臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,1437,20180320,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1437號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 楊明進
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院 106年度易字第 365號中華民國106年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 106年度偵緝字第54號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊明進犯如附表編號1至4所示之詐欺取財罪，各處如附表編號 1至 4所示之刑（含主刑及沒收）。

拘役部分應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、楊明進與江志成、江志正、謝鎮鴻、陳文仁等人均為同事關係，楊明進並經謝鎮鴻之介紹而結識陳慶鵬。

詎楊明進竟意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意，先後於如附表編號1至4所示之時間，在彰化縣○○鄉○○路0段000號「全家便利商店頂新店」內，向江志成等人佯稱可代辦出國手續而引介至境外日本國工作，惟需支付護照代辦費、體檢費、簽證及保險等費用云云，致江志成等人聽聞上開不實訊息後，均不疑有他，陷於錯誤，而分別交付如附表編號1至4金額欄所示之款項，及各該個人之身分證、健保卡正、反面影本等個人資料予楊明進。

迨楊明進收款後，卻以旅行社關係及其他因素為由，藉故將眾人出國之日期延期，經江志成等人一再詢問後，楊明進竟避不見面且聯絡無著。

江志成等人至此始知受騙，乃於105年3月4日、5日先後報警處理，而為警查悉上情。

二、案經江志成、江志正、謝鎮鴻、陳慶鵬、陳文仁訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照。

本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告楊明進於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力均無意見等語（詳參本院卷第31頁反面至第33頁正面）。

本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、上開犯罪事實，業據被告楊明進於原審及本院均坦承不諱（詳參原審卷第84頁反面、第124頁正面、第127頁反面、第256頁反面、第263頁正面，本院卷第31、62頁），核與證人即告訴人江志成、江志正、謝鎮鴻、陳慶鵬、陳文仁分別於警詢、偵訊時證述受騙付款之經過無訛（詳參偵字卷第 4至13頁，偵緝卷第33頁反面至第34頁），另有彰化縣警察局員林分局永靖分駐所受理各類案件記錄表及受理刑事案件報案三聯單、內政部警察署反詐騙案件紀錄表、被告楊明進106年2月 7日簽收收據影本、指認照片（指認人陳慶鵬、謝鎮鴻、江志成、江志正、陳文仁）等附卷可稽（詳參偵字卷第14至21頁、第24頁），足認被告前揭任意性自白應屬實情，堪以採信。

二、而關於被告詐欺犯罪時間之認定，依據被告於本院準備程序及審理時所述，係先向告訴人江志成、謝鎮鴻告知關於出國打工之訊息，時間約為105年農曆年前之某日，迨105年農曆過年之春節假期期間，被告另向告訴人江志正告知不實之出國打工訊息，至於告訴人陳慶鵬、陳文仁部分，則是分別在105年2月12日、105年2月19日訛詐行騙（詳參本院卷第33頁正、反面、第63頁正、反面）。

對照證人即告訴人江志成、江志正、謝鎮鴻、陳慶鵬、陳文仁等人於警詢及偵訊時證述內容，應可推知上開告訴人所描述之被害時間，係指其等接獲不實訊息後，分別交付受騙款項給被告之日期，非可憑以認定被告著手實行詐騙之確切時間，而應依被告在本院所述分別告知不實出國打工訊息之時間先後為準，附此敘明。

三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告前揭詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查被告楊明進虛構不實之出國赴日打工機會，致使告訴人江志成、江志正、謝鎮鴻、陳慶鵬、陳文仁等人陷於錯誤而交付財物，核其所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

二、又被告就附表編號 1所示部分，係以單一之詐欺行為，同時向告訴人江志成、謝鎮鴻傳遞上開不實訊息，致其等 2人均陷於錯誤而為財物之交付，已侵害不同之財產法益，觸犯數個相同之罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，仍從一重之詐欺取財罪論處。

三、至於被告所為如附表編號1至4所示之 4次詐欺取財犯行，其犯罪時間先後有別，所侵害之財產法益又非歸屬於同一權利主體，自無論以接續犯之餘地，應認其犯意各別，行為有別，而予分論併罰。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠按行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪；

果被害人雖有數人，然其行為僅有一個，侵害不同被害人又出於同一個意思活動，而與刑法第55條所定一行為觸犯數罪名之要件相侔，則應成立想像競合犯。

如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰（最高法院 103年度台上字第3113號刑事判決參照）。

被告於本案詐騙對象並非僅有一人，且其行使詐術之時間分屬數日，亦非全部於同一時、地為之，揆諸前揭說明，已與司法實務上關於接續犯之「侵害同一法益」、「時間差距上難以強行分開」等要件顯不相符，自無從將被告於本案之數次詐欺犯行籠統論以一罪。

原判決未見及此，率謂被告就附表編號1至4所為應屬接續犯而僅受包括一罪之評價，已有未合，難認妥洽。

㈡又依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，並非犯罪行為人有與被害人成立民事上和解及履行完畢，即不問犯罪所得是否全數實際發還被害人，不予宣告沒收或追徵（最高法院 106年度台上字第 261號刑事判決參照）。

被告就其詐欺告訴人江志成、江志正部分，雖於原審審理期間，分別與彼等 2位告訴人調解成立，調解條件為被告願於 106年10月30日分別給付告訴人江志正新臺幣（下同）5000元、給付告訴人江志成 1萬元，有調解程序筆錄2份在卷可憑（詳參原審卷第110-9至110-12頁）。

惟被告迄今並未提出任何依約清償給付之證明文件，以供原審及本院參酌，尚無從遽認被告就此部分已將犯罪所得實際合法發還告訴人江志成、江志正。

惟原判決竟僅因被告與上開告訴人調解成立，而謂告訴人江志成、江志正之損失「已經獲得相當程度之確保，被告無法終局保有不法利得，此一沒收欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追繳」，所持法律見解即有可議。

蓋告訴人江志成、江志正在實際獲得被告賠償之前，其等因被告犯罪所受財產損失尚未獲得填補，被告亦仍繼續保有犯罪之不法利得，如不藉由沒收、追徵之手段予以澈底剝奪，無異維持此一犯罪所衍生之財產變動狀態，縱使告訴人江志成、江志正業已取得調解程序筆錄作為日後強制執行之名義，仍與其等所受財產損失已獲填補或滿足之情形有別，非可混為一談。

原判決僅以雙方業經調解成立，率認被告無法終局保有不法利得，似已忽略其等告訴人受償權利之取得與實現間仍有明顯落差，且告訴人江志成、江志正迄今仍未獲得賠償，就其等受騙金額之沒收、追徵，自屬遏阻被告犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，非可遽認欠缺刑法上之重要性。

原判決不予沒收被告此部分之犯罪所得，顯有違誤，無可維持。

㈢且被告就附表編號 4所示詐欺告訴人陳文仁3500元部分，迄今業已歸還告訴人陳文仁共計7000元，此經告訴人陳文仁於本院審理時陳述綦詳（詳參本院卷第63頁正面），被告就此部分之賠償數額已超過本院所認定詐欺所得3500元，依刑法第38條之1第5項之規定，自無再予沒收之必要。

原判決未及審酌及此，而就被告詐騙告訴人陳文仁之犯罪所得3500元諭知沒收、追徵，亦有未洽。

二、檢察官上訴意旨略以：被告所為詐欺犯罪在時間（上訴書誤載為空間）並非密接，顯非包括之一行為，原判決論以接續犯，應有不當等語。

經查：原判決就本案之罪數認定，確有檢察官上訴意旨所指摘之違誤，已如前述，檢察官據此提起上訴並非無據，為有理由；

且原判決復有前揭沒收諭知之不當，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，竟利用其與告訴人江志成等人為同事關係所產生之相互信賴，捏稱不實之境外打工機會而詐取財物得逞，犯罪手段實無足取；

且被告於本案偵查及審判期間，均未能遵期到庭而遭通緝在案，有臺灣彰化地方法院檢察署 105年11月29日彰檢玉偵揚緝字第1604號通緝書、臺灣彰化地方法院106年7月18日 106年彰院勝緝字第 189號通緝書在卷可稽（詳參偵字卷第44頁，原審卷第63頁），犯後態度亦有可議；

惟念及被告詐取財物之金額非鉅，對於告訴人江志成、江志正、謝鎮鴻、陳慶鵬、陳文仁等人所造成之財產侵害有限；

又被告經緝獲到案後均能坦承犯行，並於原審與告訴人江志成、江志正、謝鎮鴻、陳慶鵬等人調解成立，迄今業已履行對於告訴人謝鎮鴻、陳慶鵬之調解條件，及賠償告訴人陳文仁7000元，此有調解程序筆錄4份、郵政跨行匯款申請書3份（總計匯款 1萬元予告訴人謝鎮鴻）、八德大湳郵局無摺存款收執聯 1份（匯款5000元予告訴人陳慶鵬）在卷可憑（詳參原審卷第 110-5至110-12頁、第275至276頁，本院卷第35至38頁），並經告訴人謝鎮鴻、陳文仁於本院準備程序及審理時確認無訛（詳參本院卷第31頁反面、第63頁正面），被告力求彌補犯罪所生財產損害之積極作為仍屬可取；

再參以被告於原審自承具有高中肄業學歷，先前擔任人力派遣工，月薪約1、2萬元，已婚，有1名子女，現在自己1個人住在公司宿舍，小孩由太太照顧，並無負債之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：㈠依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條文已於 105年7月1日正式施行。

本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關規定論處，而無比較新舊法何者較有利於被告之問題。

則依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原則，而非可由法院裁量是否予以宣告沒收。

㈡查被告就本案所涉詐欺犯罪，已將對於告訴人謝鎮鴻、陳慶鵬、陳文仁之詐騙所得分別為2500元、3000元、3500元，均合法發還各該告訴人，而不再保有此部分之犯罪所得（被告實際匯還或交付之金額，均高於本院認定之詐欺所得），依刑法第38條之1第5項之規定，就此部分應無諭知沒收或追徵價額之餘地。

至於被告詐騙告訴人江志成、江志正各2500元、1000元部分，既無證據證明被告業已依約賠償完畢，難認其等告訴人所受財產損失已獲填補，被告此部分之犯罪所得既未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

至於本判決就被告上開各罪所諭知之主刑，已分別諭知其應執行之刑，然就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之法律效果，爰於定其應執行刑之主文項下，不再贅為合併沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院 105年法律座談會刑事類第10號法律問題研討結果參照）。

㈣另關於犯罪所得之所有權，於本判決確定時移轉為國家所有，然第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響，此觀刑法第38條之3第1項、第2項之規定即明。

權利人或因犯罪而得行使債權請求權之人且已取得執行名義者，仍得依105年7月1日施行之刑事訴訟法第473條第1項規定，於本判決確定後 1年內，向檢察官聲請發還或聲請給付，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第55條前段、第51條第6款、第38條之1第1項、第3項、第40條之 2，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官鄭安宇提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 高文崇
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
〈附錄論罪科刑條文〉
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
 ┌──┬───┬────┬─────────┬──────────────┐
 │編號│告訴人│詐騙時間│詐騙金額（新臺幣）│宣告刑及沒收                │
 ├──┼───┼────┼─────────┼──────────────┤
 │1   │江志成│105年農 │2500元（105年2月7 │楊明進犯詐欺取財罪，處拘役參│
 │    │      │曆過年前│日19時許交付）    │拾日，如易科罰金，以新臺幣壹│
 │    ├───┤        ├─────────┤仟元折算壹日。未扣案之犯罪所│
 │    │謝鎮鴻│        │2500元（105年2月7 │得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全│
 │    │      │        │日19時30分許交付）│部或一部不能沒收或不宜執行沒│
 │    │      │        │                  │收時，追徵其價額。          │
 ├──┼───┼────┼─────────┼──────────────┤
 │2   │江志正│105年農 │1000元（105年2月7 │楊明進犯詐欺取財罪，處拘役拾│
 │    │      │曆過年春│日19時許交付）    │日，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
 │    │      │節休假期│                  │元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
 │    │      │間      │                  │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一│
 │    │      │        │                  │部不能沒收或不宜執行沒收時，│
 │    │      │        │                  │追徵其價額。                │
 ├──┼───┼────┼─────────┼──────────────┤
 │3   │陳慶鵬│105年2月│3000元（105年2月12│楊明進犯詐欺取財罪，處拘役貳│
 │    │      │12日    │日20時許交付）    │拾日，如易科罰金，以新臺幣壹│
 │    │      │        │                  │仟元折算壹日。              │
 ├──┼───┼────┼─────────┼──────────────┤
 │4   │陳文仁│105年2月│3500元（105年2月19│楊明進犯詐欺取財罪，處拘役貳│
 │    │      │19日    │日19時30分許交付）│拾日，如易科罰金，以新臺幣壹│
 │    │      │        │                  │仟元折算壹日。              │
 └──┴───┴────┴─────────┴──────────────┘