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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第346號
上 訴 人
即 被 告 吳憲文
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1091號中華民國106年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳憲文明知以「精佑科技有限公司」（下稱精佑公司，址設臺北市○○區○○路0 號0 樓之0 ，登記負責人為廖善志，所涉詐欺犯行另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦）、「佳邑實業有限公司」（下稱佳邑公司，址設新北市○○區○○路00巷00號，登記負責人為魏志學，業經原審法院判處罪刑確定）、「鎰勝有限公司」（下稱鎰勝公司，址設臺中市○○區○○街000 號，登記負責人為吳美蘭，所涉詐欺犯行業經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝）等名義成立之公司，均屬無實際經營業務之空頭公司，且以各該公司所申請之支票，均係無兌現可能之空頭支票（俗稱芭樂票），其本身亦無返還借款之能力與意願，竟向不詳之人以每張空頭支票新臺幣（下同）2000元至4000元不等之價格購入後，基於為自己不法所有之詐欺犯意，於附表一所示之時間，先後9次，分別持附表一編號一至四、六至九所示之芭樂票及編號五所示其不知情之妻吳曾○邊名義所開立亦無兌現可能之支票，前往蔡忠諺位在臺中市太平區之住處，向蔡忠諺佯稱：伊有承攬餐廳之裝潢工程，不久後即可取得工程款，但因急需給付員工薪資，否則工人離開後即無法完成工程，願提出如附表一所示之支票作為借款擔保，該等支票為作裝潢工程之客戶所交付之客票或其妻吳曾○邊之支票云云，向蔡忠諺借款，致蔡忠諺誤信吳憲文之資力與還款意願，亦誤認上開支票係會兌現之支票，而陷於錯誤，陸續交付如附表一所示之款項給吳憲文。
詎如附表一所示之支票屆期經提示後均跳票，蔡忠諺始知受騙。
二、案經蔡忠諺訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
查檢察官、上訴人即被告吳憲文(以下簡稱被告對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力均不爭執，並同意作為證據，又於本院審判期日調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自得作為證據。
二、本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據亦得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認陸續以支票向告訴人蔡忠諺(以下簡稱告訴人)調借共525萬元未還(見本院卷第42頁反面、53頁)，及除了附表一編號五以外之支票，均為無實際交易而是以2000元至4000元不等之價格向他人取得之情事(見偵查卷第94頁、原審卷第32頁)。
惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：向蔡忠諺調錢已經有2年了，之前已兌現1000多萬元，後面這幾張支票是因為有些貨款沒有收足，所以無法兌現；
我持上開支票向告訴人調錢時，告訴人都有當場打電話給銀行查詢信用往來，確認沒有問題才收下。
並不是存心要騙告訴人，我做50年的裝潢，不需要騙他，是因被倒債，才沒辦法還云云。
惟查：㈠附表一之支票(編號五以外)之支票，既均是被告無實際交易而以2000元至4000元不等之價格自不詳人士取得，則以該等支票之面額最少23多萬，最高則達66萬多，被告以如此顯不相當之對價取得，其對該等支票無法兌現自是了然於心，其竟仍持之以向告訴人調借，其有施詐之不法所有意圖，灼然甚明。
又被告早自101年6月支票即遭退票，嗣即無法申領支票使用，而改借用其妻吳曾金邊名義之支票使用，分別為其供承不諱，而其妻吳曾金邊名義之支票於104年9月22日即已陸續退票，亦分別有被告與吳曾金邊之法務部票據信用資訊連結作業表可證（見偵卷第45頁、47頁)，足見於附表一編號五所示104年9月25日被告向告訴人調借之時，不僅被告自己即是其妻吳曾金邊之債信亦早有問題，支付能力顯有不足，則被告以附表一編號五之吳曾金邊支票向告訴人調借，實亦同具有施詐之不法所有意圖甚明。
㈡依告訴人於原審審理時證稱：吳憲文都以發工資、買材料等理由向伊借錢，沒有說利息要如何計算；
吳憲文過去所借錢部分，有兌現的支票金額都是10幾、20幾萬元的；
104年8月5日伊借吳憲文48萬元，一開始他拿1張48萬元的票領不到，他又換拿1張63萬5000元的票，因為客票金額已經寫好了，差額等支票兌現後再來算，若有多的伊也會退還他；
吳憲文有拿他太太吳曾金邊開的支票，90萬元部分他開10天期的票；
借款後，吳憲文跟伊說工程還沒完成，一直跟伊延後付款時間，所以伊就較晚提示支票；
伊怕吳憲文發不出工程款，工人跑掉，所以104年11月15日又借他12萬元；
伊當時有詢問彰化銀行豐原分行鎰勝公司的票據信用，銀行說正常，伊曾經懷疑鎰勝公司的客票是芭樂票，但伊詢問吳憲文後，他說鎰勝公司在做400多萬元的工程，現金、支票金額各200多萬元；
精佑公司、佳邑公司的部分，銀行並沒有講等語（見原審卷第64～67頁）。
足證被告吳憲文確有拿如附表一所示之支票向告訴人借款，而借款金額與支票面額不符之原因，乃因被告吳憲文交付之公司客票均已簽發面額，其中差額部分則待支票提示兌現後再予結算。
而被告確係以附表所示之支票向告訴人以調借名義詐取如附表之「詐騙時間及交付款項」欄所載之款項合計525萬元，亦據被告於本院供認不移（見本院卷第42頁反面、53頁)，故被告上訴狀指稱「本案向告訴人借貸之金額，其實際狀況是借款時開立兩張同額支票，一紙屬於本金性質，另一紙屬於利息違約金及訴訟費用性質，故本案金額雖為525萬元，但實際債務只有一半，即約260萬元」等語，即與被告前開供認及告訴人指訴之事實不符，自無足憑採。
㈢又告訴人雖不否認曾向銀行詢問過精佑公司、佳邑公司、鎰勝公司之票據信用，然就精佑公司、佳邑公司部分銀行均未回報，僅鎰勝公司部分有回報，惟上開被告以2千至4千元取得之支票，非必於被告使用時，即已成為拒絕往來之支票，故縱向銀行徵信亦非當下立即可以得知日後能否兌現。
況告訴人於收受鎰勝公司開立之支票時，因票面金額總額甚鉅而質疑是否為芭樂票時，被告仍一再誆稱鎰勝公司之營業情形不錯，致告訴人誤信該等支票沒有問題，有兌現可能而予以收受。
是以，縱告訴人曾向銀行查詢上開公司之票據信用，然若非被告向告訴人佯稱鎰勝公司營運狀況而確保票據信用，致告訴人誤信鎰勝公司之支票有兌現之可能，否則，當時即可能拒絕出借鉅額款項。
故被告以告訴人曾向銀行徵信而謂告訴人應無被騙可能云云，亦無採為被告有利憑據。
至被告雖曾交付面額較少之支票並令之兌現，應亦屬先行取得告訴人信任，再行騙取金額較大之施詐手段而已，尚難執為被告無施詐之辯解。
此外，並有證人廖善志、吳曾金邊於偵查中之陳述（見偵卷第72、73頁）在卷可稽，且有吳憲文名片1 張、支票及退票理由單各13張、精佑科技有限公司、佳 邑實業有限公司、鎰勝有限公司公司資料查詢、有限公司變更登記表、公司章程、股東同意書等相關資料，魏志學、廖善志、吳美蘭之法務部票據信用資料查詢連結作業資料、臺灣南投地方法院105年度審易字第171號刑事判決（見偵卷第23～25、27～40、45、47、49～51、53～56、58～68、106～120頁、原審卷第24頁）附卷為憑。
綜上，被告上開辯解，核屬犯後卸責之詞，要無可採。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法予以論科。
末查被告既係以附表一所示無兌現可能之空頭支票及無支付能力之吳曾金邊支票向告訴人調借，其有不法所有意圖施詐之犯行至臻明確，已如前述，故被告是否另有遭他人倒債並不影響其詐欺犯行之成立。
因之，被告上訴意旨所稱其尚有承作之「員林食觀天下宴會廳」等工程款及票款共580萬元未收取乙節，縱然屬實，亦是被告事後因此有無財源或能力清償向告訴人所詐取款項之問題，亦不足為被告有利之論據，併此敘明。
參、論罪科刑及沒收之宣告：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後9次不同時間，分持如附表一編號一至九所示之支票犯詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、原審因而以被告罪証明確，適用刑法第339條第1項、第51條第5款、（修正後）第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告非無能力賺取所需，卻不思以正常途徑獲取財物，貪圖一己之私，而向他人購買芭樂票及開立其妻名義之支票，先後持以向告訴人借款，致告訴人陷於錯誤，誤信該等支票均有兌現可能，而交付財物，影響票據信用，且損害告訴人財產法益甚鉅，惡性非輕；
及被告前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參）、犯後態度；
兼衡被告自陳為高職畢業，從事裝潢工作等一切情狀，分別量處如附表二之原審判決主文欄所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並就被告所犯各罪，各依得易科罰金、不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑，暨就得易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準。
復就宣告沒收部分敘明：㈠按被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。
其中，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。
本案自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。
又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
、「宣告多數沒收者，併執行之。」
，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第40條之2第1項分別定有明文。
㈡查被告詐欺告訴人之犯罪所得均未扣案，亦未返還告訴人，是依上開規定，均應為沒收之諭知。
又被告雖交付如附表一所示之支票，然實際向告訴人借貸之款項金額為如附表一「詐騙時間及交付款項」欄之金額，是其歷次犯行之犯罪所得應為告訴人實際交付款項之金額，即附表一編號一為48萬元、編號二為35萬元、編號三為60萬元、編號四為55萬元、編號五為90萬元、編號六為100萬元、編號七為70萬元、編號八為55萬元、編號九為12萬元，犯罪所得合計為525萬元。
以上犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項之規定，分別於附表二原審判決主文欄所示各該主刑後宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，上開全部所宣告之沒收，則併執行之。
由是原判決之認事用法與沒收之宣告，依法均無違誤，量刑亦確已依刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑事項，核屬妥適允當，自應予以維持。
被告上訴意旨仍執其僅是被他人倒債，致一時無法支付，以後會陸續償還等陳詞，否認詐欺犯行而指摘原判決不當，經核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
（不得上訴）。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
（中華民國刑法第339條第1項）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬────┬────┬───────┬─────┬───────┐
│編│支票號碼 │付款人 │發票人 │發票日 │面額 │詐騙時間及交付│
│號│ │ │ │ │（新臺幣）│款項 │
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│一│AB0000000 │華泰商業│精佑公司│104年12月5日 │63萬5000元│104年8月5日、 │
│ │ │銀行迪化│ │ │ │48萬元 │
│ │ │街分行 │ │ │ │ │
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│二│AE0000000 │中小企銀│佳邑公司│104年11月10日 │48萬元 │104年8月21日、│
│ │ │永和分行│ │ │ │35萬元 │
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│三│AE0000000 │同上 │佳邑公司│104年11月10日 │66萬5000元│104年9月17日、│
│ │ │ │ │ │ │60萬元 │
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│四│KN0000000 │彰化銀行│鎰勝公司│104年12月12日 │28萬5000元│104年9月24日、│
│ │ │豐原分行│ │ │ │55萬元 │
│ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │
│ │KN0000000 │同上 │鎰勝公司│104年12月18日 │28萬5000元│ │
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│五│SB0000000 │新光銀行│吳曾金邊│104年10月5日 │90萬元 │104年9月25日、│
│ │ │松竹分行│ │ │ │90萬元 │
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│六│KN0000000 │彰化銀行│鎰勝公司│104年12月16日 │35萬6000元│104年9月30日、│
│ │ │豐原分行│ │ │ │104年10月1日、│
│ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤共100萬元（被 │
│ │KN0000000 │同上 │鎰勝公司│104年12月17日 │38萬5000元│告係於104年9月│
│ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤30日向告訴人借│
│ │KN0000000 │同上 │鎰勝公司│104年12月21日 │36萬5000元│款100萬元，告 │
│ │ │ │ │ │ │訴人則分別於 │
│ │ │ │ │ │ │104年9月30日、│
│ │ │ │ │ │ │104年10月1日，│
│ │ │ │ │ │ │各交付50萬元）│
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│七│KN0000000 │同上 │鎰勝公司│104年12月12日 │33萬6000元│104年10月6日、│
│ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤70萬元 │
│ │KN0000000 │同上 │鎰勝公司│104年12月15日 │35萬5000元│ │
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│八│AB0000000 │華泰商業│精佑公司│104年12月9日 │62萬5000元│104年10月12日 │
│ │ │銀行迪化│ │ │ │、55萬元 │
│ │ │街分行 │ │ │ │ │
├─┼─────┼────┼────┼───────┼─────┼───────┤
│九│FYA0000000│彰化銀行│鎰勝公司│104年12月29日 │23萬6000元│104年11月15日 │
│ │ │豐原分行│ │ │ │、12萬元 │
├─┴─────┴────┴────┴───────┴─────┼───────┤
│合計 │525萬元 │
└───────────────────────────────┴───────┘
附表二：
┌─┬─────┬───────────────────────────────┐
│編│犯罪事實 │原審判決之主文 │
│號│ │ │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│一│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │一部分 │折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬元沒收，於全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│二│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │二部分 │折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，於全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│三│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾│
│ │三部分 │萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│四│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾│
│ │四部分 │伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│五│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │五部分 │玖拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│六│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │六部分 │壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│七│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾│
│ │七部分 │萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│八│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾│
│ │八部分 │伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼───────────────────────────────┤
│九│附表一編號│吳憲文犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │九部分 │折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │沒收時，追徵其價額。 │
└─┴─────┴───────────────────────────────┘
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