臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,351,20170531,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第351號
上 訴 人
即 被 告 朱淑鐘
邱春雄
上列上訴人即被告因妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第781號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9098號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

朱淑鐘犯通姦罪，共拾捌罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

邱春雄犯相姦罪，共拾捌罪，均累犯，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、朱淑鐘為蘇達鈞之配偶，為有配偶之人，自民國104年4月4日起與蘇達鈞分居，並在臺中市○○區○○街00號7樓之35租屋居住（嗣於105年11月7日經法院裁判離婚確定），邱春雄於104年4月上旬知悉朱淑鐘為有配偶之人，朱淑鐘、邱春雄竟各基於通姦、相姦之犯意，自104年4月中旬起至同年8月20日晚上10時許止，分別起意而以每週1次之頻率，在朱淑鐘上址租屋處內為通姦、相姦之行為共計18次（即自104年4月中旬起至同年8月20日止，共計18週，每週1次，共計18次）。

嗣朱淑鐘、邱春雄於104年8月20日晚上10時許，在朱淑鐘上址租屋處為通姦、相姦行為時，經蘇達鈞偕同友人當場查獲，而悉上情。

二、案經蘇達鈞委任嚴佳宥律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠關於上訴人即被告（下稱被告）朱淑鐘、邱春雄於檢察事務官詢問時之自白：刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」

本件被告2人於檢察事務官詢問時所為自白，經原審當庭勘驗該次詢問之錄音錄影檔案，未見檢察事務官有以強暴、脅迫等不正方法取供情事，並可明顯聽到敲打鍵盤聲音，該次詢問筆錄應非事前製作、繕打（見原審卷第178頁勘驗結果）。

被告2人亦未主張該次自白係遭施以任何不正方法所取得，而係辯稱當時或因個人心理對於詢問環境感覺害怕，或因不解檢察事務官提問之意，乃致有該等回答云云；

惟此係屬被告2人主觀心理狀態，與其等自白之任意性無涉，又被告朱淑鐘為五專畢業、被告邱春雄為小學畢業（見本院卷第36、37頁被告2人戶籍資料教育程度註記欄），均非未受教育、毫無智識之人，觀諸該次詢問之詳細內容（見原審卷第181至200頁），其2人對於檢察事務官所詢通姦、相姦相關問題，均能切中題意回答，並無答非所問、不知所云之情形，且其等所為自白與事實相符，應認有證據能力。

㈡關於被告以外之人於審判外之陳述：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告2人迄至言詞辯論終結前皆未聲明異議，且其等均知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

㈢關於告訴人於104年8月20日在查獲現場拍攝之照片：按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。

蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。

而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（參照最高法院99年度台上字第3168號判決）。

本案查獲過程，據告訴人於原審審理時具結證：朱淑鐘與伊從94年起結婚到105年11月經過民事庭判決離婚確定，而朱淑鐘從104年4月4日起離家後就不曾返家，後來伊朋友的同事有看到朱淑鐘在租屋處附近出沒，之後再經過朋友的同事幫伊注意之後，確認朱淑鐘當時是在臺中市○○區○○街00號7樓之35租屋，朋友的同事也是該棟大樓的住戶，伊與朋友於104年8月20日晚上10時許抵達朱淑鐘租屋處門外，伊在門外有聽到裡面有女性的呻吟聲音，伊就出手稍微出力推門，結果朱淑鐘租屋處的門就打開，伊在聽到呻吟聲時有報警，但是就想說先推門，沒想到門就打開，過程中，除了伊未經同意推開房門外，並沒有任何強暴脅迫行為，照片也不是以強暴脅迫方式拍攝取得等語（見原審卷第223頁反面至224頁、227至228頁）；

參以被告朱淑鐘、邱春雄本案所涉分別為刑法第239條前、後段之通姦、相姦罪，此種犯罪本具有極高隱密性，不易取得直接之證據，且依告訴人所述過程，係因聽聞被告朱淑鐘租屋處內傳出女性呻吟聲而出手推門，從而被告朱淑鐘是否在該處、其內傳出女性呻吟聲為何人所發、屋內之人正從事何事，對於斯時尚具被告朱淑鐘配偶身分之告訴人而言，應係亟欲查證，若待員警獲報並到場，原存在於該址屋內之跡證恐已消逝無蹤，且告訴人在現場並未以強暴、脅迫等手法蒐集被告朱淑鐘、邱春雄疑有通姦、相姦行為事證，其為保全婚姻及健全家庭，並維護自己身為配偶之身分法益，而所臨時拍攝取得之照片，顯然可助於釐清被告朱淑鐘、邱春雄是否有涉犯通姦、相姦罪名，於兩方法益衡量下，應認為告訴人所取得之蒐證照片具有證據能力。

至於告訴人上開啟門入室之舉，雖經臺灣臺中地方法院另案判處罪刑確定，有該法院105年度審簡字第452號判決可參（見原審卷第219至220頁），然不影響該等照片於本案具有證據能力之認定。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告朱淑鐘、邱春雄對其等於104年8月20日晚上10時許裸身共室遭告訴人啟門入室查獲一情固供認不諱，惟否認有何通姦、相姦之犯行，被告朱淑鐘辯稱：伊在檢察事務官詢問時，對於檢察事務官提問「性行為」的意義不了解，伊以為是指撫摸、親吻的行為，伊跟邱春雄只有互相撫摸、擁抱，性器官並沒有接合云云；

被告邱春雄辯稱：伊在檢察事務官詢問時不瞭解問題意義，伊是有想要與朱淑鐘發生性關係，但因伊不舉，所以最後沒辦法達成目的，且伊並不知道朱淑鐘有配偶云云。

經查：㈠被告朱淑鐘與告訴人自94年6月結婚時起至105年11月法院裁判離婚確定時止為配偶關係，被告朱淑鐘為有配偶之人，其自104年4月4日起與告訴人分居，另在臺中市○○區○○街00號7樓之35租屋居住，被告邱春雄於104年4月上旬知悉被告朱淑鐘為有配偶之人，被告朱淑鐘、邱春雄於104年8月20日晚上10時許裸身共室，遭告訴人啟門入室撞見上情，告訴人並當場拍攝被告朱淑鐘下半身赤裸、被告邱春雄全身赤裸共處一室之照片等情，為被告朱淑鐘、邱春雄所是認（因被告2人於104年11月11日檢察事務官詢問時所為陳述內容，業經原審當庭勘驗錄音錄影檔案並製作勘驗筆錄，故以下關於被告2人該次陳述內容，概以原審勘驗筆錄所載為準；

見原審卷第64至65頁、185頁反面、193頁、196至197頁），並有證人即告訴人於檢察事務官詢問、原審審理中之證述可佐（見他字卷第10至11頁；

原審卷第223頁反面至224頁、226頁反面），且有被告朱淑鐘個人戶籍資料、104年8月20日查獲現場拍攝照片可參（見本院卷第36頁、他字卷第3至4頁），此部分事實堪認為真正。

被告邱春雄雖於本院改口辯稱其不知朱淑鐘為有配偶之人云云，然被告邱春雄在檢察事務官詢問時已供承：104年4月差不多7日或8日左右，伊與朱淑鐘發生第1次性行為後，朱淑鐘就告訴伊說她有配偶等語（見原審卷第196頁正反面），被告朱淑鐘在檢察事務官詢問時亦供承：「（問：邱春雄說，104年4月初跟妳發生第1次性行為後，妳就告訴他，妳是有配偶之人，有何意見？）沒有。

沒有意見。」

、「（問：沒有意見啦喔，有告訴他嗎？）有，後面有告訴他。」

、「（問：是發生第1次性行為後，就告訴他了嗎？）對。」

（見原審卷第197頁反面）；

足見被告邱春雄此一辯解無可憑信，其確於104年4月上旬即經由朱淑鐘告知而得悉朱淑鐘為有配偶之人，要無疑問。

㈡男女床笫之私，原屬隱密私諱之事，舉凡男女私通者，欲期「捉姦在床」，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之，並非唯有目擊性器官結合或拍攝取得性器官接合之照片、畫面或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明。

本案固無被告朱淑鐘、邱春雄為性器接合之通姦、相姦行為直接證據，然刑法上所稱「性交」行為包含多種態樣，非僅止於性器接合之情形，此觀刑法第10條第5項規定即明，而一般民眾非必然對於刑法上所稱「性交」行為包含多種態樣均能了解，惟衡以常情，日常生活用語中，於尚非瞭解刑法上「性交」定義之一般民眾認知上，其等對於性交或性行為最原始理解為男女媾和、性器接合之態樣，乃屬合理，更無可能就性交行為或性行為僅理解為單純撫摸、親吻之行為，而被告朱淑鐘、邱春雄均為具有社會經驗之成年人，且其等自承並未接觸或學習法律或刑法相關知識（見原審卷第231頁），從而，其等對於檢察事務官詢問時所提問之性行為或通姦、相姦行為，應能認知檢察事務官所詢係指性器接合之行為，而無可能將檢察事務官所提問性行為理解為撫摸、親吻之行為。

再被告朱淑鐘、邱春雄自104年4月間至同年8月20日晚上10時許間，以每週1次之頻率，在被告朱淑鐘上址租屋處從事通姦、相姦行為等情，業據被告朱淑鐘、邱春雄於檢察事務官詢問時自承不諱（見原審卷第186頁正反面、193頁正反面）。

佐以證人即告訴人於檢察事務官詢問時證稱：104年8月20日晚上9時許，伊推開朱淑鐘租屋處門後，看到邱春雄趴在朱淑鐘身上，朱淑鐘只有上半身穿衣服、下半身赤裸，當時沒有蓋棉被，朱淑鐘、邱春雄正在進行性行為，之後朱淑鐘、邱春雄立刻分開等語（見他字卷第10頁正反面），復於原審審理時具結證稱：伊是聽到有女性的呻吟聲出手推開門後，看到邱春雄趴在朱淑鐘身上，邱春雄全身赤裸，朱淑鐘下半身赤裸，2人是正面對正面、頭朝向房門，且邱春雄趴在朱淑鐘身上時還有蠕動的動作，然後伊進去的剎那，邱春雄就從床上滾下來，進去房間之後才開始拍照等語（見原審卷第224頁、226頁正反面、227頁反面至228頁反面）。

綜上足見被告朱淑鐘、邱春雄確有自104年4月間起至同年8月20日晚上10時許止，以每週1次頻率，在被告朱淑鐘租屋處內從事通姦、相姦之行為，非如被告2人所辯僅有相互撫摸、親吻、擁抱而已。

又如前述，被告朱淑鐘係於104年4月上旬告知被告邱春雄伊為有配偶之人，是以本院認定其2人為通姦、相姦行為之期間及次數，係自104年4月中旬起至同年8月20日晚上10時許遭查獲時止，以每週1次之頻率，為通姦、相姦之行為共計18次（即自104年4月中旬起至同年8月20日止，共計18週，每週1次，共計18次）。

㈢被告邱春雄雖辯稱：伊只是想要與朱淑鐘發生性關係，但因伊不舉，所以最後沒辦法達成目的云云。

然細繹檢察事務官詢問被告邱春雄之問答：「（問：你除了8月20日被老公抓姦在床以外，還有其他次跟朱淑鐘發生性行為嗎？）不敢了，就沒有…」、「（問：我說，8月20日以外，之前有沒有？）之前有啊！」、「（問：什麼時候開始？）跟她認識以後就開始了。」

、「（問：在哪裡？時間？地點？）在她住那裡。」

、「（問：一星期幾次？你一禮拜跟她發生性行為幾次？）差不多1次而已，我是老人家，沒有辦法了。」

、「（問：你說1次，她說2、3次。

）1次，我有辦法，1次而已。」

、「（問：什麼？）有辦法1次而已。」

、「（問：有辦法1次，另外2、3次硬不起來了嗎？）不是，已經沒有辦法了。」

、「（問：到底1次或2、3次？）1次有辦法，再加沒有辦法了。」

、「（問：再加就是硬不了，是不是？）是啦！」（見原審卷第193頁正反面）；

足見檢察事務官多次向被告邱春雄確認其與朱淑鐘從事相姦行為頻率，被告邱春雄均僅稱其年紀大、每週從事1次性行為後其性器官即因體力而無法勃起、無法每週從事2至3次性行為，而非全然未能勃起以致根本無法與朱淑鐘從事性器接合之行為，是被告邱春雄上開所辯亦非可採。

㈣被告2人於本院審理時雖舉證人劉美菁到場行交互詰問，惟依證人劉美菁所證述：朱淑鐘是伊國小及國中同學，伊因為工作關係與邱春雄分租，104年8月21日凌晨伊接到邱春雄電話說在派出所，叫伊去載他，伊到派出所後發現朱淑鐘也在，才知道他們2人有認識，伊因車輛欲借名登記在朱淑鐘名下，要辦理過戶手續，而於104年8月25日由朱淑鐘將其身分證交予邱春雄再轉交給伊等情（見本院卷第65頁反面至66頁）；

經核與本案犯罪構成要件事實並無直接關連，自無從以此推翻前述各項積極證據，逕為對被告2人有利之認定。

至被告2人另請求本院命告訴人提出其於104年8月20日抓姦現場私自扣取之保險套，並送交有關單位檢驗；

惟告訴人於檢察事務官詢問時即已陳明：「（問：104年8月20日當天現場有無扣到保險套或衛生紙？）沒有，邱春雄沒戴保險套，也沒有看到衛生紙。」

（見他字卷第10頁反面至11頁正面），於本院準備程序時亦陳稱：「我在104年8月20日抓姦現場並沒有私自扣取保險套。」

（見本院卷第49頁），是此項證據即無調查之可能，附此說明。

㈤綜上以觀，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠核被告朱淑鐘所為共18次通姦行為，均係犯刑法第239條前段之通姦罪；

被告邱春雄所為共18次相姦行為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。

㈡刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。

而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨（參照最高法院96年度台上字第6048號判決）。

觀諸刑法第239條所定通姦、相姦之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定其犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通姦、相姦罪，均難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次通姦、相姦之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。

又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯（參照最高法院86年度台上字第3295號判例）。

查本件被告朱淑鐘、邱春雄自104年4月中旬起至同年8月20日晚上10時許止，以每週1次之頻率所為共計18次之通姦、相姦犯行間，於主觀上並非基於一個犯罪決意，於客觀上各個行為均能獨立構成犯罪，顯係分別另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪。

是核被告朱淑鐘所為18次通姦犯行、被告邱春雄所為18次相姦犯行，皆犯意各別、時間互殊，均應予分論併罰。

㈢被告邱春雄前因①施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2876號判決判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年9月確定；

②重利案件，經同法院以94年度中簡字第851號判決判處有期徒刑4月確定。

上開①、②案嗣經同法院以94年度聲字第2676號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，被告邱春雄入監執行後，於102年1月16日因縮短刑期假釋出監，迄至102年5月3日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有被告邱春雄之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第27至34頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之18罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣原審以被告2人通姦、相姦犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告2人所為18次通姦、相姦犯行，各應單獨成罪而予分論併罰，原審認屬接續犯之包括一罪，即有未合。

被告2人上訴意旨執詞否認犯罪，雖無可取，然原判決既有上述違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告朱淑鐘為有配偶之人，被告邱春雄知悉上情，2人猶為通姦、相姦行為共計18次，破壞婚姻關係被合理期待所應具備之忠誠度，危及家庭生活和諧，被告2人犯後雖與告訴人達成和解（見他字卷第24頁和解書），但並未依照和解條件給付賠償金，兼衡被告朱淑鐘無犯罪前科，素行尚佳，被告邱春雄有上述構成累犯之前科，素行不良，以及被告朱淑鐘五專畢業、被告邱春雄小學畢業之智識程度，暨考量刑罰制裁對婚姻關係之維繫並無實質助益等一切情狀，分別量處被告朱淑鐘、邱春雄如主文第2、3項所示之刑，並定其等應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準。

又本件係被告2人為自己利益上訴，請求撤銷原判決改判無罪，惟本院調查證據及審理結果，認定被告2人所為應成立數罪予以分論併罰，原判決未適用數罪併罰規定而論以接續犯之包括一罪，其適用法條不當，本院據此撤銷原判決，依刑事訴訟法第370條但書規定，並無不利益變更禁止之適用，故本院斟酌上開各項情節後，就被告邱春雄之應執行刑量處有期徒刑6月，較原審所處有期徒刑5月之刑度為重，並未違反刑事訴訟法第370條規定。

且本院於審理時已曉諭告知被告2人，本件有可能係成立數罪，而應分論併罰，並有可能量處較原審更重之刑度（見本院卷第69頁），則被告2人對其等上訴有可能獲致更為不利之結果，已有所預見，即應自行承擔，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書、第299條第1項前段、刑法第239條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。