳號000000000000號存款帳戶收取賭客或下游組頭所匯入之簽賭金，匯入上游組頭代號44之人所使用之銀行帳戶，陳秀朱從中可分得每支牌1.5元之簽賭金，藉此營利而獲取共計69萬3965元之不法利益。

嗣為警於106年5月9日18時20分許，持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票至陳秀朱上開住處搜索，並扣得其所有，用以供本件賭博犯行使用之銀行帳戶名冊2張、對帳單60張、郵局存摺1本、手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，檢察官、被告陳秀朱、及辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見（見本院審理卷第116頁正面、第153頁背面、第154頁正面），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。

㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人復均不爭執各該證據之證據能力（見本院審理卷第116頁正面、第154頁正面至第157頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於前揭犯罪事實於警詢、偵查、原審審理時、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4970號偵查卷一第8至11、103至105頁、原審審理卷第31頁背面、第32頁正面、第45、48、49、52、53頁、本院審理卷第114頁背面、第115頁、第158頁），且經證人魏淑茹於警詢、偵查、證人陳楊芳滿於警詢、偵查及本院審理時證述在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4970號偵查卷第122至124、145、146、159、160頁、本院審理卷第160頁背面至第163頁正面），並有臺灣彰化地方法院106年聲搜字第474號搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、被告之臺中商業銀行員林分行帳號000000000000號存款帳戶交易明細、被告之中華郵政股份有限公司員林中正路郵局帳號00000000000000號存款帳戶存摺內頁資料、被告所持用之門號0000000000號行動電話翻攝之賭客簽注資料、被告與魏淑娟、魏淑茹、陳楊芳滿（即泰輪五金）間帳戶交易明細篩選紀錄、中華郵政股份有限公司106年7月11日儲字第1060136814號、106年6月30日儲字第1060127453號函暨交易明細、被告前揭手機與陳楊芳滿間之Line訊息翻拍照片、唐瑞明之臺中商業銀行員林分行帳號000000000000號存款帳戶開戶資料、帳戶交易明細（含樞紐分析表）、篩選明細等資料附卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4970號偵查卷一第12至16、23至25、88至98頁、卷二第116、119至121、156、176、179至180頁、原審審理卷第36至41頁、本院審理卷第24、27至30、35至64、66、67、99、100、102至109頁），及扣案之帳戶名冊2張、對帳單60張、被告之郵局存摺1本、手機1支可稽，足徵被告之任意性自白確與事實相符。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭場罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡、被告就上開犯行與魏淑茹、魏淑娟、林永城、鄭育勝、代號44之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。

則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨足資參照）。

被告與代號44之成年男子等人，利用香港六合彩開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，並於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博1次即結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博的延續，因此每星期重覆的簽賭、對獎為常態與典型。

本件被告自105年7月6日（被告賭博前案即臺灣臺中地方法院105年度簡字第114號判決，於105年7月5日被告收受判決後，詳後述）至106年5月9日為警查獲止，反覆、持續經營六合彩賭博行為，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而各成立1罪。

雖賴馥毓及附表所示等賭客（檢察官上訴理由書內所載，經被告於本院準備程序及審理時所確認）向被告簽賭六合彩部分，未據檢察官起訴，惟與經檢察官起訴之前揭賭博等犯行部分，具有集合犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈣、被告以一經營六合彩簽賭之行為，同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、本院之判斷：原審認被告上開賭博等犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：

㈠、撤銷理由：１、本件被告前於104年6月間起至同年8月31日止，以其彰化縣○○市○○路0段000巷0○0號住處，作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩簽賭站而涉犯賭博等罪，經臺灣臺中地方法院於105年6月24日以105年度簡字第114號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，於同年7月5日送達予被告收受，於同年月20日判決確定，於同年8月9日易科罰金執行完畢，經本院調閱該案全卷核閱屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院105年度簡字第114號刑事簡易判決、送達證書各乙份在卷可參。

本件起訴犯罪時間為105年2月間至同年7月5日被告收受前揭臺灣臺中地方法院105年度簡字第114號刑事簡易判決止，為該案既判決效力所及，檢察官就該判決確定部分重複起訴，依法應不另為免訴之諭知（詳如後述），原判決將被告自105年2月間至同年7月5日止該段時間所為之賭博等犯行併為實體判決，容有未洽。

２、被告本件犯罪時間係自105年7月6日起至106年5月9日止，然被告所犯前開臺灣臺中地方法院105年度簡字第114號刑事簡易判決判處有期徒刑4月部分，係於105年8月9日易執罰金執行完畢，已如前述，則本件被告於有期徒刑4月執行完畢前，已犯本件賭博等犯行，自未合於累犯之加重要件，原判決認被告所為該當累犯之規定，亦有未當。

３、本件被告之犯罪時間係自105年7月6日起至106年5月9日止，然原審判決係以105年2月1日起至106年5月9日止，被告以其上開臺中商業銀行員林分行存款帳戶接受賭客及下游組頭簽賭之簽賭金為計算被告犯罪所得之依據，且漏未計及被告尚有利用其上揭郵局帳戶收取賭客賴馥毓、以其配偶唐瑞明前開臺中商業銀行員林分行帳戶收取如附表所示賭客、下游組頭簽賭金該部分之犯罪所得，尚有未當。

從而，檢察官上訴意旨指摘原審判決未調查被告利用其配偶唐瑞明前揭臺中商業銀行員林分行帳戶收取賭客及下游組頭簽賭之簽賭金該部分犯罪事實，為有理由。

４、至檢察官上訴意旨另認：①被告尚有利用其子唐偉祥所申辦之臺中商業銀行員林分行帳戶收受證人陳楊芳滿款項，以作為本件賭博等犯行之用；

②原審以被告供述每支牌獲取利潤1.5元計算犯罪所得未當，而應以每支牌3元之利潤計算被告犯罪所得部分：

⑴、檢察官認被告尚有利用其子唐偉祥所申辦之臺中商業銀行員林分行帳戶收受證人陳楊芳滿款項，以作為本件賭博等犯行之用部分：此節為被告於本院準備程序及審理時所否認，且據證人陳楊芳滿於本院審理時結證稱，其與被告是多年的朋友，向被告簽賭部分只有匯到被告臺中商業銀行帳戶，其經營泰輪五金生意，曾向被告之子唐偉祥借調款項，其匯到唐偉祥臺中商業銀行帳戶部分是返還向唐偉祥所調借之款項等語明確（見本院審理卷第160頁背面至第163頁正面），檢察官徒以唐偉祥上開帳戶內曾有證人陳楊芳滿匯款之紀錄乙節，未提出其他積極證據證明，即遽認證人陳楊芳滿匯款予唐偉祥之該等款項係證人陳楊芳滿向被告簽賭六合彩之賭金，尚無足取。

⑵、原審以被告供述每支牌獲取利潤1.5元計算犯罪所得未當，而應以每支牌3元之利潤計算被告犯罪所得，原審量刑過輕部分：然檢察官除以被告前曾於偵查中述及過年前1支牌賺3元、過年後1支牌賺2、3元等語，認原審每支牌以1.5元計算所得不當之外，並未提出其他積極事證證明被告確實每支牌可賺取3元之利潤，況被告於偵查中所敘及之「過年前」，究係指何年之過年？為農曆年抑或國曆年之過年？均有未明之處，是檢察官此部分上訴意旨，亦無足採。

惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告前於99年間，因經營六合彩賭博案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1674號判處有期徒刑3月確定，於100年2月9日易科罰金執行完畢（於本案未構成累犯），有臺灣高法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，仍不思循正途獲取所需，再次經營六合彩簽賭，助長社會僥倖心理及賭博歪風，經營期間非短，經營簽賭期間所收取之賭資金額非微，被告利用社會大眾僥倖心理，無視賭客沉迷賭博、恐致傾家蕩產所造成之社會問題，實應予以非難，惟兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其自陳係五專畢業學歷，現從事販賣衣服工作，有婆婆、配偶同住、2小孩均已成年之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢、沒收部分：１、按「105年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第10條第1項規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。

依此規定，應予追繳之財物，究應『沒收』或『發還被害人』，應依不同情節定之，有被害人者，應發還被害人，無被害人時，始得沒收。

在共同犯罪，其所得財物應予『沒收』時，因非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用，且應受法律保留原則之限制，故犯罪所得財物之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近一致之見解。

惟此係針對共同犯罪所得財物應如何宣告『沒收』之見解，並未涉及如何『發還被害人』之問題。

而司法院院字第2024號解釋謂『追繳贓款。

以屬於公有者為限。

私人被勒索之款。

如已扣押者。

應發還受害人。

否則經受害人請求返還。

不問其共犯（包括教唆犯、正犯、從犯）朋分數額之多寡。

對於贓款之全部。

均負連帶返還之責任。

其有未經獲案者。

得由到案之他共犯負擔。』

是以該犯罪所得財物，如應發還被害人時，仍應連帶追繳」（最高法院105年度台上字第3361號判決參照）。

次按「任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。

犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。

至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，本院業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。

又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責」（最高法院105年度台上字第3282號判決參照）。

２、本件被告經營六合彩簽賭所得利益，包含其自行吸收而承擔與賭客對賭之少部分牌支輸贏後所得利益，以及自其轉牌給上游組頭綽號44之男子之絕大部分牌支中，平均抽取每支牌1.5元之金錢利益，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院審理卷第159頁正面）。

⑴、檢察官上訴理由書雖以，被告曾於偵查中陳稱，過年前1支牌賺3元，過年後1支牌賺2、3元等語，而認原審判決認定被告每支牌之利得1.5元未當云云。

然被告於本院審理時陳稱：伊之前曾說過比較多的時候可賺3元，但有時1支牌才賺0.5元，要看簽賭的金額，簽賭的量很小，像是菜市場的歐巴桑，伊為了好計算收錢，才會每支抽3元，如果簽賭的量大，每支才賺0.5元，量多可以抽的單價就少，平均值是1.5元等語明確（見本院審理卷第159頁正面），考及檢察官並未舉證證明被告之犯罪所得確切數額、計算方式及明確計算依據究竟為何，實難僅以被告曾於偵查中概略陳述每支牌利得，而未說明究係指何年過年（究為105年、106年？農曆年或國曆年過年？），即被告於原審及本院審理時所稱，其每支牌利得為1.5元乙節有何不可信之處。

被告本件犯罪所得及追徵之範圍與價額在認定上顯有困難，按上說明與事證，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之證據法則，自應以被告於原審及本院審理時所稱上述獲利方式，作為認定其犯罪所得計算之基礎，並應由本院依刑法第38條之2第1項估算原則及衡平之計算方式，核算其犯罪所得。

⑵、①依被告於原審審理時所陳，其對於檢察官所提出被告之臺中商業銀行員林分行帳戶自105年2月1日至106年5月9日為警查獲時止，匯入金額2854萬2487元，為其於本件起訴書所載之時間，經營六合彩下游組頭、賭客所匯入簽賭金部分，及檢察官所提出之上開期間帳戶金額明細均不爭執（見原審審理卷第48頁背面、第49頁），並有檢察官所提出之被告前揭臺中商業銀行員林分行自105年2月1日至106年4月18日交易明細乙份在卷可參（見原審審理卷第36至41頁），經扣除該帳戶於105年7月5日前之匯入金額、及105年12月21日該帳戶因存款而產生之利息1476元，而計算105年7月6日至本件查獲時止，總金額為1878萬5909元；

②依被告於本院準備程序時所自承，其前揭郵局帳戶自105年7月6日至106年5月9日收受賭客賴馥毓賭金為10萬7400元等語（見本院審理卷第129頁背面），並有被告郵局存摺內頁明細乙份附卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4970號偵查卷一第96頁）；

③被告於本院準備程序時另自承，其以配偶唐瑞明前揭臺中商業銀行員林分行帳戶自105年7月6日至106年5月9日共收受如附表如示之下游賭客或組頭金額共計1626萬7700元等語（見本院審理卷第129頁背面、第146頁正面），並有唐瑞明前開銀行帳戶樞紐明細乙份在卷可考（見本院審理卷第71至74頁）。

再依被告於原審審理時自承，每支牌單價為76元等語（見原審審理卷第49頁正面），則被告臺中商業銀行員林分行帳戶部分獲利為37萬0774元、被告郵局帳戶部分獲利為2119元、唐瑞明臺中商業銀行員林分行帳戶部分獲利為32萬1072元，是被告從事本件犯行之犯罪所得共為69萬3965元，雖未扣案，仍應就此部分金額依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（金錢沒收無不宜執行之問題，毋庸贅為不宜執行時之諭知）。

３、扣案之銀行帳戶名冊2張、對帳單60張、被告郵局存摺1本、手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），均係被告所有，供本案犯罪所用，業據被告供述在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4970號偵查卷第9頁正面），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

至扣案之記事單2張，尚無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。

五、不另為免訴諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告基於意圖營利及賭博之犯意，於105年2月起（至同年7月5日止），以其彰化縣○○市○○路0段000巷0○0號住處，作為公眾得出入之賭博場所，而經營六合彩簽賭站，並提供搭配門號0000000000號行動電話搭配LINE通訊軟體，供包含陳楊芳滿在內之不特定賭客及下游組頭魏淑茹、魏淑娟、林永城、鄭育勝等人以電話聯絡下注之方式，經營俗稱「二星」、「三星」、「全車」等下注模式之六合彩賭博，陳秀朱再以傳真方式，將收取的牌支傳真給有犯意聯絡、代號「44」的上游組頭，由上游組頭與賭客對賭，約定賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同者，簽中二星可贏得5700元彩金，簽中三星可贏得5萬7000元彩金，簽中全車可贏得2萬8500元彩金，上游組頭會將彩金匯入被告之臺中商業銀行員林分行帳戶，被告再交給中獎的賭客或下游組頭；

如未中獎，被告利用前揭臺中商銀帳戶或其向員林中正路郵局申辦帳戶收取賭客或下游組頭匯入的簽賭金後，再將簽賭金匯入上游組頭所使用的帳戶，因認被告此部分亦涉犯刑法第266條第1項之普通賭博、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌。

㈡、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；

但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。

再按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。

又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。

是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；

如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。

而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日；

惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點（最高法院95年度台非字第99號刑事判決意旨可資參照）。

另已經提起公訴或自訴之案件，復重行起訴，其後之起訴，於先之起訴判決確定後始行判決者，應為免訴之判決（最高法院51年3月19日51年度第2次民、刑庭總會決議㈡參照）。

㈢、經查：１、被告前於104年6月間起至同年8月31日止，以其彰化縣○○市○○路0段000巷0○0號住處，作為公眾得出入之賭博場所，而經營六合彩簽賭站，並以其使用之行動電話安裝通訊軟體Line將簽注單彙整給上游組頭下注，賭客所簽注之組合，核對香港六合彩每週二、四、六之開獎號碼決定輸贏作為兌將依據，如簽中「二星」（即簽中2個號碼，餘類推）、「三星」、「四星」者，分別可獲得57倍、570倍、7500倍之彩金，如簽中「全車」者，可獲得280倍之彩金；

如未簽中，則所繳之賭金即歸上游組頭所有，被告則從中抽取每注2至3元之佣金，以此從中牟利等事實，業經臺灣臺中地方法院於105年6月24日以105年度簡字第114號刑事簡易判決判處有期徒刑4月（下稱前案），於同年7月5日送達予被告收受，於同年月20日判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院105年度簡字第114號刑事簡易判決、送達證書各乙份在卷可參。

２、被告於本院準備程序時陳稱，其於上開時間一直都有在經營六合彩賭博，先前是用其自己臺中商業銀行、郵局帳戶，之後於105年2月間曾遭查獲1次（即前案），就比較少用其自己的帳戶，改用向其配偶唐瑞明借用之臺中商業銀行帳戶，直到本件被查獲時為止等語（見本院審理卷第115頁），被告於前案經營六合彩賭博之犯行，係於105年2月2日經臺中市政府警察局大甲分局以105年2月2日以中市警甲分偵字第1050002633號刑事案件移送書移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於105年4月8日以105年度偵字第6093號聲請簡易判決處刑等節，業經本院調閱臺灣臺中地方法院105年度簡字第114號案件全卷查核屬實，而依被告前揭所述，其於前案及本案為警查獲前該段時間即104年6月間起至106年5月9日止，以其前揭住處作為賭博場所，以行動電話安裝通訊軟體Line供賭客下注，再以其所有或向其配偶唐瑞明借用之銀行帳戶收受賭客或下游組頭簽賭金之方式，持續經營六合彩賭博，足見其係基於單一犯意，在密切接近之時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，以視為職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，應僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」予以評價，較為合理。

３、基此，本件被告經檢察官起訴自105年2月間起至同年7月5日（即被告收受前案判決之日）止之賭博等犯行，與已判決確定之前案賭博等犯行，核屬集合犯之實質上一罪關係，則此部分賭博等犯行部分既曾經判決確定，自應為前案確定判決既判力效力所及。

檢察官就此部分重行起訴，本應為免訴之諭知，惟因此部分犯行，與上開論罪科刑部分犯行有集合犯之實質上一罪之關係（起訴書認係接續犯實質上一罪之關係），爰不另為免訴之諭知，併此敘明。

六、退併辦部分：

㈠、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官106年度偵字第10975號併辦意旨略以：被告基於賭博、意圖營利賭博之犯意，於105年5月3日至14日間，提供其彰化縣○○市○○路0段000巷0○0號住處，作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩簽賭站，並搭配0000-000000號行動電話搭配的LINE通訊軟體，供不特定賭客簽賭，經營俗稱「二星」、「三星」」等下注模式之六合彩賭博，二星每注73元、三星每注63元，被告每注抽2元，再以LINE通訊軟體方式，將收取的牌支傳真給有犯意聯絡、綽號「阿明」的上游組頭，由上游組頭與賭客對賭，約定賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同者，簽中二星可贏得5700元彩金，簽中三星可贏得5萬7000元彩金，經警調閱雲林縣口湖鄉農會0000000000000000號帳戶（戶名楊乾雄，阿明指定匯六合彩賭金帳戶）交易明細，發現被告於同年5月16日匯款11萬7500元至前開帳戶內，經通知被告說明匯款經過而查悉上情等語，因認被告此部分涉犯刑法第266條賭博、第268條前段之意圖營利供給賭博場所、意圖營利眾賭博罪嫌。

㈡、前揭併辦部分認被告經營六合彩賭博之犯罪時間為105年5月3日至同年月14日，為被告前案即臺灣臺中地方法院105年度簡字第114號刑事簡易判決既判力效力所及（即105年7月5日前，已詳如前述），故移送併辦部分即無從與本案經本院論罪科刑部分成立一罪關係，本院無從併予審理，應就此部分移送併辦之犯罪事實，退由檢察官另為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱健福起訴，檢察官洪英丰上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。










【附表】唐瑞明臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶，於105年7月11日起至106年5月31日止，總收入為1626萬7700元，以單價為76元計算，約21萬4048單位，每單位獲利1.5元，收益為32萬1072元（均採無條件捨去法）
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│1 │尤麗燕    │    99,100│
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│2 │李佳燕    │ 1,110,400│
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│3 │李金寶    │   733,800│
├─┼─────┼─────┤
│4 │林永城    │   955,800│
├─┼─────┼─────┤
│5 │林秋恰    │   892,300│
├─┼─────┼─────┤
│6 │張明祿    │ 1,551,700│
├─┼─────┼─────┤
│7 │張素珍    │ 1,652,000│
├─┼─────┼─────┤
│8 │曹足      │    20,300│
├─┼─────┼─────┤
│9 │粘美津    │   948,000│
├─┼─────┼─────┤
│10│郭玉芳    │   542,500│
├─┼─────┼─────┤
│11│陳惠芬    │   474,600│
├─┼─────┼─────┤
│12│詹美燕    │ 2,015,800│
├─┼─────┼─────┤
│13│鄭世超    │    93,500│
├─┼─────┼─────┤
│14│賴妙如    │   827,400│
├─┼─────┼─────┤
│15│ㄚ如      │ 1,530,200│
├─┼─────┼─────┤
│16│阿如      │ 1,087,200│
├─┼─────┼─────┤
│17│魏淑娟    │ 1,733,100│
├─┴─────┼─────┤
│總計          │16,267,700│
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