臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,371,20170621,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第371號
上 訴 人
即 被 告 林惠娥
選任辯護人 楊俊樂律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1367號，中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第769號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林惠娥前於民國103年9月7日上午9時許，在臺中市○區○○路00巷00號0樓，因用水不當導致楊雯茹摔倒受傷住院手術治療，遂與楊雯茹於103年10月7日達成和解簽立和解書，約定林惠娥須每月11日給付楊雯茹新臺幣（下同）4千元至1萬元不等之賠償金，分期賠償楊雯茹總額13萬5千元。

嗣林惠娥僅給付數期共2萬元賠償金，即未再依約給付，經楊雯茹向林惠娥多次催討，林惠娥答應給付分期賠償金，楊雯茹遂於104年6月16日晚上9時57分許至林惠娥位於臺中市○區○○路00巷00號0樓0之0居處索拿賠償金，期間二人發生口角爭執，林惠娥明知楊雯茹曾因首開原因受傷手術住院，身體尚未康復，站立不穩，竟基於傷害之故意，徒手推倒楊雯茹，致楊雯茹摔倒，受有下背及左側臀部挫傷等傷害。

二、案經楊雯茹訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，本案告訴人即證人楊雯茹（下僅稱其姓名）分別於警詢及檢察官事務官所陳述，對被告而言，為審判外之陳述而屬傳聞證據，業經上訴人即被告林惠娥（下簡稱被告）之選任辯護人於本院爭執證據能力（參本院卷第41頁），又無其他傳聞法則例外之情形，故楊雯茹於警詢及檢察事務官所為之陳述，應不具證據能力。

二、按醫師執行醫療業務時，依醫師法規定製作之病歷，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據。

至於其證明力如何，則由法院為合理之判斷（最高法院103年度台上字第1267號判決要旨參照）。

本案原審判決所引被害人楊雯茹之衛生福利部臺中醫院病歷資料，已依醫師法之規定，記載楊雯茹之主訴、病史、檢查項目及結果、診斷，及治療、處置或用藥等情形，係依據該院醫師於楊雯茹經送護車送往醫院就診時，於執行醫療業務中製作病歷之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，原判決採為證據，並不違法。

至診斷證明書雖係醫院根據其病歷資料所轉載、出具之文書，屬於傳聞，惟病患在就診時為求康復，向醫護人員陳述之病徵、病狀，自應力求仔細、清楚，而無隱匿之必要；

同理，醫護人員記載患者病歷時，係單純出於醫療目的，而中性的執行醫療業務，亦無勾串或隱匿病患病情之虞，是故，病歷記載之正確性理當甚高，準此，該診斷證明書既係轉載病歷資料而來，其正確性自無可議，何況醫師若出具不實之診斷書，依醫師法第28條之4第5款規定，可視其情節處以罰鍰、限制執業範圍、停業或廢止其執業執照、醫師證書等處分，是此文書之製作，在本質上即具特信性，復無證據可憑認該文書之內容存有虛情而顯不可信，依上開規定，應有證據能力。

被告上訴意旨稱此部分之證據並無證據能力等語，尚難為本院所採用。

三、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。

同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。

惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。

因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；

換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。

查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告暨其選任辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院行準備程序時明確表示不爭執證據能力（參本院卷第39頁反面、第41頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參本院卷第69至71頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

四、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面：

一、訊據被告否認有傷害楊雯茹犯行，辯稱：楊雯茹當天是跟我要錢，我不知道她跟我要什麼錢，我不知道楊雯茹脊椎有動手術。

我是揮楊雯茹，並不是推楊雯茹，且我揮了之後楊雯茹沒有馬上跌倒，是退了兩步後才跌倒，我認為楊雯茹是故意跌倒的等語。

被告選任辯護人則為被告辯護稱：楊雯茹於警詢表示被告徒手將其推倒，導致跌坐在地而受傷，於偵查表示被告用兩隻手推其雙肩，當時因楊雯茹手術後比較站不穩，因此跌倒，嗣於原審法院表示被告抓著我的手，就把我往後推，前後所述不一；

另楊雯茹於警詢表示其有受傷，有下背挫傷及左側臀部挫傷，然依楊雯茹所提出之診斷證明書，其中急診醫生所開立僅有「背挫傷」，但複診時診斷為「下背及左側臀部挫傷」，依楊雯茹於法院所述門診檢查時背部後面是瘀青，但楊雯茹之下背挫傷及臀部挫傷係同一時間發生，且楊雯茹在急診室時間從6月16日晚上10時41分至翌日凌晨5時15分始離開醫院，時間將近7個小時，尤其依楊雯茹所述其係直接坐倒在地，應該是臀部先受創，先出現瘀青，焉有可能臀部瘀青迄未呈現。

依楊雯茹病歷所載「創傷部位：背部將外傷刪除，改以手寫pain（背部/腰部/臀部）」表示急診時應無所謂紅腫瘀青等外傷，而只是疼痛而已，疼痛部位在於腰部，臀部當時並無疼痛感，故楊雯茹所提出2張診斷證明書所載之傷勢，極有可能是在前次手術時留下之瘀青，而非本次假摔倒之傷害。

楊雯茹至被告之住處要錢時，被告表示請求楊雯茹離開，但楊雯茹卻仍倚在門邊致被告無法關門，被告揮手請楊雯茹離開，絕無傷害之故意，楊雯茹妨害被告及被告的女兒居住自由及安寧之權利，被告揮手促請楊雯茹離開為正當權利之行使，亦不以傷害罪繩之等語。

二、經查：㈠被告前於103年9月7日上午9時許，在臺中市○區○○路00巷00號0樓，因用水不當導致楊雯茹摔倒受傷住院手術治療，雙方於同年10月7日簽立和解書，約定被告須每月11日給付楊雯茹4千元至1萬元不等，共計13萬5千元，以3年為期付清，如有違反未按月給付，被告須再多支付楊雯茹因傷無法工作1年之生活費，每月2萬元共計12期等情，有卷附和解書影本乙份在卷可稽（參警卷第15頁）；

又被告事後僅給付2萬元，但於案發前遲延約2月未再依約分期給付賠償金與楊雯茹，經楊雯茹多次催討，被告答應給付，楊雯茹遂依約於104年6月16日晚上9時57分許，至被告上開居處取款時，被告表示無錢可付，雙方發口角爭執，被告明知楊雯茹因前揭原因摔倒受傷，脊椎開刀住院，站立不穩，竟基於傷害之犯意，徒手推倒楊雯茹，致楊雯茹摔倒受有下背及左側臀部挫傷等傷害，事後警方告知楊雯茹，被告於警方據報到場處理時，被告曾委請警方代為轉交2000元和解金與楊雯茹，但經警方拒絕為被告轉交該筆款項予楊雯茹等事實，亦據楊雯茹於原審審理時結證屬實（參原審卷第43頁至第50頁反面），並有衛生福利部臺中醫院診斷證明書2張、員警職務報告書1紙及衛生福利部臺中醫院105年6月30日中醫醫行字第0000000000號函暨楊雯茹之病歷、相關檢驗報告、楊雯茹105年11月24日當庭繪製之案發當時位置圖、楊雯茹模擬案發時動作之相片2張在卷可佐（參警卷第2、13、14頁、偵緝卷第42至52頁、原審卷第5頁至58頁）；

足證被告曾於103年9月7日因前述原因，致使楊雯茹受傷脊椎手術住院，身體尚未痊癒，無法站穩，被告須分期賠償楊雯茹上述款項，被告僅給付部分款項，事後遲延給付分期付款之賠償款項，楊雯茹係為了向被告催討分期賠償金，而至被告上開居處時，因被告不願給付，雙方口角爭執，被告推倒楊雯茹，使其受有上述傷害等事實，核屬有據，應堪採信。

㈡楊雯茹對被告如何對其為傷害行為部分，雖先於警詢指稱，被告徒手將我推倒；

再於檢察事務官詢問時指稱，被告用兩隻手推我雙肩，當時因我手術後比較站不穩，因此跌倒；

嗣於原審審理時證稱，被告抓著我的手，就把我往後推等語（參警卷第4頁、偵卷第13頁、第50頁至第51頁、原審卷第50頁）。

楊雯茹上揭數次證述內容，關於被告所實施傷害行為之細節，固有前後不一之情形；

惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）；

況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。

因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。

經查，本案係於104年6月16日晚上9時57分許發生，而楊雯茹事後於分別於104年10月18日接受警員詢問、105年2月16日、同年8月4日接受檢察事務官詢問及105年11月24日接受原審法院交互詰問，距案發時間已歷時少則4月有餘，多則亦有1年又5月之久，楊雯茹對於案發過程之記憶，已因時間經過，日漸模糊，經相當時間分次詢問，甚而混淆，出現所述不一，尚與常情相符；

況楊雯茹接受員警及檢察事務官詢問時，訊問者均未要求楊雯茹充當為被告，模擬被告案發時如何推倒楊雯茹之過程，以致楊雯茹無法喚起事件發生之細節，因而所述被害情節略有上述出入，迨原審法院進行交互詰問時，要求楊雯茹（充當被告）與通譯（充當楊雯茹）模擬案發當時發生之經過，楊雯茹始能記起當時之情形，且其自始至終均證述遭被告推倒，未曾陳述係遭被告揮到摔倒，因而受有下背及左側臀部挫傷等傷害之基本核心事實始終不變，此參照楊雯茹就診之病歷資料亦明確記載「主訴被鄰居推倒」、「…被鄰居推倒，下背痛」等節亦明（參偵緝卷第44、47頁，衛生福利部臺中醫院105年6月30日中醫醫行字第0000000000號函所檢具楊雯茹之病歷資料）。

是以，揆諸首揭最高法院判例及判決意旨，本院尚難因楊雯茹所證述之細節，稍有紛岐即將全部證言捨棄不採。

㈢查人體受到碰撞或是扭到腳裸時，當下僅覺疼痛，但瘀血通常會滲入皮下組織，經過一段時間才會出現瘀青之痕跡，而不一定立即顯現，此為通常人擁有之生活經驗，亦為眾人所週知之事。

再參諸被告於檢察事務官詢問時供認：我沒有推楊雯茹…我手有揮到楊雯茹。

因楊雯茹先對我咆哮，…我就順手揮了一下…我好像有輕輕的揮到楊雯茹的左邊胸部到肩膀處，楊雯茹退了兩步後就倒下去了，後來楊雯茹就站起來了，手在發抖，沒有扶住東西等語（參偵緝卷第25頁反面、第34頁反面）；

復於原審行準備程序時供承：楊雯茹當天是要跟我要錢。

我承認有揮，但揮的力道沒有那麼大等語（參原審卷第16頁反面、第33頁）；

另於原審審理時亦坦承：我用右手揮過去，這樣劃到楊雯茹的脖子下面、胸口上面的地方，楊雯茹往後退兩步就坐下來，大約經過3至5分鐘後楊雯茹才爬去來。

（當時楊雯茹楊雯茹有無痛苦的表情？）一般跌倒很痛的表情，就是我們一般打球丟到的表情，楊雯茹有很痛的表情，但不是很嚴重等語（參原審卷第52頁正反面）；

復於本院審理時稱，我只是揮到而已，揮到時力道不大，她倒退兩步才倒下去等語（參本院卷第68頁反面）；

堪認被告雖係對楊雯茹身體施力致其摔倒在地，惟尚非強加暴力，自不可能立即造成身體瘀青現象。

是本案楊雯茹於案發當日前往急診時，經醫生所診斷為「背挫傷」，嗣於翌日前往複診時方經醫生診斷有「下背及左側臀部挫傷」之傷勢，核與客觀事證及上述經驗法則相符，故楊雯茹所證述其因受被告推倒而受有上述傷害之事實，應予採信。

至被告僅承認以「揮」而否認係以「推」之方式致楊雯茹摔倒；

惟查，被告確係以推而非以揮之方式，使楊雯茹摔倒受傷之事實，業據楊雯茹證述綦詳，已詳如前述，故被告此部分所辯解，自無法採信為真。

退言之，縱令被告前揭所述以「揮」之方式，致楊雯茹摔倒一節屬實，但楊雯茹亦因被告如此作為，而受有上述傷勢，被告仍應負傷害罪之刑責，無法卸免其犯行。

㈣按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條固定有明文。

而防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言；

而正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當。

正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、76年度台上字第6807號判決意旨參照）。

雖辯護人為被告辯稱：被告揮手驅離楊雯茹等行為，符合正當防衛，並非基於傷害之故意等語；

另被告於檢察事務官詢問時亦辯稱：她先對我咆哮，因為她罵我又推我，我就順手揮了一下，揮到她的左邊胸部到肩膀處，她退了兩步後就倒下去了等語（參偵緝卷第34頁反面）。

惟查：1.楊雯茹於原審審理時證稱：（104年6月16日妳去找被告是為了什麼事情？）因為她跟我講好，我們之前有寫過和解書，每個月她必須要付我4000元的賠償金額，那天她叫我去拿錢，可是她躲我2天，好不容易等到她回來，我去敲門問她錢的事情。

（是否她跟妳說的都是她沒有錢？）對，她那時候還跟我說她偷了人家的手機，所以沒有錢，要賠人家手機錢，她當時是這麼跟我講。

打電話是更早之前，是在10日、11日左右，反正是更前面，我就相信她，我之前有跟她女兒說如果妳媽媽有困難，跟我說沒關係，所以我就相信她，她那天又沒有，又跟我說沒有錢，又跟我說她偷人家的手機，又要賠人家錢，在外面打公用電話，然後又要跟我拖到16日那天，我說好沒關係我最後再相信妳一次，如果沒有的話，我們就照和解書上面寫的走法律途徑，她也跟我說好，我16日那天去敲門，一開門就跟我說我沒錢啦，妳不要來敲我的門，她就是這樣。

當時被告的女兒有在場靠在牆邊。

（妳是否有跟她女兒說出來要跟她講話，還是要進去跟她講話？）沒有，她媽媽態度對我很不好，我跟她女兒說妹妹，我不是不給妳們機會，妳媽媽對我這種態度我只好法律見，因為她女兒還曾經偷遞過紙條給我，跟我說叫我原諒她媽媽，她女兒親口告訴我她媽媽不工作，請我原諒她媽媽，給她們機會讓她們方便，我有聽她女兒的，所以我那天有當她女兒面前說，你媽媽這種態度，我沒有辦法原諒她。

（妳有無試著要進去找她女兒出來講？）沒有，我就在那邊講，因為很近，她女兒聽得到。

我跟被告的女兒講話被告不高興，被告覺得不要扯到她女兒，這件事情跟她女兒沒有關係，她的意思是這樣。

我跟被告說，妳女兒寫信給我跟我說叫我原諒妳，我只是跟妳女兒講我無法做到，她就整個抓狂，整個大怒。

（被告有叫妳離開或怎樣嗎？）被告說我沒有錢啦，妳要告我就去告我，被告的態度就是這樣講。

（她是否有叫妳離開？）沒有。

（她講完這句話之後？）我就說好，妹妹我就直接遞法院。

（是否妳還是又跟她女兒講話？）對，她就把我整個人推到外面去。

（是否叫妳不要再跟她女兒講話？）對。

（所以妳那時候有無要企圖進入被告的房間裡？）沒有，她那時候把我一推倒，她就跟我說打電話報警呀。

（妳在本件案發的時候，妳說妳要去找被告收錢，當時妳有無強行要進入被告的家？）並沒有，我都站在門口。

（妳當時在門口時，被告的女兒反應為何？）她女兒一向都是媽媽講話，她都不講話，不敢講話。

（妳在一直跟她講話的時候，她有做何生理反應？）就很無奈的表情。

（是否有摀著頭等狀況？）都沒有。

（是否都單純的面對著妳？）她不太敢看我。

應該是有點側身對著我。

（當時她這樣的行為是不想跟妳講話嗎？）她如果不想跟我講話，不會偷偷寫了很多紙條給我。

（我說的是當天的狀況為何？）可是我當下我有問她說如果我真的投進法院，妹妹妳就不要怪我，她有點頭。

（這件案發後，被告的女兒有無再寫過紙條給妳？）有，她跟我說她媽媽心情不好，她叫我要體諒她媽媽。

（是要體諒什麼事情？是要體諒把妳推倒的事件，還是體諒她一直無法還錢給妳的事情？）這個紙條上面倒是沒有寫，可是一直跟我強調她媽媽，她女兒自己親口跟我說她媽媽不想工作，因為他沒有社會補助，這是他女兒告訴我的。

她說她媽媽因為沒有工作，所以心情不好，叫我體諒她，以後等她有工作，她會幫她媽媽一起分擔，她女兒是這麼告訴我的。

（所以歷來被告女兒的紙條都是在替被告求情嗎？）大部分是。

被告的女兒是將紙條塞在我的門縫下。

（被告問：妳到我門口的時候，我有馬上推妳嗎？）沒有馬上。

（被告問：我們在門口有多久的時間，我就馬上把門關起來，然後請妳走？）她沒有關門，也沒有請我走。

（當時被告與妳發生爭執的時候，是如何讓妳摔倒受傷的？）這邊是走道（楊雯茹的左手邊），這邊是門（楊雯茹側身右邊倚靠門邊），她是站在這邊（站在楊雯茹的右邊門邊），我站在這邊（楊雯茹右邊倚靠著門邊），被告是站在她們家的門內，我去的時候是站在被告的家門口對被告講話，我們講一講，被告不願意付，我就對著裡面被告的女兒講話。

（妳當時站在被告家門口，距離被告家門檻有多少距離？）就貼在她們家的門跟走道牆壁，在談的過程中都沒有進入到她們家的門內。

（在談的過程中，被告是否有跟妳說不想跟妳講了，叫妳離開而妳不離開的情形？）被告沒有叫我離開，她一直跟我說妳要告就去告，她一直重複這句話等語（參原審卷第43頁反面至第49頁反面）。

2.參酌上述開和解書所記載，係楊雯茹於案發前因被告用水不當，致楊雯茹脊椎受傷手術住院，被告應賠償楊雯茹上述款項，已詳如前述。

3.依楊雯茹上開回診病歷除記載其受有本案前揭傷勢外，亦同時記載其另受有「A腰椎椎間盤疾患併脊髓病變」、「神經痛、神經炎及神經根炎」等舊傷在身一節，有衛生福利部臺中醫院神經外科－門診處方明細在卷（參偵續卷第49頁）。

4.據上足認，楊雯茹案發時前往被告之住處催討賠償金時，其身體尚有舊傷未康復，無法站穩，不論依被告前揭所言「揮」到楊雯茹致其摔倒，抑或係楊雯茹所證述係遭被告所推倒之過程，顯見楊雯茹之身體狀況確屬不佳，而無法承受些微外力之攻擊。

是以，依楊雯茹舊傷未痊癒及身體孱弱之狀況下，衡諸常情而言，縱使與被告發生口角爭執，楊雯茹應無力與被告發生肢體衝突，充其量僅能言語爭吵，以求自保甚明。

此參考楊雯茹所提出被告之女兒交與楊雯茹之紙條、信件內容分別記載：「Dear：阿姨。

謝謝幫我，媽媽只是心情不好而已，但你講的那些話我聽了覺的你講的很好。

祝阿姨天天Happy。

By：佩」「阿姨：哈囉哈，身體還好嗎？…至於我媽媽那件事，我很想幫，但不知道怎麼幫（我有想過）但是你之前講那些話，我真的有聽進去喔，你講的很有意義，我代替媽媽跟你說聲對不起。

祝身體健康。

PS：不要讓我媽媽知道喔」「咪免，不要讓我媽媽知道好嗎？」有該紙條2張及1張信件附卷可稽（置放於原審卷證物袋）；

而該信件被告於原審審理時亦自承係其教導女兒所為（參原審卷第105頁反面）。

依此可知，楊雯茹與被告女兒相處尚屬和睦，楊雯茹催討欠款時對被告或其女兒應無任何暴力、威脅或恐嚇等種種不利之行為，且被告女兒尚代替其母親向楊雯茹道歉求情，請求楊雯茹原諒被告，並認為楊雯茹所述之事有理，否則楊雯茹若有出手推被告之攻擊行為，被告女兒豈有不保護生母，而迴護外人之理；

是楊雯茹所證述之內容，顯然較諸被告及辯護人所言為可採信。

據上可證，楊雯茹前來向被告催討賠償金時，係與被告之約定而為，並非突然不請自來，而楊雯茹向被告索取和解金時，僅在被告住處大門前與被告談話，並未強行侵入其住處，亦未有對被告及被告之女兒有暴力或不法行為之舉動出現；

且過程中被告並未曾要求楊雯茹離開其住處門口，楊雯茹亦未有強行阻止被告關門拒談之情形，楊雯茹僅係單純要求被告給付賠償金，遭被告拒絕付款後，因而向在場被告女兒表示將訴諸法律途逕解決，無法依被告女兒之請求原諒被告，即遭被告推倒，因而摔倒受有上述傷害，而非係楊雯茹有何先行出手推被告等攻擊行為，洵足認定。

故被告與辯護人上開正當防衛之抗辯，自難為本院所採用。

㈤本件被告聲請調閱案發時、地之監視錄影畫面，以釐清案發時事實之經過等，前經原審法院函查警政機關結果，經覆以前揭案發地點現場並未安裝監視器，此有臺中市政府警察局第三分局105年11月9日中市警三分偵字第0000000000號函（參原審卷第36頁）在卷可參；

嗣經本院囑託臺中市政府警察局第三分局詢問該住址管理人林麗君結果，亦獲告知因事發已久，未曾保留等語（參本院卷第58頁）；

故被告聲請調查上開之證據，已無從為之，併此敘明。

三、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，堪予認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡辯護人於原審審理時雖曾主張被告可能有自首減輕其輕刑之適用等語。

惟按刑法第62條所定自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要，易言之，既已對於其犯罪發生合理之懷疑，即屬有所發覺。

經查，依證人即本案到場處理員警林剛平、黃湘祖於原審審理所證述之內容觀之，均無從肯認被告於員警到場處理時有何向警方自首之事實，此有該二證人之筆錄在卷可憑（參原審卷第69頁至第72頁反面、第72頁反面至第74頁）；

另經原審法院向臺中市政府警察局調閱案發後被告、楊雯茹向110報案紀錄及錄音檔，並就錄音光碟進行勘驗結果，被告與楊雯茹係分別於案發日21時57分許、22時7分許撥打110電話報案，其中被告於報案過程並未向警方自首其傷害楊雯茹之事，僅告知與鄰居有所不合等語，惟楊雯茹則向員警明確陳述遭鄰居推倒受傷等，此有臺中市第三分局正義派出所110報案紀錄單2紙及原審勘驗筆錄在卷可憑（參原審卷第81頁至第82頁、第100頁至第101頁反面）；

兩相佐證結果，被告與楊雯茹係於相近時間撥打110報案電話，110報案中心經轉知第三分局勤務指揮中心通知值勤員警到場時，因報案地址相同，報案事故同一，堪認本案受理機關於分別接獲被告、楊雯茹以電話向110報案，並派值勤員警到場時，業已知悉本案之相關犯罪行為人及犯罪情節；

揆諸前揭說明，本案應認員警於到場時業已發覺本案犯罪情事，是辯護人主張被告應有自首減刑規定之事由存在，自難為本院所採用，併此敘明。

㈢原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告雖曾犯贓物案件，經臺灣臺中地方法院於84年3月27日以84年度易字第626號判處拘役50日，緩刑3年確定，但其緩刑期滿後即未再犯罪，素行尚稱良好，被告因無法給付上述賠償金，而與楊雯茹發生口角，繼而推倒楊雯茹，致楊雯茹摔倒受有上述傷勢，事後未與楊雯茹和解，賠償其所受之損失、否認有何推倒楊雯茹致受傷之犯後態度，暨被告受有五專畢業之教育程度、經濟狀況貧寒、及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。

本件被告仍執陳詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 郭 蕙 瑜

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日