臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,363,20170628,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第363號
上 訴 人
即 被 告 許通晋
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第5號中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第10223號、第10506號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決就上訴人即被告許通晋（下稱被告）部分之認事、用法及量刑均無不當，皆應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、理由及證據（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：

(一)被告未參與原審判決附表一編號五之犯行（即原審判決書犯罪事實二、㈠記載之於民國104年7月10日凌晨2時許共同竊取被害人黃翊魁所有之車牌號碼0000-00號自小客車），先前承認本件竊盜犯行係因不知道這部車車型是X6，此種車型陳倚振他們自己有匹配的鑰匙，不需其複製鑰匙；

且原審法院就其配合之南部收贓業者蘇昱瑋所為之判決亦未記載此部分犯行。

(二)又被告僅為竊盜構成要件以外之行為，應僅屬幫助犯；且被告於陳倚振行竊時未在場，無法得知陳倚振持凶器前往竊盜之情事，亦不能令負加重竊盜罪責。

(三)再原審判決附表一編號七備註欄既已載明該部自小客車已領回，被告如何可能因變賣該車而分得贓款2萬元，原審認定事實顯有矛盾。

三、駁回被告上訴之理由：

(一)被告確有共同竊取原審判決犯罪事實二、㈠所示之車牌號碼0000-00號自小客車部分：1.共犯即證人陳倚振於104年11月25日偵查中明白結證稱：「師父」就是許通晋，本案5部車子（含原審判決犯罪事實二、㈠記載之車牌號碼0000-00號自小客車）是「師父」許通晋聯絡南部贓車集團的等語（見偵卷第331頁反面）；

又共犯陳坤樹於本院另案即105年度上易字第265、281號案件審理中亦供稱：附表一編號3（即車牌號碼0000 -00號BMW廠牌自小客車）、11、18、23所示之BMW廠牌自小客車均是由綽號「師父」之成年男子指定車款後，再由伊與陳倚振以工具取出車內黑盒子（晶片鎖控制電腦），由陳倚振前往約定地點將之交由「師父」匹配複製鑰匙完成後，再取回黑盒子及複製鑰匙以啟動電門，與伊一同將該車駛離現場而竊取得手等情，業據該案於判決書理由欄五、㈠中載述甚詳，此有該案判決書附卷可考（見本院卷第46至61頁），足見負責下手竊取車牌號碼0000-00號自小客車之陳倚振、陳坤樹已均一致指證被告確有指定竊取該部車車款、負責匹配複製該車鑰匙及銷贓等情。

2.又被告於警詢中亦供承陳倚振所竊得之本案5部BMW黑盒子後，均由其負責匹配燒錄晶片鑰匙，並由其打電話聯繫收贓業者後，再由陳倚振將贓車開往南部交給收贓業者等情（見偵卷第14頁反面至15頁）；

復於同日偵查中自白稱：「(陳倚振指證說他今年7月10日凌晨2時許，竊取車號0000-00號BMW休旅車一部，另外在7月24日凌晨4時許，在和美鎮彰興路2段竊取車號0000-00號自小客車，之後在7月23日凌晨4時在台中市青島路2段竊取ALY-9800號自小客車，又在7月28日凌晨4時，在台中市南屯區保安一街竊取ALU-9090號BMW自小客車一部，在7月14日凌晨5時17分，在彰化縣○○鎮○○路00號竊取車號000-0000號BMW自小客車一部，這幾部車輛，陳倚振供稱，都是他與你電話先行聯繫指定車種，由他得手後，將車上黑盒子（晶片控制電腦）拔掉後拿去與你約定之地點，由你以晶片匹配儀複製鑰匙完成交給陳倚振，拿回行竊地點將欲竊取之車輛開走，再由你聯繫收贓業者，由你指示陳倚振將這些車輛開至南部交給收贓業者，是否有這些事情？)是，有這些事情。

（這些車子都事由你主導，陳倚振下手行竊，陳倚振酬勞如何計算？）如果贓車賣得10萬元，他分得8萬元，我分得2萬元，因為他的晶片鑰匙等於是跟我買，我必須負責幫他複製好鑰匙。

（南部收贓業者為何人？）我只是以電話聯絡南部收贓業者來取車，他們是誰我不記得，我都在電話中稱呼他『老仔』，而他的電話是我以王八機撥打給他，而那隻王八機在7月28日陳倚振等遭逮捕時我就丟掉了。

（(提示蘇昱瑋照片)，南部收贓業者是照片中的蘇昱瑋？）是。

（買賣贓車贓款如何收付？）蘇昱瑋有時會給陳倚振或者是以巴士快遞到臺中朝馬轉運站。

（蘇昱瑋總共跟你接過幾次贓車？）上開這5輛都是。

（你在跟陳倚振要了黑盒子後都約在何處？）大概都是約在山上比較偏僻的地方，譬如說彰化八卦山上，他到了八卦山後將黑盒子丟在該處，我就會依照電話前往將鑰匙複製好，我再把複製好的鑰匙放著離去，之後他去拿複製的鑰匙竊取車輛得手後，他告訴我鑰匙可以用，我再聯絡南部業者『老仔』。」

（見偵卷第199頁反面至第200頁）、「（（提示彰化地院104易532、600號判決書）其中犯罪事實欄三、四、十二、十九、二十四是否就是你今天坦承與陳倚振共同基於竊盜犯意竊取他人BMW車輛，由你擔任複製晶片鑰匙供陳倚振下手行竊，得手後再由你聯繫南部收贓業者蘇昱瑋，並交代陳倚振將車開往蘇昱瑋處收受？）是。」

等語（見偵卷第212頁反面）；

再於原審時均供承此部分犯行（見原審卷第60頁、第77頁、第127頁反面），並於原審105年2月24日審理中明白供稱：於104年7月10日凌晨2時許，陳倚振開車與伊約在八卦山山上把黑盒子丟在路邊樹旁，他打電話給伊，伊再去拿，複製好鑰匙後，就把黑盒子跟鑰匙放在原來地點，再用電話回撥告訴陳倚振已經把東西放回原來地點，大概約壹個小時的時間。

我知道陳倚振要去竊車所以複製鑰匙等語（見原審卷第60頁）。

足見被告迭於警、偵訊中及原審審理時均自白其確有共同竊取原審判決犯罪事實二、㈠所示之自小客車，並曾就此部分犯罪情節為具體之供述，且核與共犯陳倚振、陳樹坤所供述之情節大致相符，堪認被告先前就此部分所為之自白應與事實相符，洵堪採信。

3.雖被告另以其配合之南部收贓業者蘇昱瑋，因贓物案件而經原審法院判處罪刑之犯罪事實並無提及車牌號碼0000-00號自小客車乙節，而辯稱其並未共同參與竊取該自小客車云云；

惟被告固曾於偵查中指證蘇昱瑋即係南部收贓業者乙節，業如前述，然經檢察官傳喚蘇昱瑋到庭應訊，蘇昱瑋已於偵查中結證稱：跟伊聯繫搬運贓車之「鬥陣仔」並非被告，聲音也不像等語（見偵卷第331頁反面），而被告於同日偵查中亦供稱：無法確認南部收贓業者即是在庭的蘇昱瑋等語（見偵卷第332頁），是已難認蘇昱瑋即為被告所指之南部收贓業者「老仔」；

況參以蘇昱瑋因贓物案件，而經原審法院以104年度簡字第1547號判處罪刑之判決書所載事實可知，該案亦係認蘇昱瑋係以每部車5000至20000元之代價，受綽號「鬥陣仔」指示代為出面與陳倚振接洽，並駕駛搬運陳倚振所交付之贓車，而非認蘇昱瑋即係被告所配合之南部收贓業者「老仔」，且認定蘇昱瑋所參與搬運之贓車亦僅有ALY-9800號及ALU-9090號2部自小客車，此有該案判決書可憑，足見蘇昱瑋並非被告所配合之南部收贓業者「老仔」本人，而僅係代贓車業者出面收受、搬運贓車之人之一，是要無從以蘇昱瑋遭判刑之犯罪事實未提及車牌號碼0000-00號自小客車乙節，即得反證推論被告並未共同竊取該車，被告此部分所辯顯屬無稽。

4.從而，被告嗣於本院審理時空言否認有此部分犯行，自難憑採，被告確有共同竊取車牌號碼0000-00號自小客車之犯行，堪予認定。

(二)被告就原審判決犯罪事實二所示之竊盜犯行均有係攜帶兇器犯之之認識，並與陳倚振、陳樹坤、「阿龍」均有犯意聯絡及行為分擔，而應論以加重竊盜罪之共同正犯部分：1.按共同正犯之成立，有以共同犯意實行犯罪構成要件之行為者；

有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者；

亦有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分人實行犯罪之行為者。

又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。

且學說上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實施犯罪行為之謂；

若係以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。

而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言（最高法院94年度台上字第3972號、99年度台上字第1323號判決意旨參照）。

再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，有最高法院77年臺上字第2135號判例參照。

查被告於原審審理時已供承：伊知道陳倚振要去竊車所以複製鑰匙等語（見原審卷第60頁），且於本院準備程序時亦供承：因陳倚振遭通緝沒有收入，問伊有何賺錢的方式，伊問他有人要車，他有沒有辦法取得該種車型的車？伊知道車是他去偷的等語（見本院卷第32頁反面），並於警詢中供稱：伊有跟共犯陳倚振說本案5台車由伊處理，伊先打電話聯繫後，再由陳倚振將贓車開往南部交給收贓者，贓款交付方式有時由收贓者於收受贓車後直接交付予陳倚振，有時由收贓業者以包裹交寄予伊，有時伊直接南下跟收贓業者拿現金等語（見偵卷第14頁反面至15頁）；

佐以共犯陳倚振於警詢中所供稱：「（陳坤樹於警詢時指稱由伊負責開車，由你負責下車竊取，先破壞車門，竊取車上的黑盒子（晶片鎖控制電腦）後，你再聯絡綽號「師父」的男子，先約定地點後，再將黑盒子放至指定地點，過1-2小時後回原地取回黑盒子，再前往原竊取黑盒子的車上，裝上後即可發動，是否屬實？）是。

（你事後前往取回黑盒子外，尚有何物？）還有1把與該黑盒子匹配完成的鑰匙。

（你如何聯繫綽號「師父」的男子？）我都是以我持用的0000000000行動電話撥打他的0000000000行動電話。

...編號第2號即為我所指稱的綽號「師父」男子（經查為許通晋）。

（你如何尋找要下手竊取的車輛？）是許通晋直接跟我見面後，跟我說需要的車型、款式、CC數、廠牌有無指定顏色，我再隨機前往尋找要下手行竊的車輛。」

等語（見偵卷第32頁反面至33頁）；

及共犯陳坤樹於警詢中所供稱：「我負責開車，由陳倚振負責下車竊取，陳倚振先破壞車門，先竊取車上的黑盒子，之後陳倚振打電話聯絡綽號「師父」的男子，把黑盒子置放至特定的場所，大約過1 -2小時後我們再回原地或原地附近拿該黑盒子，之後再回去裝上我們要竊取的車上，車子就可以發動了。」

、「（你與陳倚振均以竊取何種廠牌、型式之車輛？為何會以竊取該廠牌之車輛？你們犯案模式為何？）我們都選廠牌BMW的車輛下手行竊，因為陳倚振會叫我到處去找車，先叫我把車號記下來後，再告訴他並帶他去現場看，如果是陳倚振要的車，就找時機下手行竊；

都是由陳倚振跟他師父聯繫後，陳倚振的師父會跟陳倚振說要什麼款式的車，在哪交車等等，我只知道這樣。」

等語（見偵卷第48頁反面至第49頁、第52頁反面），足徵本案係被告由收贓業者處取得需求車型資訊後，與共犯陳倚振兩人先行謀議，再由共犯陳倚振另行協同陳坤樹或「阿龍」物色符合車輛，並持螺絲起子等凶器下手拔取車輛黑盒子交由被告匹配複製鑰匙後，再由陳倚振、陳坤樹或「阿龍」取回並將黑盒子及鑰匙裝回以竊取車輛，且依被告指示將贓車開往指定地點或交收贓業者，揆諸上開說明，被告雖未實際下手行竊，然其確有負責聯絡收贓業者、指示陳倚振需竊取車輛之車型、款式、CC數、顏色等，並負責複製所欲竊取車輛晶片鑰匙等行為，足認被告與共犯陳倚振間已形成共同竊盜之合作關係，實非單純賣斷複製晶片鑰匙而幫助他人竊盜而已，被告顯有以自己共同犯罪之意思參與本件竊盜犯行，是縱其所參與之行為僅屬構成要件以外之行為，依前揭說明，仍屬「實施正犯」；

而被告與陳坤樹、「阿龍」間雖無直接犯意聯絡，仍無礙於共同正犯之成立，是被告與共犯陳倚振、陳坤樹或「阿龍」間，就本件竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯無訛。

2.被告上訴意旨固否認知悉共犯陳倚振持凶器前往竊盜，然查被告於偵訊中已供稱：伊知悉陳倚振偷拔黑盒子需要用螺絲起子，他們行竊前有問過伊技術方面的事，他們應該是本來就會了，但對於這些高級車種不是很熟悉等語（見偵卷第201頁）；

復於本院時供稱：伊在偵查中有跟檢察官說拔黑盒子要用工具，這是一般人都知道的（見本院卷第39頁反面），堪認被告對共犯陳倚振、陳坤樹或「阿龍」攜帶螺絲起子等凶器下手拔取黑盒子竊車乙節，事先已然知情，並未逸脫渠等之主觀犯意聯絡範圍，被告自當共同擔負加重竊盜罪責。

(三)原審判決犯罪事實二、㈢所示之車牌號碼0000-00號自小客車遭被告等人竊取後業經變賣銷贓，嗣方經警循線查獲而交由被害人領回，原審認被告已朋分此部分犯罪所得2萬元並無違誤：查車牌號碼0000-00號BMW自小客車車體（車身辨識條碼為WBAFR11020C858036號）係因警對共犯陳倚振、陳樹坤實施跟監蒐證時，發現陳倚振2人駕駛所竊得之車牌號碼000-0000號自小客車南下屏東縣萬丹鄉大順路附近進行交易，並發現有一懸掛AMB-050號車牌之自小客車為可疑車輛，經警調閱全國路口辨識系統畫面後發現該車疑似為借屍還魂車，員警因而於104年8月13日持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之鑑驗車輛許可書（見104年度他字第1859號卷（下稱他卷）第8頁），經車牌號碼000-000號自小客車車主汪清淵同意而對該車實施鑑驗，結果發現該車引擎室車身號碼已遭變造，但車身右前門中柱之車身辨識碼仍為WBAFR1120C858036號，經查詢全國失車專案系統，發現該車身辨識碼為WBAFR1120C858036號之車體係被害人黃莘娣於104年7月21日所申報失竊之車牌號碼0000-00號自小客車等情，有內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊偵查報告1份（見他卷第40至45頁）及彰化縣警察局委託昌一汽車股份有限公司協助鑑定遭變造車輛(車號000-0000)資料及照片(見偵卷第174至177頁)附卷可稽；

佐以證人汪清淵、石啟宏亦均於警詢中證稱略以：係因汪清淵所有之AMB-0505號自用小客車車體肇事撞毀，故透過石啟宏支付新臺幣70萬元之代價委託綽號「和董」之男子包修後，於104年8月初由石啟宏至高雄仁武交流道下路邊向綽號「阿強」之男子取回，並不知車體遭已失竊之贓車變造取代等語（見他卷第6至7頁、第14至16頁），嗣證人汪清淵因知悉其修復後車體竟係經變造之失竊車輛後表示願意返還被害人（見他卷第7頁），始經警通知變造前車體所有人領回，此有被害人黃莘娣代理人沈珈羽之104年9月1日調查筆錄在卷可稽（見偵卷第123頁），足徵失竊之車牌號碼0000-00號BMW自小客車車體為警查獲時，已經被告所配合之贓車業者銷贓成功，而輾轉由不知情之證人汪清淵購得使用，並非未及銷贓即為警查獲而交由被害人領回；

況被告迭於警、偵訊中及原審與本院審理時均供承確有分得該次銷贓所得2萬元乙節（見偵卷第14頁反面、第201頁、原審卷第60頁、第128頁、本院卷第93頁反面），是原審認定被告已分得此部分犯罪所得2萬元之事實並無違誤；

上訴意旨僅以原判決附表一編號7備註欄記載該車「已領回」乙節，未詳閱卷內事證即率予指摘原判決認定被告有分得該車贓款2萬元顯有矛盾云云，顯屬無稽。

四、綜上所述，被告執前詞上訴否認犯行，及指摘原審認事用法有所違誤云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日