臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,895,20180328,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第895號
上 訴 人
即 被 告 王名彬
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易緝字第124號中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第7158號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、王名彬與蔡漢霖（已於民國96年12月27日死亡，另由檢察官為不起訴處分確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於95年3月15日15時前不詳時點，一同至改制前之臺中縣○○市（現已改制為臺中市○○區○○○路0段000巷00號楊銘洲所經營、無人居住的○○○有限公司之籌備工廠前，先由蔡漢霖以不詳方式拆卸窗戶玻璃（尚無證據證明窗戶玻璃已遭毀壞）後，2人依序踰越該屬安全設備之窗戶攀爬進入上開工廠內，徒手竊取上開工廠內之電線，王名彬與蔡漢霖並持原置放現場之客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之剪刀1支、美工刀1把及螺絲起子2把等物（未扣案），剪斷電線並剝除部分電線外皮，再攜之離去，而竊取得手。

王名彬、蔡漢霖隨後於不詳時點，將上開竊得之電線以新臺幣（下同）18,000元，變賣予址設改制前之臺中縣○○市○○路3段某不詳資源回收場後，由2人朋分花用。

嗣經楊銘洲報警處理，經警於上開工廠內運貨電梯旁所放置遭拆卸的玻璃塊上採得6枚指紋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中編號1、5、6指紋與檔存蔡漢霖指紋卡左拇指指紋相符，其中編號4指紋與檔存王名彬指紋卡右拇指指紋相符。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠關於上訴人即被告王名彬（下稱被告）警詢之證據能力：1.按訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之1第1項定有明文，依同法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦應準用上開規定。

又同法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

因此，如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，衡酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院103年度台上字第2531號、101年度台上字第3444號判決意旨參照）。

2.被告雖辯稱：於本案警詢時，其係遭另案羈押並禁見，霧峰分局來借訊，說本案是93年間的案件，追訴期已經過了，叫其承認這個案件，當時其藥癮發作，且認為追訴期已經過了，應該不會起訴，另其拜託借訊的郭軍義偵查佐幫其打電話給其前女友，要她幫其寄日常生活用品，所以其想就算承認本案應該也沒什麼差別，但郭軍義卻沒幫其打電話，其才於偵查中即翻供，其於警詢時所述不實在云云（見偵卷第34頁反面，原審卷第42頁反面至43頁，本院卷第51頁反面至52頁反面）。

然：⑴本案經檢察事務官勘驗被告於104年2月2日及同年月13日之警詢錄影光碟，雖其中①「王名彬.wmv」檔案影像清晰，但聲音未成功錄製，造成「有影無聲」之情形，此外並未發現警員有毆打、刑求被告情事；

②「王名彬第2次.wmv」檔案影像清晰，聲音雖較小，但仍可清晰辨識，且依影片內容顯示，員警語氣和緩，但所詢問之問題與筆錄上之文字一致，且雙眼盯著螢幕念，顯見員警詢問時，警詢筆錄之問題已先行繕打至電腦上，至被告回答時則無上開情況，被告聲音清楚、語氣平緩，答詢後負責紀錄之員警隨即繕打，因而出現敲打鍵盤聲音，且內容與該次警詢筆錄大致相同等情，有檢察事務官勘驗筆錄1份及錄影光碟擷取照片2張附卷可稽（見偵卷第35至36頁）。

審之證人郭軍義即改制前之臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局）霧峰分局偵查佐於偵查中、原審審理時到庭證稱：楊銘洲經營之工廠失竊案係其所承辦，其收到指紋鑑定報告，與李維晉於104年2月2日到臺中看守所去借訊被告，當時其攜帶電腦去製作筆錄，有錄音錄影，但是後發現只有影像，沒有聲音，該次警詢錄影光碟有影像沒有聲音，可能是當時製作的筆記型電腦出問題等語（見偵卷第39頁反面，原審卷第102頁反面至103頁）。

對照上開檢察事務官勘驗內容，被告確有於104年2月2日第一次警詢中為陳述，只因錄音設備之因素，致未能錄到被告之聲音，復參以被告於104年2月13日第二次警詢錄影光碟確有錄到被告陳述之聲音，足認警方就於104年2月2日對被告製作第一次警詢筆錄時，並無故意不予錄製之情形。

⑵又被告於原審準備程序時辯稱：郭軍義當時跟其說這是93年間的案件，追訴期已經過了，叫其承認該案，其於95年間係在監執行云云（見原審卷第42頁反面）。

惟本案竊盜時間係於95年3月15日15前之某時，並非93年間所為，業據被害人楊銘洲於95年3月15日警詢時陳述屬實（見警卷第11至12頁），且被告之第一次警詢筆錄亦明確記載「我在95年1、2月間（時間我忘記了），我與綽號『阿霖』之男子在太平區工廠跟民宅竊盜共2次竊取屋內財物」、「〔問：警方提示於95年3月15日15時30分，在臺中市太平區（前臺中縣○○市○○○路0段000巷00號（楊銘洲工廠遭竊案）是否你所為？與何人所為？〕是我。

我與綽號『阿霖』之男子去行竊的」等語（見警卷第3至4頁），且被告於原審準備程序時坦認其確有在上開警詢筆錄上捺印指紋等情（見原審卷第42頁反面，警卷第3至5頁），故被告辯稱證人郭軍義告知其本案係93年間之案件云云，難認屬實。

另證人郭軍義於偵查中證稱：其到臺中看守所對被告製作筆錄時，被告一開始不記得本案，經其提示指紋給他看後，被告才想起來，並很明確的講起來，其未向被告提及時效消滅之事，也未向被告說本案已經時效消滅認罪也沒關係而要被告認罪等語（見偵卷第39頁正反面）；

復於原審審理時到庭證稱：楊銘洲經營之工廠失竊案係其所承辦，警詢筆錄內容有依照被告陳述記載，詢問問題及被告之回答都是當場繕打，其沒有引導被告要怎麼講，被告一開始可能不記得，看到鑑定報告、現場照片有採到他指紋，被告才承認本案，並主動講說和「阿霖」一起去犯案；

其擔任警員27年，不清楚刑法修正前加重竊盜罪之追訴期多久，製作警詢筆錄時也未向被告提及追訴期，亦未曾講過本案追訴期已經過了，叫被告認一認；

本案是分給其等辦理，其等未因破案獲得績效等語（見原審卷第101頁反面至107頁）。

從而，證人郭軍義既不知刑法修正前加重竊盜罪之追訴期為多久，亦未曾向被告提及本案追訴期已過而要求被告認罪，是被告前揭辯解，即非無疑。

再者，證人郭軍義係因指紋鑑定報告比對出被告指紋，始至臺中看守所對被告製作警詢筆錄，並未因本案偵破而獲得任何績效，實難認證人郭軍義有誘導被告認罪之動機。

⑶又被告辯稱：警詢時當時其藥癮發作云云。

然觀之被告係於104年1月21日羈押於臺中看守所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第36頁），而證人郭軍義係於104年2月2日始至臺中看守所對被告製作第一次警詢筆錄，期間已超過13日，實難認被告仍有毒癮發作而精神狀況不佳之情形。

況被告於製作警詢筆錄時，精神狀況良好，能瞭解其問話內容，並依據問話內容回答等情，亦據證人郭軍義於原審審理時證述明確（見原審卷第105頁反面），且經檢察事務官勘驗被告警詢錄影光碟無訛，已如前述（見上開理由一、㈠、2.⑴所述），則被告辯稱其警詢時藥癮發作云云，顯難遽信。

⑷被告復辯稱：其拜託借訊的郭軍義偵查佐幫其打電話給其前女友，幫其寄日常生活用品，但郭軍義沒幫其打電話，其才於偵查中即翻供云云，然證人郭軍義於原審審理時到庭證稱：被告沒有拜託其打電話給前女友，幫他寄日常生活用品等語（見原審卷第105頁反面）。

衡以被告如係因拜託證人郭軍義撥打電話予其前女友要求寄送日常生活用品至監所，始於104年2月2日第一次警詢時坦承為本案犯行，則證人郭軍義既未依其請託撥打電話予其前女友，被告何以於104年2月13日第二次警詢時，仍再次陳稱其第一次警詢時所言實在，並指認其夥同竊盜之「阿霖」就是案外人蔡漢霖等情（見警卷第6頁正反面），是被告此部分所辯，實有違常情，難信為真。

⑸綜上，證人郭軍義主觀上無違背取證法定程序之故意，客觀上亦無違背法定取證程序情事，均如前述，警詢過程並未侵害被告權益，對於被告訴訟上之防禦尚無重大之不利益，倘禁止使用此一證據，亦難有效預防將來違法取證，徵諸首揭法律規定及實務見解，應認被告上開二次警詢陳述，均有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

經查：本判決所引用之其他證據，檢察官、被告均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第52頁正反面、180頁反面至181頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何與案外人蔡漢霖共犯本案攜帶兇器、踰越屬於安全設備之窗戶竊盜的行為，先辯稱：其沒有去過上開楊銘洲所經營之工廠，犯案工具上沒有其指紋，其也不知道為什麼上開地點遭卸下的玻璃會採到其指紋；

其跟蔡漢霖是吸毒認識的朋友，其都稱呼蔡漢霖為「阿霖」，因其為跟蔡漢霖曾經一起吸毒，所以可以描述蔡漢霖的特徵，但實際上其沒有與蔡漢霖一起去竊取本案的電線，請求重新鑑定指紋及調查贓物流向云云（見本院卷第51頁反面至52、182、183頁），嗣另辯稱：其可能有經過上開地點，有摸到這塊玻璃，搞不好我們當時是預備要去竊盜，但實際上其真的沒有進入行竊云云（見本院卷第102頁反面、182頁反面、183頁）。

惟查：㈠被害人楊銘洲於95年3月15日15時許，發現位於臺中市○○區○○路0段000巷00號之工廠1樓窗戶未關，遭人侵入，通電用電線遭剪斷竊走，且裝於樓梯上之銅條約120條、落地鋁門窗3個、切片機1臺、白鐵模型900個、機器白鐵門約15片、白鐵橫條100條等物亦遭竊走〔關於裝於樓梯上之銅條約120條、落地鋁門窗3個、切片機1臺、白鐵模型900個、機器白鐵門約15片、白鐵橫條100條等物，因查無證據證明亦為被告所竊取，而業經檢察官不另為不起訴處分確定（見偵卷第50頁正反面）〕等情，業據被害人楊銘洲、證人楊仕強即被害人楊銘洲姪子於警詢時陳述明確（見警卷第11至12、9頁正反面），復有刑案現場測繪圖1份（見警卷第13頁）、臺中縣警察局霧峰分局鑑識小組現場勘查報告暨現場照片1份（見警卷第19至25頁）、臺中市政府警察局霧峰分局107年1月22日中市警霧分偵字第1070002483號函及所附現場配置圖、採證照片及距離位置圖1份（見本院卷第116至125頁）在卷可稽；

另案外人蔡漢霖已於96年12月27日死亡，業由檢察官為不起訴處分確定，亦有案外人蔡漢霖之個人戶籍及姓名更改資料結果1份（見警卷第29頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第37至41頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵字第7158號不起訴處分書1份（見偵卷第48頁）在卷足憑，是此部分之事實應堪認定。

㈡證人張復榮即當時擔任改制前之臺中縣警察局霧峰分局偵查隊偵查佐於原審、本院審理時到庭證述：本案是由其於95年3月15日下午4時許到楊銘洲工廠勘查採證並製作勘查採證報告，現場大門入口有一電動鐵門，位置如警卷第22頁編號⑤之照片所示，該電動鐵門沒有被破壞，但該電動鐵門靠近屋內處原本是玻璃鋁門，該玻璃鋁門整個被卸下來，楊銘洲說整片門都不見了，其只看到玻璃放置在運貨電梯旁，位置如警卷第22頁反面編號⑬之照片所示，有小玻璃及大玻璃，大玻璃是堆疊好的，楊銘洲有提到這些大玻璃應該是工廠裡面之落地玻璃鋁門的玻璃，且本來不是放在該處，竊嫌進來搬動過後擺在警卷第22頁反面編號⑬照片所示地點，其等才會針對這些玻璃採證，比對警卷第22頁反面編號⑭之照片，這些玻璃原本應該是用鋁窗框住，再以螺絲起子拆下來；

其等到場後，一塊一塊檢視有無可以採集之指紋，其等在現場的玻璃上採得6枚指紋，編號1的指紋是在警卷第20頁反面註明「指紋編號一採證處」及警卷第22頁反面編號⑬照片註明「1」之小玻璃上採得，編號2之指紋是在編號⑬照片上第1塊大玻璃上採得，編號3之指紋在編號⑬照片上第3塊大玻璃採得，編號4之指紋在編號⑬照片由外往內算第4塊大玻璃上採得；

警卷第23頁編號㉑、㉓照片所示之電線外皮，楊銘洲表示是竊嫌遺留在現場等語綦詳（見原審卷第108至111頁，本院卷第75至78頁）。

又證人楊仕強於本院審理時到庭證稱：其是楊銘洲的姪子，其自94年間起至96年間止有在楊銘洲在上址所經營之美爾香食品有限公司的籌備工廠工作，該工廠只有其與楊銘洲二位工作人員，其負責看顧工廠，於95年3月15日其到工廠時，就看到遭竊之景象，樓梯一階一階的飾板都不見了，地上有電線的皮被剝開，裡面的銅線都不見了，機器設備感覺很亂，且在遭竊前，其等並沒有自己將鋁門框、鋁窗、玻璃拆下來，是發現遭竊後，才看到大玻璃、小玻璃被卸下來等語屬實（見本院卷第176至180頁反面）。

足見本案之上開工廠於遭竊時，係由竊賊將屋內靠電動鐵門的玻璃鋁門、鋁門窗卸下，並用螺絲起子將玻璃鋁門、鋁門窗的鋁門框卸下，再將大玻璃、小玻璃擺放現場屋內運貨電梯旁的地上如警卷第22頁反面編號⑬照片所示，堪可認定。

㈢再者，本案經改制前之臺中縣警察局霧峰分局鑑識小組至現場勘查結果，於警卷第22頁反面編號⑬照片所示之玻璃上採得指紋6枚，分別係於遭拆下小玻璃採得編號1指紋（指紋膠片1），於遭拆下第1塊大玻璃採得編號2指紋（指紋膠片2），於遭拆下第3塊大玻璃採得編號3指紋（指紋膠片3），於遭拆下第4塊大玻璃採得編號4指紋（指紋膠片4），於遭拆下第6塊大玻璃採得編號5、6指紋（指紋膠片5）一節，有刑事案件證物採驗紀錄表1份在卷足憑（見警卷第27頁）。

上開指紋於95年間即送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經證人石豐榮即內政部警政署刑事警察局技士鑑定結果，認為「送驗現場指紋膠片5張，計有可資比對指紋2枚（編號5、6），經與所附指紋卡比對後，復經輸入指紋電腦系統比對結果，均未發現相符者，其餘指紋，均因紋線不清或特徵點不足而無法比對等情，業經證人石豐榮於本院審理時到庭證述明確（見本院卷第105至106頁），並有內政部警政署刑事警察局95年4月18日刑紋字第0950050102號鑑驗書1份存卷可佐（見警卷第15頁反面）。

又證人江冠遠即於103年間擔任臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊警務員於本院審理時到庭證述：其於103年10月在霧峰分局偵查隊任職，擔任現場勘查的工作，因內政部警政署刑事警察局指紋室有一個舊案指紋比對的機制，也就是以前沒有比中的案件，可能是因為當初犯案的人沒有建檔或者是其他因素，所以當時沒有比中，但至103年間，可以將以前沒有比中但覺得就採到指紋的位置比中機會很高的案件再送比對，其認為本案送鑑的指紋是嫌犯遺留下來的機會很高，也就是說，是嫌犯去偷東西遺留下來的，或者是嫌犯侵入的路徑、侵入的入口或是拆卸或是偷東西的位置所遺留下來的指紋，這種是嫌犯指紋的機會就蠻高的，所以挑中這一件將之再送鑑定，當初其只送編號1、4、5、6的指紋，是因為編號2、3號的指紋，內政部警政署刑事警察局95年4月18日刑紋字第0950050102號鑑驗書就表示是紋線不清了，其也有把編號2、3指紋的紋線大概看過，也覺得紋線不清，所以就沒有送編號2、3號的指紋，只有送編號1、4、5、6的指紋，因為其覺得編號1、4、5、6這4枚的指紋比較清楚，紋線特徵點夠，其在送鑑定之前，不知道編號1、4、5、6的指紋是何人的，其也不認識王名彬、蔡漢霖等語無訛（見本院卷第79至80頁反面）。

而經內政部警政署刑事警察局於103年間鑑定比對結果，認為「送鑑指紋4枚（編號1、4、5、6），經輸入指紋電腦比對確認結果，編號1、5、6均與本局檔存蔡漢霖指紋卡左拇指指紋相符，編號4指紋與本局檔存王名彬指紋卡右拇指指紋相符」等語，有內政部警政署刑事警察局103年11月11日刑紋字第1030098681號鑑驗書1份、被告於99年（即西元2010年）3月22日捺印之指紋卡片1份、案外人蔡漢霖於95年4月2日捺印之指紋卡片1份在卷可參（見警卷第16至18頁反面）；

且經證人石豐榮於本院審理時證述：改制前之臺中縣警察局於95年間送來的是指紋膠片，就是在現場直接用膠片黏取，那時候那枚指紋因為是重疊，狀況比較不好，至103年間，臺中市政府警察局是送經過影像處理的照片，就是翻拍後讓影像變得比較清楚後，放大成5倍大的指紋照片，所以95年間的膠片狀況比較不好，103年送來的指紋照片比較清晰，故其於103年間判斷是可以比對的，於輸入電腦比對後有比中；

其是以「指紋特徵點比對法」、「指紋電腦比對法」作為鑑驗方法，因為人的指紋上面有紋線，紋線上面有特徵點，有些特徵點稱為介在線，就是連續的直線斷掉，有些是分歧線，就是兩條線合在一起，每個人的手指上面都有各種特徵點，要判斷兩枚指紋是否相符，第一個就是看它的紋型，指紋初步有分三種，就是斗形紋、箕形紋跟弧形紋，會先判斷兩枚指紋的紋型是不是一樣，如果不一樣就可以排除，如果兩枚指紋的紋型一樣，再去比對特徵點，我國是以12個特徵點相符，而且必須是12個連續的特徵點，就是特徵點跟特徵點之間所夾的條數，兩枚指紋要是一致的，依紋型一樣、連續12個特徵點一樣，才能判斷兩枚指紋是相符的，目前指紋電腦系統裡面約存有1200萬份的指紋資料，指紋照片有些是用描繪的，有些是用直接原件輸入，經過擷取、編輯，在電腦裡面編輯它的特徵點或是紋線數，編輯以後輸入電腦比對，指紋電腦系統有一套運算的邏輯，會運算出一個分數出來，電腦根據分數的高低，就是分數越高的，判斷兩枚指紋是越相像的，再列出排名，一般看排名前10名，就是1到10，名次越前面，分數越高，電腦運算出來後分數越高，就是它認為最相像的指紋，再經由人工去確認電腦挑出來的是不是真的就是這一枚指紋；

本案是先用「指紋電腦比對法」，將指紋輸入電腦，先用指紋電腦系統比對後，前6名都是王名彬的指紋，因為建檔資料庫的王名彬指紋卡有滿多張的，好幾份都有比到，再用「指紋特徵點比對法」以人工的方式用12個特徵點再鑑定一次，確認那是王名彬的右拇指指紋，當時所依據的是王名彬編號0000000000號的指紋卡片，上面顯示捺印時間是2010年3月22日，是由豐原分局對被告捺印的，這份指紋卡片捺印比較清晰、品質比較好的，而這份指紋卡片，於95年間其進行本案鑑定時尚未出現等情甚明（見本院卷第105至109頁），並有內政部警政署刑事警察局107年1月18日刑紋字第1070004035號函附內政部警政署刑事警察局95年4月18日刑紋字第0950050102號鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表、勘查採證同意書、臺中縣警局指紋鑑驗報告書、現場指紋輔助資訊和指紋描繪卡、內政部警政署刑事警察局103年11月11日刑紋字第1030098681號鑑定書（稿）、指紋卡片1份存卷可考（見本院卷第129至160頁反面）。

審之內政部警政署刑事警察局係於82年間建置第一套NEC指紋電腦（92年更新為第三套NEC指紋電腦），86年再公開招標建置第二套HP指紋電腦，因兩套（第二套HP、第三套NEC）指紋電腦各自獨立，無法相容連線運用，97年將屆汰換年限之第二套HP指紋電腦系統，重新設定整合併入第三套NEC指紋電腦，並於99年間完成整合，另外，各警察機關捺印犯罪嫌疑人指紋，並非隨捺隨送該局建檔，係累積相當數量後（通常1個月）再送，經查該局檔存指紋資料，被告計有16筆，案外人蔡漢霖計有12筆，因97至99年指紋電腦整合，致96年前所捺印各筆指紋建檔時間，接係電腦整合時之時間；

本案改制前之臺中縣警察局於95年4月10日將指紋膠片5張（編號2至6）送該局鑑定，當時該局僅認編號5、6可資比對，輸入HP指紋電腦（效能不及103年NEC指紋電腦），未比中；

103年臺中縣警察局復將本案指紋重新處理成指紋照片4式（編號1、4至6）再次送鑑，經輸入NEC指紋電腦，比中被告及案外人蔡漢霖，又於95年4月2日所捺印之案外人蔡漢霖指紋卡，於95年4月18日尚未送該局建檔等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年10月23日刑紋字第1060098487號函及所附被告及案外人蔡漢霖之指紋資料歷次建檔資料、被害人楊銘洲工廠遭竊案指紋證物送驗、比對情形表1份存卷可證（見本院卷第60至62頁），足見於95年間將本案採得指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑定時，因為當時內政部警政署刑事警察局之指紋電腦系統尚未整合，故效能不及99年間整合後之系統，致未能比中被告及案外人蔡漢霖指紋，故尚不得以內政部警政署刑事警察局95年4月18刑紋字第0950050102號鑑驗書因當時之技術無法比中被告及案外人蔡漢霖指紋，反推內政部警政署刑事警察局103年11月11日刑紋字第1030098681號鑑定書之鑑驗結果為不可採。

㈣再觀之被告於104年2月2日第一次警詢時即供稱：其於95年1、2月間與綽號「阿霖」之男子在太平區工廠跟民宅竊盜過2次，到工廠是竊取電線，到民宅是竊取金飾，「阿霖」將工廠電線賣到太平區○○路3段一間資源回收廠，換取18,000元現金；

警方提示95年3月15日15時30分在臺中市○○區○○路0段000巷00號楊銘洲工廠遭竊案是其與「阿霖」所為，「阿霖」與其一人騎一部機車，由「阿霖」帶路至現場，「阿霖」破壞窗戶後先進入，其跟著後面進入，進入後其與「阿霖」徒手拉斷電線，因該工廠還在施工中，所以電線很好拔，得手後將電線載去「阿霖」住所剝皮後，當天其與「阿霖」就拿去資源回收廠賣，其只有在該工廠竊取電線，警方提示現場遺留之剪刀1把、美工刀1把及螺絲起子2支應該是「阿霖」帶的，當時其沒帶工具，現場的電線皮是其與「阿霖」在現場剝皮的，「阿霖」約60幾年次，人高瘦、沒戴眼鏡、皮膚黑、當時短髮等語明確（見警卷第4至5頁）。

核被告於104年2月2日第一次警詢時所描述之案外人蔡漢霖特徵，與警方嗣於104年2月13日第二次警詢時提示予被告辨識之案外人蔡漢霖刑案照片所顯示之64年次、身高約181公分、高瘦、沒戴眼鏡、皮膚黑、短髮等特徵均相符，此有案外人蔡漢霖刑案照片1張在卷可稽（見警卷第7頁），且被告於104年2月2日第一次警詢時所描述案外人蔡漢霖於95年間係住在「太平區永平路3段（資源回收場附近）」一節，亦與案外人蔡漢霖於95年4月2日遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度偵緝字第638號、95年度偵字第8296號、95年度偵緝字第626號起訴時所載居所地「臺中縣○○市○○路000巷00號」之地點非常接近，此有上開起訴書1份存卷足憑（見本院卷第42至43頁）；

另被告於104年2月13日第二次警詢時亦供稱：其於104年2月2日16時55分在臺中看守所之第一次警詢筆錄實在，「阿霖」就是警方提示之蔡漢霖等語（見警卷第6頁正反面）。

由上可知，被告於第一次警詢時即就其係與綽號「阿霖」共犯於95年3月15日破壞被害人楊銘洲工廠窗戶後侵入竊取電線之犯行直承不諱，且在警方尚未提示案外人蔡漢霖刑案照片前，即可具體描述案外人蔡漢霖之特徵，嗣於第二次警詢時更明確指稱「阿霖」即為警方所提示之案外人蔡漢霖刑案照片上之人；

而被害人楊銘洲所經營之上開工廠的屋內玻璃鋁門遭卸除鋁框，將卸下的玻璃放置在運貨電梯旁，於玻璃塊上採得之指紋，經鑑定其中編號1、5、6之指紋與案外人蔡漢霖左拇指指紋相符，編號4之指紋與被告右拇指指紋相符等情，已如前述，足認被告確曾與案外人蔡漢霖侵入被害人楊銘洲之工廠無訛。

再者，被告關於證人郭軍義誘導其認罪之辯解，為本院所不採，業經敘明如前（見上開理由一、㈠所述）。

則被告於警詢中之上開自白，確與案外人蔡漢霖之特徵、現場勘查報告、現場照片、證人張復榮之證述及內政部警政署刑事警察局鑑定書內容大致相符，應堪採為真實。

㈤被告雖辯稱其從未到過楊銘洲工廠云云，或嗣改辯稱：其可能有經過上開地點，有摸到這塊玻璃，搞不好當時是預備要去竊盜，但實際上其真的沒有進入行竊云云。

然審之採集指紋的玻璃，原本是位於上開工廠入口電動鐵門之內，是屬於室內之範圍，於電動鐵門拉下後，一般人當無法輕易碰觸到該玻璃，衡酌被告於本院審理時已坦認上址並無其認識的人等語無誤（見本院卷第102頁反面），則被告當無因隨意經過該處而無意間在玻璃上留下指紋之理。

況被告如確未為本案竊盜犯行，何以於警詢中得明確供稱本案係由案外人蔡漢霖先持石頭破壞玻璃後侵入工廠之方式，於竊取電線後，再至改制前之臺中縣○○市○○路3段資源回收廠，以18,000元之代價販賣予資源回收廠之竊盜後銷贓的細節內容，且被告於第一次警詢時所供述上開工廠還在施工中，所以電線很好拔等情（見警卷第4頁），恰與證人楊仕強於本院審理時證稱：當時工廠只是在規劃籌備中，還沒有正式營業等情相符，益徵被告與案外人蔡漢霖二人，確有由案外人蔡漢霖以不詳方式拆卸窗戶玻璃後（尚無證據證明窗戶玻璃已遭損壞），2人依序踰越該屬安全設備之窗戶攀爬進入上開工廠內，徒手竊取該工廠內之電線得手，並變賣18,000元後朋分花用至明。

是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈥按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院70年度台上字第1613號、79年台上字第5253號刑事判例意旨參照），且不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第12號研討結果參照）。

雖被告於警詢時供稱：工廠遭竊現場遺留剪刀1把、美工刀1把、螺絲起子2把應該是「阿霖」帶去的，其都沒有帶工具等語（見警卷第4頁）；

而證人張復榮於原審審理時證稱：楊銘洲當時無法確認遺留在現場之剪刀1把、美工刀1把、螺絲起子2把是否為其所有，抑或竊嫌遺留在現場等語（見原審卷第110頁），足見不論被告或證人張復榮，均無法確認遺留在現場之剪刀1把、美工刀1把、螺絲起子2把是何人所有。

然證人楊仕強業於本院審理時到庭證稱：留在現場之剪刀1把、美工刀1把、螺絲起子2把，應該是其工廠內的等語（見本院卷第179頁反面至180頁），依證人楊仕強係受被害人楊銘洲之託而負責看顧上開工廠，對於上開工廠內之設施、工具等擺設，應較為清楚，是證人楊仕強所證內容，當較可採。

從而，衡酌被告與案外人蔡漢霖行竊之電線內為銅線，外包覆塑膠極具韌性，實難以徒手扯斷或將其外皮剝除，故被告與案外人蔡漢霖應係持原置放現場的上開剪刀1把、美工刀1把及螺絲起子2把，作為竊取電線之工具，堪以認定。

又上開剪刀1把、美工刀1把及螺絲起子2把，雖未扣案，然核該剪刀1把、美工刀1把及螺絲起子2把均屬金屬材質一節，有警卷第22頁反面編號⑨之照片可徵（見警卷第22頁反面），均質地堅硬，如持以攻擊，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器無疑；

且揆諸上開說明，縱上開剪刀1把、美工刀1把及螺絲起子2把並非被告或案外人蔡漢霖攜往上開工廠行竊，然被告、案外人蔡漢霖既持之作為本案竊盜之工具，即應以攜帶兇器竊盜之罪名相繩。

㈦另被告於104年2月2日警詢時雖供稱本案係由案外人蔡漢霖隨地撿拾石頭敲破玻璃後進入云云（見警卷第4頁）。

然被害人楊銘洲於警詢時係陳稱：其到現場發現一樓窗戶未關，而工廠裡面遭不明人士侵入等情（見警卷第11頁）；

證人楊仕強則於本院審理時則到院證稱：上開工廠遭竊後，其很緊張，有從一樓走到四樓看一下，然後就通知大伯楊銘洲，其並沒有檢視所有門窗、玻璃的狀況，也沒有去確認窗戶玻璃是否被打破等情（見本院卷第177至178頁）；

另證人張復榮於本院審理時亦證述：其到現場採證時，若被害人有告知窗戶被打破，其會採證，但本案並沒有拍到窗戶玻璃有被打破的痕跡等語（見本院卷第77頁）；

衡以改制前之臺中縣警察局霧峰分局現場勘察報告，其中記載「陸、現場勘查情形本處係為四樓透天工廠，窗戶有遭破壞拆下之痕跡」、「捌、分析研判及建議該工廠目前正在整備中無人看守，歹徒以不明工具破壞窗戶侵入」等情（見警卷第20頁反面），足見尚無證據證明上開工廠窗戶有遭石頭敲破而毀壞之情，是依目前證據顯示，僅能判斷本案係先由案外人蔡漢霖持不詳工具拆卸窗戶玻璃後，與被告2人先後「踰越」該屬安全設備之窗戶攀爬入內，而無法認定上開工廠的窗戶有遭敲破之「毀壞」情形，附此說明。

從而，起訴書之犯罪事實欄記載「先由蔡漢霖撿拾路旁石頭破壞窗戶玻璃」及原審判決之犯罪事實欄記載「先由蔡漢霖持石頭破壞、拆卸窗戶玻璃」等情，容有誤會，此部分之犯罪事實應更正為「先由蔡漢霖以不詳方式拆卸窗戶玻璃（尚無證據證明窗戶玻璃已遭毀壞）」，併此指明。

㈧被告雖聲請重新鑑定指紋及調查贓物流向云云。

然本案業經傳訊證人張復榮、石豐榮分別到庭證述有關本案採集指紋之情形及鑑定指紋之方式，經鑑定後，確認所採得編號4指紋與被告指紋卡片之右拇指指紋相符，是被告聲請重新鑑定指紋云云，核無調查之必要；

另被告於第一次警詢時自承係將竊得之電線拿至改制前之臺中縣○○市○○路0段一間資源回收場變賣等情（見警卷第4頁），是關於贓物流向，已據被告陳明在卷，且核被告迄今既未說明上開資源回收場之詳細地址，本院即無從予以調查，附此敘明。

㈨綜上所述，被告上開所辯均無可採。

本案事證明確，被告與案外人蔡漢霖共同為本案之攜帶兇器、踰越屬於安全設備之窗戶竊盜犯行，洵堪認定。

三、論罪：㈠新舊法比較：1.被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，且刑法第321條第1項之規定，亦於100年1月26日修正公布、同年月28日施行。

按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

茲就本件新舊法比較結果敘述如下：①被告於行為後，刑法第321條第1項規定，已於100年1月26日修正公布，並自同年月28日起生效施行，修正前刑法第321條第1項第1款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」；

修正後刑法第321條第1項第1款則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」；

因修正後刑法第321條第1項於法定本刑增訂「得併科新臺幣10萬元以下罰金」，且修正後之刑法第321條第1項第1款之構成要件刪除「於夜間」之限制，就該款加重條件擴大不論於夜間或非夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者，均有其適用，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，於解釋上應以修正前之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項規定，適用行為時之法律，即修正前刑法第321條規定論處。

②修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣（下同）1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。

比較新、舊法結果，新法並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告之行為，其法定刑中之罰金刑，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定。

③按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

此條文亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法共同正犯之規定固有修正，但對被告係基於犯意聯絡，共同實行本案犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告而言，並無所謂「有利或不利」之影響。

④95年7月1日修正施行前刑法第47條第1項規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後則規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而排除過失犯罪情事，故修正後之累犯要件業已限縮，乃屬法定加重要件之變更，惟因本案被告係故意犯罪，故無論依修正前、後刑法之規定，均仍構成累犯，上述刑法第47條第1項之修正內容，對於被告而言，並無所謂「有利或不利」之影響。

⑤綜上，本案除刑法第28條、第47條第1項之規定直接適用修正後刑法之規定，已如前述說明外，其餘經綜合比較修正前後刑法之規定，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之從舊從輕原則，以95年7月1日修正公布施行前之刑法相關規定，對於被告較為有利，自應適用修正前之相關規定予以論處。

2.按於95年6月14日增訂公布，自同年7月1日起施行之刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；

且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。

可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條而制定（最高法院96年度台上字第5331號判決要旨參照）。

依上揭說明，刑法施行法第1條之1增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題，應逕予適用刑法施行法第1條之1，併此敘明。

㈡又按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院著有25年上字第4168號判例參照）。

又該條款所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。

而窗戶具防閑之作用，是屬安全設備無疑，本案被告於第一次警詢時自陳本案係由案外人蔡漢霖先拆卸窗戶玻璃後，2人再依序踰越該屬安全設備之窗戶攀爬進入上開工廠內竊盜，則被告踰越窗戶攀爬進入上開工廠之行為，已使該窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，自該當該條款所規定之「踰越」要件。

是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪。

且：1.起訴意旨認被告所為僅係犯刑法321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌云云，尚有未洽，惟此僅屬加重條件之增減，被告所犯仍屬刑法第321條第1項之罪，自無庸變更起訴法條，附此敘明。

2.被告與案外人蔡漢霖就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

3.被告前曾於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度訴字第1613號刑事判決分別判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月確定，經入監執行後，於94年10月20日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第21至36頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審法院因認被告上開犯行之罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、（修正後）第2項、（修正後）第28條、（修正前）第321條第1項第2款、第3款、（修正後）第47條第1項、（修正前）第41條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟與案外人蔡漢霖恣意毀損他人營業場所窗戶，侵入其內竊取財物，東窗事發後未賠償被害人楊銘洲分毫，犯後態度顯屬不佳，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，對被告量處有期徒刑10月，並敘明被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，核被告之犯罪時間、罪名等項，均合於該條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一即有期徒刑5月，並按同條例第9條，及依修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就減得之刑併諭知易科罰金之折算標準｛按被告行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，被告於該行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已廢止）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規定為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告〔按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、㈣則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用，附此敘明〕，是就對被告所減得之刑，應依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日之折算標準，併此指明｝，暨說明沒收及不予宣告沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告提起上訴猶執前詞否認犯罪云云，然未提出任何有利之事證，已詳如前述（見上開理由二所載），核其上訴為無理由，應予以駁回。

五、沒收之說明：㈠按刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

又104年12月30日修正公布增訂之刑法第38條之1第1項、、第2項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1、3、5項定有明文。

另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第38條之2第2項亦有明文。

㈡被告於警詢時供稱：其與「阿霖」竊得電線後，當天就到資源回收廠變賣得款18,000元等語（見警卷第4頁），是被告與案外人蔡漢霖變賣竊得之電線得款之18,000元，係修正後刑法第38條之1第2項所定之「變得之物」，上開犯罪所得並未扣案，亦無證據證明係由被告單獨取得，基於平等原則，應認被告與蔡漢霖平分犯罪所得18,000元，則被告之犯罪所得應為9,000元，爰應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至被告及案外人蔡漢霖持之行竊之剪刀1支、美工刀1把及螺絲起子2把，均未扣案，且無證據證明係被告或案外人蔡漢霖所有，揆諸上開說明，自無庸諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝謂誠提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日

附錄本案論罪科刑法條全文
（修正前）中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯