臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,265,20170523,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第265號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 郭大為
楊晴媃
上列上訴人因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1386號中華民國106年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第20176號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

丁○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○與丁○○認識多年，於民國103年12月31日，乙○○及其配偶丙○○在臺中市與丁○○第1次見面，丁○○明知乙○○係有配偶之人，乙○○竟基於與人通姦之犯意，丁○○則基於與有配偶之人相姦之犯意，於104年9月10日（起訴書誤載為10月13日）前之104年間某日，在不詳地點，乙○○以其陰莖插入丁○○陰道內而為性交行為1次。

嗣丁○○於104年9月10日將上開其與乙○○性交行為之性愛照片3張，以通訊軟體LINE傳給丙○○，丙○○始悉上情。

二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；

該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。

核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。

㈡、本件檢察官、被告等於原審準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力並未爭執，復於審判期日就法院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、被告乙○○、丁○○於本院準備程序及審理期日均未到庭，據其等前於原審之陳述，被告乙○○、丁○○均矢口否認有何通姦、相姦之犯行，被告乙○○辯稱：檢察官起訴並非事實，伊本來覺得該照片中那個男的很像伊，後來向丁○○求證，丁○○說不是伊就不是云云；

被告丁○○則以：伊係誤傳伊和前男友的性愛照片給丙○○，那3張照片裡的男生不是乙○○，應該是伊死去的前男友云云。

經查：㈠被告乙○○與告訴人丙○○於102年6月29日結婚乙節，有被告乙○○之個人戶籍資料105年8月12日查詢結果1份在卷可憑（見第20176號偵卷第9頁），而被告丁○○於偵查中供稱：103年12月31日與乙○○、丙○○見面，當天就知道乙○○、丙○○是夫妻等語（見第6779號他卷第34頁反面），堪認被告乙○○於本案期間為有配偶之人，被告丁○○則知悉被告乙○○係有配偶之人。

㈡證人即告訴人丙○○於偵查中證稱：乙○○、丁○○在伊懷孕期間就有搞曖昧，2人通姦、相姦的時間不是很清楚，大概有1年，提出的照片是丁○○在104年傳給伊的，日期不是很清楚，伊知道是在半年以內，3張照片的男女是乙○○跟他外遇對象丁○○，是丁○○用LINE傳給伊的，何時傳的伊不記得，現在伊的手機也沒有這個訊息等語（見第6779號他卷第11、42-43頁）；

又告訴人丙○○收到該3張照片後有將該3張照片下載存擋於其手機記憶體中，而該手機通訊軌體LINE資料所顯示之日期為「104年9月10日」，有告訴人丙○○於本院審理中提出之手機通訊軌體LINE資料影本3紙在卷足參（附本院卷第50-52頁），是本件被告丁○○以LINE傳性愛照片之時間即堪如是認定，起訴書此部分論載為104年10月13日之時間即非正確，併予敘明。

㈢又告訴人丙○○上開所述固未親自見聞被告乙○○、丁○○發生性關係之情事，而依被告丁○○傳予告訴人丙○○之3張性愛照片所示（置放於第6779號他卷末之證物袋內），該照片中之女子即為被告丁○○，此為被告丁○○所是認，其中2張照片為裸體男子親吻半裸女子（即被告丁○○）胸部及下體，另1張照片則有該2名男女性器之接合，該3張照片因僅拍攝到該男子胸部以下，未拍攝到男子之頭、臉部，而無從正確判斷該男子是否確為被告乙○○，是被告乙○○、丁○○於偵查及原審審理時否認該3張照片中之男子為被告乙○○云云（見第6779號他卷第35頁反面、第38頁反面、原審卷第32頁反面、第54頁反面），被告丁○○復於原審審理時辯稱：該照片是伊和伊男朋友的性愛照片云云（見原審卷第32頁反面、第54頁反面），然查該3張性愛照片中之男子確為被告乙○○乙情，為告訴人丙○○於偵查中指證綦詳（第6779號他卷第42頁背面），且被告丁○○亦曾將該次性愛時所攝之另張照片以LINE對話傳予被告乙○○之老闆甲○○，有告訴人丙○○於本院審理中提出該LINE之對話截圖及性愛照片影本等件在卷足稽（附本院卷第6-8頁），稽諸該張性愛照片之男女2人及室內背景與上揭3張性愛照片之畫面均為相同，顯係同次性愛時所攝，而該張照片中裸體男子之身體及面部則完整可見，經核確與被告乙○○之照片明顯為相同之人，亦有告訴人丙○○所提被告乙○○之平日生活照片7幀在卷可資對照（參本院卷第26-29頁），被告2人復未於本院審理中到庭有所爭執否認，是本件性愛照片中之裸體男子確為被告乙○○，被告乙○○、丁○○確有發生性愛關係之事實灼然。

㈣綜上，被告2人前於偵查及原審中空口否認，無非卸責之詞，委無足採，本件事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，被告丁○○所為，係犯同條後段之相姦罪。

原審未予詳察，遽認該性愛照片中男子無法證明係被告乙○○而為被告2人無罪判決，認事用法尚有未洽，檢察官據告訴人丙○○請求提起上訴執此指摘原判決不當，即非無據，原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告2人之素行、本案之犯罪動機、手段、情節及所生危害，被告乙○○與告訴人丙○○業經判決離婚（參本院卷第35頁背面告訴人代理人之陳述）、被告乙○○係高職畢業、被告丁○○大學畢業之智識程度（參第6779號他卷第28、29頁之個人戶籍資料），2人犯後否認犯行及被告丁○○案發後仍將其2人性愛照片傳送告訴人並以LINE表示「送你好好分亨」等言詞（參本院卷第53、54頁告訴人提出之照片及對話截圖）之犯後態度非佳等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，及均諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、被告乙○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其等陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條前、後段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日