臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上更(二),2,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上更㈡字第2號
上 訴 人
即 被 告 詹佳芬
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第892號中華民國104 年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵緝字第371號）提起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

詹佳芬犯如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表編號1至4所示之刑及沒收；

應執行有期徒刑拾伍年拾月。

沒收部分併執行之。

其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。

犯罪事實

一、詹佳芬明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，以其所使用之門號為0000000000號行動電話（未扣案），作為其販賣第一級毒品之聯絡工具，並先後於附表編號1至4所示之時間、地點，將第一級毒品海洛因分別交予張嘉巖，其後再向張嘉巖收取如附表編號1至4所示之現金（各次販賣所得均為新臺幣《下同》4000元）而完成交易，以此方式先後 4次販賣第一級毒品既遂（完整交易過程詳如附表編號1至4所示）。

嗣經員警依據所得情資，合理懷疑詹佳芬涉有販賣毒品犯行，乃檢附證據向臺灣彰化地方法院聲請就上開0000000000號行動電話門號進行監聽，經該院核發103 年聲監字第000159號通訊監察書後，員警上線監聽發現詹佳芬與張嘉巖之間曾有如附表編號1至4所示通訊監察譯文之對話內容，並經張嘉巖在員警詢問時坦承確有向詹佳芬購買海洛因並完成交易，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力取捨之意見：

一、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。

證人張嘉巖於偵查、原審及本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷上訴人即被告詹佳芬（下稱被告）前揭犯行之認定基礎，並無捨其於警詢時之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。

是以證人張嘉巖於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告之辯護人亦於本院行準備程序時否定其證據能力（詳參本院上更㈡卷第29頁正面），本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，復於本院準備程序時就證據能力部分表示沒有意見（詳參本院上更㈡卷第29頁正面至第30頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判決意旨參照）。

本案被告及其辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。

四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告詹佳芬對於其與張嘉巖確有如附表編號1至4所示通訊監察譯文內容之對話固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，被告於本院更二審程序係辯稱：伊與張嘉巖是朋友關係，而張嘉巖當時有追求伊，並且常常約伊出去逛夜市、吃東西，如果不是張嘉巖要追求伊，不會無緣無故邀伊出去，由於當時伊有跟其他男生在一起，伊還跟張嘉巖發生口角，不知道張嘉巖是否因為這樣由愛生恨，才產生挾怨報復之心理，伊並未販賣海洛因給張嘉巖等語。

辯護人則為被告辯護略以：㈠依證人張志良之證述，僅指稱被告有以手機作為對外販售甲基安非他命之工具，又其與被告電話聯繫後，並未成功交易毒品等語，惟均未提及曾經目睹何人向被告購買毒品或有關交易毒品時間、地點、交易毒品數量或金額等細節。

是證人張志良之證述，與被告究竟有無與證人張嘉巖交易毒品各節，實無相當關聯性，尚無從以之佐證被告確有販賣毒品予張嘉巖之犯罪事實。

㈡證人張嘉巖與被告間既有情感上之糾紛存在，其證詞之可靠性即相對較低，復以其屬購毒者，為減輕或脫免自己刑責，證詞難保無虛偽、誇大或渲染之可能，故為擔保其供述內容之真實性，進而保障被告應有之權益，尤需有嚴格積極之證據加以擔保，始能降低誤判之機率。

惟觀乎被告與證人張嘉巖之通訊監察譯文內容，僅有被告與張嘉巖相約見面之對話，至於見面之目的是否為毒品買賣，則無毒品相關之暗語，亦無相關金額之代碼可資參佐。

且證人張嘉巖於原審亦證稱：「通話內容都沒有提到要買海洛因」等語，是此部分均不足以作為證人張嘉巖偵查中所為不利被告證述之補強證據。

㈢況證人張嘉巖於同一日之警詢、偵訊關於與被告交易海洛因之次數，及就「103 年3月29日」、「103年4月5日」兩次之交易地點，所述均不一致，已難以逕予採信。

本案除被告堅決否認販賣毒品犯行外，亦無自被告身上、車上、住處或其他處所扣到任何毒品或如分裝袋、天秤、研磨器、帳冊等可認與毒品交易相關之證物，至檢察官起訴被告所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，已如前述，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。

二、然查：㈠被告於如附表編號1至4所示之時間，確有持用0000000000號行動電話，與張嘉巖所持0000000000號行動電話進行聯繫後，旋即在如附表所示之地點見面等情，業據證人張嘉巖於偵查、原審及本院更二審審理時證述明確（詳參偵查卷第13頁至第14頁，偵緝卷第56頁，原審卷第55至60頁，本院上更㈡卷第72至77頁），被告對於前揭通話及碰面經過亦無異詞（詳參原審卷第18頁正、反面），並有臺灣彰化地方法院 103年聲監字第000159號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽（詳參警詢卷第 8頁、第34頁，對話內容如附表編號1至4所示），就此部分之事實堪以認定，先予敘明。

㈡而證人張嘉巖於103年6月9日偵訊時證稱：「（問：103年 3月29日晚間8時29分到43分通話內容何意？）我記得在8點29分還有一通電話是我打電話找詹佳芬，之後我們在埔心鄉員鹿路上魚市場前的停車場見面，我打電話給詹佳芬，詹佳芬就會知道我是要買海洛因，我給詹佳芬 4千元，詹佳芬給我一包海洛因，我施用後確定是海洛因。」

、「（問：103年4月 2日晚間11時38分通話內容何意？）我們有默契電話不能講買賣，通話後約 5到10分鐘，我開車到詹佳芬住處去載她，我給詹佳芬 4千元，詹佳芬給我一包海洛因，我施用後確定是海洛因，因為當時我用量很大，一次就會買 4千元。」

、「（問：103年4月5日晚間9時25分、10時 9分通話內容何意？）只要電話中互相找，詹佳芬就知道意思，平時我們不會用電話閒聊，這一次是詹佳芬開車來載我，因為我人住在二樓。

我有聽見詹佳芬車開來的聲音，詹佳芬又打電話上來，所以我直接說好我知道，我就下去一樓詹佳芬車上，我給詹佳芬 4千元，詹佳芬給我一包海洛因。

詹佳芬這一次好像是開紅色的三菱來找我。」

、「（問：103年4月10日晚間 9時 4分通話內容何意？）亞太是一間旅館，是員林游泳池對面的旅館，詹佳芬當時是跟另一個男子在一起，所以住在旅館。

我給詹佳芬 4千元，詹佳芬給我一包海洛因，我施用後確定是海洛因。

這一次是在電話後10分鐘到亞太旅館。」

等語（詳參偵查卷第13至14頁）。

迨證人張嘉巖於104年3月19日原審審理時證稱：伊於103年3、4月間有使用門號0000000000 號行動電話，伊有施用海洛因之習慣，經由朋友介紹而認識被告；

伊認識被告前不知道被告在賣毒品，經由朋友介紹得知可以向被告買毒品；

伊向被告購買毒品之時間、地點、方式、數量及金額均如同伊在偵查中所述；

如附表編號 1至 4所示交易中，曾有伊錢不夠，賒欠部分價金之情形，惟事後都有還被告錢等語；

而證人張嘉巖於該次應訊過程中，雖曾一度表示係與被告合資購買海洛因，然經原審深入追問後，證人張嘉巖當庭表示：「（問：你為什麼會認為你是跟被告合資購買？）因為我拿錢給她，她拿毒品給我，有時候我錢不夠，再向她問有沒有錢，我就拿我錢的數量之毒品。

」、「（問：剛才幾次通聯中，妳到底拿錢給被告要合資，還是直接跟被告買？）這四次都沒有合資，是我錢直接拿給被告，被告交給我海洛因。」

、「（問：這四次當中有你剛才所講你錢不夠4000元的情形嗎？）有。

被告會補足，如果我帶3500或3000元，被告會幫我補到4000元的量。」

、「（問：你在交錢給被告的時候，是不是有跟被告講說你要買多少錢的海洛因？）是。

我每次都是買4000元的量。」

、「（問：所以你剛才的意思是有時候你錢不足4000元時，你還是向被告說你要買4000元的海洛因，被告一樣給你4000元海洛因的量，是否如此？）是。」

、「（問：你後來有還被告錢嗎？）都有。」

等語（詳參原審卷第55頁至第60頁），顯見證人張嘉巖於原審審理時原本所稱之「合資」情節，應係針對其有時未必均能攜帶足額之4000元前往購毒，此時被告為求滿足張嘉巖龐大之毒癮需求，故而先行墊付部分差額，再由被告轉而向其上手購買海洛因，使張嘉巖於附表1至4所示各次洽購毒品時，均可取得價值約4000元之海洛因，被告代墊差額部分已由張嘉巖於事後補足，不能據此認定證人張嘉巖前後所述購毒情節有何明顯不一。

又證人張嘉巖於本院更二審審理時，就附表編號1至4所示向被告各以4000元代價購買海洛因之事實，亦均指證甚明（詳參本院上更㈡卷第75頁反面至第77頁正面）。

是以綜觀證人張嘉巖上開於偵查、原審及本院審理時所述，均係指稱被告確有於如附表編號1至4所示時、地，分別販賣價值約4000元海洛因予張嘉巖之事實。

㈢至於證人張嘉巖前揭所述關於附表編號 1購毒經過之交易地點，雖係「彰化縣埔心鄉員鹿路魚市場前停車場」，而與其在警詢時所稱「埔心鄉全聯福利中心前」之說詞未盡一致（詳參警詢卷第 6頁正面），然經證人張嘉巖於本院更二審審理時證稱：彰化縣埔心鄉員鹿路上之魚市場先前業已搬遷，原址則改為全聯福利社，伊在警詢時所稱交易地點在全聯福利中心前停車場，實際上與其所述員鹿路上魚市場停車場同在一處等語（詳參本院上更㈡卷第72頁正、反面），則證人張嘉巖就此部分交易地點之描述，難謂有何前後不一之瑕疵可指。

又證人張嘉巖針對附表編號 3所示購毒情節，於前揭偵訊及原審審理時，雖證稱係在其位於彰化縣埔心鄉住處樓下之被告車內完成交易（詳參偵查卷第14頁正面，原審卷第56頁反面），惟證人張嘉巖於本院更二審審理時業已證稱：伊確定當晚後來有去永靖，伊記得該次是在永靖鄉農會那裡交易，因為伊有帶警察去現場看，不是被告開車過來，並由伊下樓與被告交易等語（詳參本院上更㈡卷第74頁正面、第77頁正面），其此部分關於交易地點之說詞尚非一致。

然而對照卷附通訊監察譯文所顯示之被告發話基地臺位置，於附表編號3所示之2通電話中，被告原係在彰化縣員林市莒光路一帶，嗣於同日晚間10時9分13秒第2次通話時，被告所持行動電話之基地臺位置已移動至彰化縣永靖鄉永坡路附近（詳參本院上更㈠卷第52至53頁），與張嘉巖住處所在之彰化縣埔心鄉差距甚遠，堪認被告係與張嘉巖相約在永靖鄉碰面，而非由被告駕車駛至張嘉巖之住處等候其下樓；

況且證人張嘉巖先前更曾帶同員警前往彰化縣永靖鄉農會附近之處所指認、拍照，有現場照片足資參佐（詳參警詢卷第10頁上方），更足徵明被告與張嘉巖於103 年4月5日晚間交易第一級毒品海洛因之地點，確為證人張嘉巖在本院更二審審理時所述之永靖鄉農會附近無訛。

證人張嘉巖先前在偵查及原審審理時就此部分所為相異之證述，恐係未及清楚回憶細想所致，難認可採；

惟證人張嘉巖於本院更二審審理時，既藉由卷附現場照片喚醒其記憶，並經反覆思量後，確認當日交易地點應在永靖鄉農會附近，自不得僅因其先前記憶或敘述之疏誤，即可遽予全盤推翻證人張嘉巖所述之憑信性。

至於公訴意旨及原判決徒憑證人張嘉巖先前證述內容，誤認被告於附表編號 3所示之毒品交易，是在彰化縣○○鄉○○路00號前被告車內進行，自非允洽，惟無礙於犯罪事實同一性之認定，應由本院逕予更正。

㈣又經本院先前向公路監理機關函查結果，被告名下所登記在案之各式車輛中，雖無證人張嘉巖所描述之「紅色三菱」車款，有交通部公路總局臺中區監理所彰化監理站105年2月22日中監彰站字第1050031267號函及所檢附之車輛查詢表在卷足憑（詳參本院上更㈠卷第42至43頁）；

惟販賣毒品罪之刑責非輕，查緝甚嚴，一般需用毒品者尚且知悉必須隱密行之，遑論從事販賣毒品之人，是以被告於上開毒品交易時、地，並非駕駛登記在自己名下之車輛前往赴約，應屬趨利避害之正常反應，核與事理難認有違，自不能僅因被告在公路監理機關所登記為汽車所有人之車輛中，並無與證人張嘉巖前揭描述之車種、顏色相符，即可率謂證人張嘉巖上開所述之購毒情節均屬虛妄。

另就證人張嘉巖於103 年6月9日警詢筆錄以觀，員警僅係針對103年3月29日及103 年4月5日（即附表編號1、3）之通訊監察譯文詢問張嘉巖，至於其餘103年4月 2日、103年4月10日之購毒經過（即附表編號2、4），則不在詢問範圍內，此有該次警詢筆錄在卷可稽（詳參警詢卷第5至6頁）；

至於證人張嘉巖其後在同一日接受偵訊時，則因檢察官具體指出如附表編號1至4所示各次通訊監察譯文內容，並向證人張嘉巖訊問是否有向被告購毒，均經證人張嘉巖為肯定之陳述（詳參偵查卷第13至14頁）。

是以證人張嘉巖於同一日接受員警詢問及檢察官偵訊時，雖時而表示係向被告購買海洛因2次，其後又稱是向被告購買4次海洛因，然此證述內容之差異，實係導因於訊（詢）問主體有無提示通訊監察譯文供證人張嘉巖辨認，及是否針對特定時間之毒品交易情節加以提問所致，並非證人張嘉巖出於詐偽動機或誠信因素而故意虛捏不實，自不得逕認證人張嘉巖前揭所為不利被告之證述內容均屬憑空杜撰。

㈤按買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。

故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院 103年度台上字第3986號刑事判決參照）。

又購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；

然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證（最高法院104年度台上字第1055號刑事判決參照）。

依證人張嘉巖於偵查中證稱：「我打電話給詹佳芬，詹佳芬就會知道我是要買海洛因」、「我們有默契電話不能講買賣」、「只要電話中互相找，詹佳芬就知道意思，平時我們不會用電話閒聊」等語（詳參偵查卷第13頁反面至第14頁正面）；

證人張嘉巖於原審審理時亦證稱：「（問：所以你跟詹佳芬購買海洛因的暗號就是你們要一起出去？）是。」

、「（問：你跟詹佳芬實際要交易海洛因的數量、金額是碰面之後才彼此約定數量、金額嗎？）是。」

等語（詳參原審卷第57頁反面至第58頁正面）；

證人張嘉巖於本院更二審審理時亦證稱：「（問：為什麼電話中稱『肚子會餓嗎，出來吃東西了』？）是暗號，是買賣毒品的暗號。」

等語（詳參本院上更㈡卷第77頁正面）。

是以如附表編號1至4所示之通訊監察譯文，被告與張嘉巖雖均未明示毒品交易之種類、暗號、數量，而係僅以「要去哪裡載妳」、「肚子會餓嗎？出來吃東西」、「一起出來玩、一起出來逛街」、「逛夜市」等語互約見面，然而證人張嘉巖既已證稱其與被告之間已然形成默契，只須透過撥打電話互約地點碰頭，即已足以暗示對方將進行第一級毒品海洛因之交易，至於實際交易數量則待碰面後當場表示，揆諸前揭說明，應可推知前揭暗語僅係意在規避員警之監聽查緝，實則與附表編號1至4所示各次犯行均有關聯性，本院自得依上開通話內容之時間及其真正意涵，作為判斷被告此部分販毒犯行之補強證據。

㈥至於被告於103 年11月10日警詢及偵訊時雖辯稱：103年3月29日當天通話及見面原因，是因為張嘉巖要介紹伊認識其他男生當男朋友，103 年4月2日之通話目的，是因為張嘉巖想要追求伊，103 年4月5日晚間之通話，則是張嘉巖要找伊出去員林吃東西，張嘉巖是因為還有別人在追求伊，伊不想理張嘉巖，所以張嘉巖才會故意陷害而指認伊賣毒品云云（詳參偵緝卷第15頁反面、第33頁正、反面）；

然而被告於原審審理時業已改稱：103 年4月5日及同月10日晚間（即附表編號3、4），均是張嘉巖找伊合資購買海洛因等語（詳參原審卷第64頁反面至第65頁正面），與其前述相約吃東西或張嘉巖有意追求之辯解，已然有所差異。

且證人張嘉巖當時倘真對於被告心存愛慕之意，理當設法斷絕被告與其他男性友人碰面交往之管道，方可提高自己獲得被告青睞之機會，自無可能反而主動為被告介紹認識男性友人。

是以被告辯稱：張嘉巖是因為要介紹男朋友給伊認識，所以撥打電話相約碰面云云，恐與常情不符，難認可取。

況證人張嘉巖於偵訊及原審審理時均已表明：伊先前雖曾追求過被告，但在本案發生之103 年3、4月間，伊並沒有要追求被告之意思等語（詳參偵緝卷第56頁正面，原審卷第58頁反面），均與被告前揭所辯亦有未合。

再者，觀諸被告前揭於103 年4月5日（即附表編號 3）之發話基地臺位置變換情形，係由彰化縣員林市往永靖鄉方向移動，足認被告並非如其上開所辯係與張嘉巖相約在員林市附近逛夜市，反而是駕車駛離員林市而轉往彰化縣其他鄉鎮，益徵被告前揭所辯稱之通話目的尚與實情有違，且無其他客觀證據足資佐證，自無從認定其所辯屬實。

㈦再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院 103年度台上字第3862號、103 年度台上字第2764號刑事判決參照）。

本案被告有與如附表編號1至4所示之購毒者張嘉巖約定對價並收取現金，已如前述，此與無償提供他人施用之情形明顯有別；

且張嘉巖當時既未追求被告，其與被告自無任何特殊情誼關係可言，被告實無須以成本價格提供海洛因予張嘉巖施用，而自行承擔為警查獲及遭受判處重刑之風險，衡諸常情，被告若非有利可圖，當無平白費時費力交付海洛因予張嘉巖之理。

準此以言，被告就附表編號1至4所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其主觀上均有營利意圖，應堪認定。

㈧另證人張志良於警詢、偵查及本院更二審審理時所為證述之情節，均係其如何撥打0000000000號行動電話與被告聯繫購毒之經過，然此部分與被告是否販賣第一級毒品海洛因予張嘉巖究屬有別，且無證據證明證人張志良亦有親身見聞如附表編號1至4所示之毒品交易過程，難認可憑證人張志良之上開證述內容，據以補強或推認被告於本案之販賣毒品犯行。

惟縱使排除該項證據而不予援用，仍不足以推翻前揭不利於被告之認定，亦無礙於被告販賣第一級毒品罪之成立，併此指明。

三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節，均有未洽，顯不足採。

本案事證已臻明確，被告上開販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，核被告詹佳芬就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

二、被告於附表編號1至4所示犯行，各基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因，均與意圖販賣而持有第一級毒品罪之要件該當，且與販賣第一級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪而已（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

三、而被告所犯前揭 4次販賣第一級毒品罪（即附表編號1至4所示），其犯罪時間前後有別，地點各異，當屬犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、至於被告歷經本案警詢、偵查、原審、本院前審及更審程序，均一再矢口否認犯行，且指稱證人張嘉巖係因追求不成而挾怨報復，並故為不實之指述，顯然並未於偵審期間自白犯罪，更未曾向檢、警機關告稱其毒品來源，亦無因而查獲其他共犯或正犯情事，均與毒品危害防制條例第17條第1、2項之減免其刑規定不符，被告尚無適用前揭條文予以減輕刑責之餘地。

五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

觀諸被告如附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪之犯案情節，販賣對象僅有張嘉巖 1人、金額非鉅（交易金額各為4000元），其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，倘就被告如附表編號1至4所示之 4次販賣第一級毒品犯行，分別量處法定最低刑度即無期徒刑，仍不免過苛，猶嫌過重。

是以被告之犯罪情狀在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其販賣第一級毒品之犯行（即附表編號1至4所示部分），均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由（有罪部分）：

一、原審就附表編號1至4部分經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：依104 年12月30日總統華總一義字第 10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第38條之1 亦就犯罪所得之沒收另立專屬條文，且改採義務沒收原則，有別於修法前之職權沒收規定，並已針對犯罪行為人以外之第三人沒收及沒收替代手段詳予規範，上開刑法條文已於105 年7月1日正式施行。

而刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

，明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。

另105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項亦規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，第2項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

，此條文已於105 年7月1日施行，以資因應上開沒收新制。

本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪工具、犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法、毒品危害防制條例相關規定論處，且無比較修正前、後之條文何者更有利於被告之必要。

原審未及適用刑法及毒品危害防制條例修正後之沒收規範，尚有微疵，難認允洽。

二、被告上訴意旨略以：㈠原審依憑購毒者即證人張嘉巖之證詞，作為認定被告有販售第一級毒品犯行之證據，惟購毒者張嘉巖本身即為施用品之人，依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，是其所供向被告購買毒品為屬有利於己之陳述，縱其證言並無瑕疵，亦不能專憑其證言作為被告確有販售毒品之認定，更何況其證言前後不完全相同而存有瑕疵，是否可採，已非無疑。

㈡又依被告與證人張嘉巖於103年3月29日、同年4月2日、同年4月5日、同年 4月10日之通訊監察譯文，除互約見面、逛街等之對話外，均無一語提及與販售毒品相關之毒品種類、數量等內容，亦無一般熟知毒品暗語之對話，故上揭通訊監察譯文，亦不足作為被告有本案販毒犯行之補強證據。

況本案均未查獲毒品或扣得任何與被告販賣毒品有關之積極證據，則原判決未敘明所憑認定被告販售毒品之理由依據為何，遽為不利被告之認定，難謂無判決理由不備及認事用法之違誤。

㈢退步言之，若仍認原判決認事用法並無違誤，亦請審酌被告所犯各罪，其販毒數量非多、所得非鉅，與大量運輸、販賣毒品之毒梟惡性相較實難比擬等情，予以從輕量刑。

三、惟查：被告前揭否認販賣第一級毒品海洛因予張嘉巖之辯解如何不足採信，及依憑現存證據資料如何認定被告確有上開販毒罪行，均經本院逐一指駁論述如前，茲不贅述。

被告猶執前詞否認犯罪並提起上訴，自非可取。

又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例要旨、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。

原審業已針對被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀充分審酌，並據以量處被告所犯各罪之宣告刑，自無被告所稱原審量刑過重之情形可言。

被告空言指摘原判決量刑不當，並請求從輕量刑，亦無所據，難認可採。

綜上所陳，被告前揭上訴理由皆有未洽，尚非足取；

惟原判決關於被告所犯如附表編號1至4部分，既有上述可議之處（原判決附表編號 5部分則應為無罪諭知，詳如後述），即屬無可維持，應由本院就原判決關於附表編號1至4部分均予撤銷改判。

四、量刑與沒收之諭知：㈠爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟將海洛因販賣予他人施用，不僅藉由毒品之轉售、流通，因而擴大毒害範圍，且又戕害他人身心健康及危害社會治安至鉅，所為至無足取；

而被告於本案偵審期間始終並未坦承販賣第一級毒品之犯行，犯後態度亦有可議；

惟念及被告販賣對象僅有張嘉巖 1人，且販賣毒品數量不多，各次交易所得尚屬有限，並斟酌其犯罪目的、手段、犯罪所生危害、於原審審理時自承具有高中肄業學歷之智識程度、現已離婚並恃經商為業，每日收入約 500元之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至4主文欄所示之刑，並定其應執行之刑（如本判決主文欄第2項所示），以示懲儆。

㈡沒收部分：⒈被告因犯罪所得之財物部分，依毒品危害防制條例第19條第1項之修正理由載明：修正前原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。

故而於沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之1 以下之總則沒收規範。

則被告於附表編號1至4所示各次販賣毒品所得之金錢，均屬被告之犯罪所得，且為被告所有，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，於各該所處罪刑之主文項下諭知沒收，並依同條第3項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉另被告於附表編號1至4所示販賣第一級毒品犯行中，確有使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）進行聯繫，此觀附表編號1至4通訊監察譯文欄位內之記載即明。

則上開行動電話（含SIM 卡）既係供被告涉犯販賣第一級毒品罪聯絡之用，且被告於原審審理時已表明該支行動電話及SIM 卡均係朋友贈送而歸其所有（詳參原審卷第64頁反面，至於被告雖稱SIM 卡已丟棄，但不能認為業已滅失而不復存在，又該支行動電話縱使交給其他友人使用，仍無從認定被告已移轉其所有權），上開供犯罪使用之物雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，皆應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，均予諭知沒收，並依上開條文修正理由及現行刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告詹佳芬另基於販賣第二級毒品之犯意，先以門號0000000000號行動電話，與許永慶所持用之0000000000號行動電話聯絡後，於103年4月11日凌晨 0時17分後不久之某時，在彰化縣溪湖鎮二溪路上「萊爾富」便利商店前，販賣重量不詳之甲基安非他命 1包予許永慶，由許永慶賒欠1000元之價金。

因認被告就此部分（即起訴書附表編號 5）另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。

是以本案就此部分經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。

四、公訴意旨認為被告另於前述時、地涉有販賣第二級毒品犯行，無非係以證人許永慶之具結證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、及證人張志良證稱被告有以前揭行動電話作為對外販售甲基安非他命之工具、證人許永慶與被告之間並無金錢或感情嫌隙等情，為其主要論據。

訊據被告則堅詞否認有此部分之販賣第二級毒品犯行，並於本院更二審時辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給許永慶，伊與許永慶確實相約吃麥當勞速食，而且伊先前有幫許永慶處理和解事宜，並向許永慶催討該筆和解費用，但許永慶積欠至今仍未償還，伊有告訴許永慶說如果不還錢就要帶人去他家裡亂，所以許永慶可能因此挾怨報復等語。

五、經查：㈠證人許永慶於103年6月10日警詢及偵訊中雖稱：伊於103年4月10日23時57分18秒、103年4月11日凌晨 0時17分31秒與被告通話完畢後，確有約在彰化縣溪湖鎮萊爾富便利商店旁，以1000元之代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命 1包等語（詳參警詢卷第15頁反面、第16頁正面，偵查卷第26頁反面）。

惟證人許永慶於103年12月1日再次接受檢察官偵訊時，即已改稱：「（問：4月10日晚間11時57分、4月11日凌晨0 時17分的通話為何提到麥當勞《提示譯文》？）麥當勞買東西。」

、「（問：這一通電話如何看出是向詹佳芬購毒？）沒有買毒品。」

等語，顯然證人許永慶於第 2次偵訊時已翻異前詞，而表明未於103年4月11日凌晨通話完畢後向被告購買甲基安非他命；

其後檢察官雖提示證人許永慶先前偵訊內容供其觀覽，而證人許永慶亦隨即改稱有向詹佳芬買1000元之甲基安非他命，然其所述交易情節卻為：「4 月11日凌晨通話後，在萊爾富有見到面，詹佳芬給我麥當勞，我問詹佳芬是否有安非他命，詹佳芬那邊還有剩，我當場有給詹佳芬1千元，不過這1千元是我之前跟詹佳芬借貸的金額」、「當時我是要還錢給詹佳芬，我跟他要安非他命時，沒有跟詹佳芬說到錢，他也沒說賣給我，我也沒說這一包之後會給他錢。」

等語（詳參偵緝卷第46頁正、反面），反而較近似於被告無償轉讓甲基安非他命予許永慶，雙方既未約定同意賒欠或日後補足價款，且當日所交付之金錢僅係清償先前借貸，更與洽購第二級毒品甲基安非他命無關。

迨證人許永慶於104年3月19日原審審理時，復證稱：「（問：你跟詹佳芬有借貸關係嗎？）我有一次去臺中沒錢加油，向她借1000元……。」

、「（問：你有跟詹佳芬買過甲基安非他命嗎？）沒有。」

、「（問：請提示103年度偵字第7564號卷第19頁第2通通聯譯文，103 年4月11日0時17分，這通通聯的意思為何？）我跟她約好，她叫我再開前面一點，因為她還沒有出門。

我要拿錢還給她，我們約在溪湖要往員林路上的萊爾富，那是二溪路，我要拿我剛才說跟她借的1000元給被告。」

、「（問：你當天跟被告約在二溪路的萊爾富，是你先到還是被告先到？）我先到。

被告一個人開車來的，被告到了之後並沒有下車，我站在馬路邊，被告車到了之後，我直接開前座的門坐到副駕駛座，我拿1000元還給被告，聊聊天後謝謝被告之前借我錢，聊天時我在排檔桿前面看到一小包甲基安非他命，我就拿起來放在我褲子的口袋，被告沒有看到，拿完甲基安非他命後，然後我就直接下車。」

等語（詳參原審卷第60頁反面至第62頁反面）。

綜上所述，證人許永慶於本案第2次偵訊及原審審理時，均已否認曾於前揭時、地以1000元之價格向被告購買甲基安非他命，且陳明其於103年 4月11日所交付之金錢，僅係用以歸還先前向被告借貸之欠款，並非作為交易毒品之對價；

至於被告是否係無償提供甲基安非他命予許永慶施用，抑或許永慶並未徵得被告同意即自行取走甲基安非他命，證人許永慶之說詞亦非一致，相互矛盾。

是以證人許永慶針對被告如何於前述時、地販賣第二級毒品以營利之證詞，就被告主觀犯意之有無及客觀上對價關係之存否，既有上開前後不一之明顯瑕疵，本院自無從憑此即遽為不利被告之認定。

㈡又按刑事訴訟法除於第156條第2項明定被告或共犯之自白，及實例上認為被害人之陳述（最高法院32年上字第 657號判例）、告訴人之告訴（最高法院52年台上字第1300號判例），仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符外，對於其他供述證據，是否亦有補強規則之適用，雖未規定，惟毒品買受者之指證某人為販毒之人，既有因供出毒品來源而得邀減免其刑寬典之誘因，其陳述在本質上即存有較大之虛偽危險性，縱使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，因仍屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔保仍有未足，應認併有適用補強法則之必要性；

亦即藉由與該陳述具有關連性之補強證據，與其陳述相互印證利用，綜合判斷，必在客觀上足以使人對其陳述之犯罪事實獲得確信之心證者，始足據為認定被告犯罪之依據。

（最高法院100 年度台上字第5826號刑事判決參照）。

再觀諸被告與證人許永慶在前揭時間之通訊監察譯文，被告持用0000000000號行動電話，先於103年4月10日23時57分18秒之通話中，向持用0000000000號行動電話之許永慶表示：「你要吃麥當勞嗎？」、「啊你不要請我吃嗎？」、「溪湖！還是你要去員林，來溪湖啦。」

，至於許永慶只是消極答稱「好啊！」、「哪裡？」等語；

其後於103年4月11日凌晨 0時17分31秒，被告則是主動告知：「喂！還你再開前面一點，我怕你無聊」、「不然萊爾富啦！OK」，許永慶仍只是回答「好」、「好啊」等寥寥數語（詳參偵緝卷第37頁）。

準此以言，依據被告與許永慶間之通訊監察譯文內容觀察，並無一語提及常見購買毒品之暗語或代稱，更無影射購買數量、價格之用詞，能否率認確與公訴意旨所稱之第二級毒品甲基安非他命交易情節有關，而補強證人許永慶在103年6月10日警詢及偵訊時所為指述之證明力？恐非無疑。

尤其證人許永慶於103年6月10日偵訊時業已證稱：前揭通訊監察譯文所提及之「麥當勞」，並非作為毒品之暗語，而是被告當天有順便買麥當勞東西給伊吃，而且伊與被告平時都會互相請吃麥當勞等語（詳參偵查卷第26頁正、反面），且證人許永慶於103年12月1日偵訊時更證稱：103年4月11日凌晨在「萊爾富」便利商店見面時，被告確實有給伊麥當勞速食等語（詳參偵緝卷第46頁反面），再對照卷附臺灣麥當勞餐廳股份有限公司105年3月7日麥法字第20160307號函所示，於103年3、4月間，在被告上開通訊監察譯文所提及之彰化縣溪湖鎮或員林市，均設有麥當勞速食店之營業門市（詳參本院上更㈠卷第67頁），足徵證人許永慶前揭所稱其與被告在電話交談中提及「麥當勞」並非購毒暗語，且被告當天確實有買麥當勞速食過來乙節，應非子虛，堪可採信。

從而，依據現存證據資料觀察，上開通訊監察譯文與公訴意旨所稱被告販賣第二級毒品犯行並不具關聯性，自無從憑此作為證人許永慶上開不利於被告證述之補強證據。

㈢再者，證人張志良於警詢及偵查中，雖提及被告所使用之0000000000號行動電話門號，曾與其聯繫販賣第二級毒品事宜云云（詳參警詢卷第23頁反面至25頁正面，偵查卷第40頁反面），然而就被告是否確有以前揭電話與張志良聯繫購毒乙節，既未經本案偵查檢察官採為起訴被告販賣第二級毒品既遂或未遂罪之犯罪事實，其憑信性已堪存疑；

且被告是否使用上開行動電話與張志良有所聯繫，及渠等 2人是否談及買賣甲基安非他命之事，皆與被告及許永慶之間有無以同一聯絡工具洽談販賣毒品情節分屬二事，本不容混為一談或相互印證。

如若不然，則檢察官只需取得任何一位購毒者指稱以特定門號與被告聯繫購毒之說詞，此後均可率以該等供述作為被告與其他不特定人交易毒品之補強證據，而毋須再事探求各別通訊內容與販毒行為之關聯性，恐已過度擴張上開單一購毒者指證效力之射程範圍，將獨立成罪之數個不同販賣毒品犯罪事實，建構在另案購毒者片面且未經證實之證詞上，容與前述補強法則有違，自非所宜。

基此，綜觀證人張志良前揭於警詢及偵訊時所述，最多僅能證明上開0000000000號行動電話確為被告所使用，至於被告有無以該支行動電話與張志良甚或許永慶聯繫販賣第二級毒品之事，則端賴別一補強證據相互佐證，仍不能因此即遽認被告有何販賣甲基安非他命予許永慶之犯行。

㈣另就前述被告與許永慶之通訊監察譯文內容觀察，最初詢問是否要吃麥當勞速食之人，應係被告本人，而非被動回話之許永慶，且於被告詢問「你不要請我吃嗎？」時，許永慶僅是答稱「哪裡？」，並未表明同意由其出錢請被告食用麥當勞速食。

至於其後被告敘述要到員林市或溪湖鎮時，許永慶雖表示「好」，但此應係針對被告所稱「來溪湖啦」等語之回應，亦無從遽認許永慶欲請客招待被告麥當勞速食店之餐食。

從而，證人許永慶於前揭偵訊時證稱：被告當天確實有順便買麥當勞速食給伊吃乙節，難認有何悖於常情或虛構不實之可言，當可採信。

又證人許永慶所述逕自從車內取走甲基安非他命，而未為被告查知，亦未支付任何對價等情，雖無證據足佐其說，然而即令證人許永慶此部分之證述內容毫無任何瑕疵，至多仍屬購毒者指證他人販毒之供述證據，在欠缺其他諸如具有關聯性之通訊監察譯文等證據資料佐證之情形下，尚無從僅憑證人許永慶單一指述即為被告有罪之認定，遑論證人許永慶之警詢、偵查及原審證述情節存在上開前後不一之明顯瑕疵？尤其許永慶如係曾與被告同在一車，且由被告在駕駛座上負責操控車輛，姑不論被告當時有無將車輛完全停駐於路旁，惟在許永慶上、下車或轉身之際，被告恐將無從全盤掌握許永慶之一切舉動，是以許永慶如係趁被告疏於注意之際，將放置於車內之甲基安非他命一併取去，未必能為被告所及時察知發現。

是以證人許永慶前揭所述，尚非全無發生可能，自難率謂其此部分說詞不足採信，附此敘明。

六、綜上所述，被告前揭所辯尚非全然無憑，自無從率予摒棄不採。

而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

檢察官所舉證人即購毒者許永慶之證言，前後不一，相互齟齬，尚難作為證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命予許永慶之明確依憑，已如前述。

是以檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告確有販賣甲基安非他命予許永慶之心證，揆諸前揭說明，自應為有利於被告之認定。

此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，被告就此部分之犯行已屬不能證明。

原審未見及此，遽認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並予論罪科刑，即有未合。

準此以言，被告提起上訴否認此部分犯行，指摘原判決就此部分之認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，並為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項（修正後），刑法第11條、第2條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分不得上訴（依刑事妥速審判法第8條之規定），其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
〈附錄論罪科刑條文〉
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─┬────┬────────┬─────────────┬───────┐
│編│販│販賣時間│販賣方式        │通訊監察譯文              │主文          │
│號│賣│、地點  │                │A ：詹佳芬【0000000000】  │              │
│  │對│        │                │B ：張嘉巖【0000000000】  │              │
│  │象│        │                │                          │              │
├─┼─┼────┼────────┼─────────────┼───────┤
│ 1│張│103年3月│詹佳芬以其所持用│（103年3月29日晚間8時29分5│詹佳芬販賣第一│
│  │嘉│29日晚間│門號0000000000號│秒）                      │級毒品，處有期│
│  │巖│8時43分 │行動電話與張嘉巖│B：喂！                   │徒刑拾伍年陸月│
│  │  │許後不久│所持用門號097310│A：喂！我現在在溪湖       │。未扣案之門號│
│  │  │        │0563號行動電話連│B：要去哪裡載妳？         │為0000000000號│
│  │  │彰化縣埔│絡後不久，於左列│A：去我們哪裡             │行動電話壹支（│
│  │  │心鄉員鹿│時間、地點見面，│B：溪湖！                 │含SIM卡)、販賣│
│  │  │路魚市場│由詹佳芬交付重量│A：還是去你們那裡         │毒品所得新臺幣│
│  │  │前停車場│不詳之第一級毒品│B：好啦！來全聯社以前魚市 │肆仟元，均沒收│
│  │  │        │海洛因1包予張嘉 │   場那裡                 │，於全部或一部│
│  │  │        │巖，張嘉巖亦當場│A：好啊好啊               │不能沒收或不宜│
│  │  │        │交付價金4千元（ │B：好！                   │執行沒收時，追│
│  │  │        │或賒欠部分價金事│                          │徵其價額。    │
│  │  │        │後交付）予詹佳芬│（103年3月29日晚間8時43分 │              │
│  │  │        │。              │44秒）                    │              │
│  │  │        │                │B：喂！                   │              │
│  │  │        │                │A：喂！我到了在你正前方   │              │
│  │  │        │                │B：好好好                 │              │
├─┼─┼────┼────────┼─────────────┼───────┤
│ 2│張│103年4月│詹佳芬以其所持用│（103年4月2日晚間11時38分 │詹佳芬販賣第一│
│  │嘉│2日晚間 │門號0000000000號│46秒）                    │級毒品，處有期│
│  │巖│11時38分│行動電話與張嘉巖│B：喂！肚子會餓嗎？出來吃 │徒刑拾伍年陸月│
│  │  │許後約5 │所持用門號097310│   東西了                 │。未扣案之門號│
│  │  │至10分鐘│0563號行動電話連│A：再1 個小時             │為0000000000號│
│  │  │        │絡後約5至10分鐘 │B：ㄟ啊！妳不會餓嗎？     │行動電話壹支（│
│  │  │彰化縣埔│，於左列時間、地│A：喔好啊                 │含SIM卡)、販賣│
│  │  │心鄉瓦南│點見面，由詹佳芬│B：要去哪裡載妳？         │毒品所得新臺幣│
│  │  │村西安南│交付重量不詳之第│A：來家裡載我             │肆仟元，均沒收│
│  │  │路265巷 │一級毒品海洛因1 │B：好我現在過去           │，於全部或一部│
│  │  │40弄9號 │包予張嘉巖，張嘉│A：好BYE！BYE             │不能沒收或不宜│
│  │  │詹佳芬住│巖亦當場交付價金│                          │執行沒收時，追│
│  │  │處      │4千元（或賒欠部 │                          │徵其價額。    │
│  │  │        │分價金事後交付）│                          │              │
│  │  │        │予詹佳芬。      │                          │              │
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│ 3│張│103年4月│詹佳芬以其所持用│（103年4月5日晚間9時25分46│詹佳芬販賣第一│
│  │嘉│5日晚間 │門號0000000000號│秒）                      │級毒品，處有期│
│  │巖│10時9分 │行動電話與張嘉巖│B：喂！美女！一起出來玩一 │徒刑拾伍年陸月│
│  │  │許後不久│所持用門號097310│    起出來逛街            │。未扣案之門號│
│  │  │        │0563號行動電話連│A：好啊！                 │為0000000000號│
│  │  │彰化縣永│絡後不久，於左列│B：不然妳來載我好了       │行動電話壹支（│
│  │  │靖鄉農會│時間、地點見面，│A：好我過去載你           │含SIM卡)、販賣│
│  │  │附近（起│由詹佳芬交付重量│B：妳什麼時候要過來載我？ │毒品所得新臺幣│
│  │  │訴書及原│不詳之第一級毒品│A：差不多10分鐘           │肆仟元，均沒收│
│  │  │判決均誤│海洛因1包予張嘉 │B：好！謝謝               │，於全部或一部│
│  │  │為埔心鄉│巖，張嘉巖亦當場│A：好                     │不能沒收或不宜│
│  │  │鄉大明路│交付價金4千元（ │                          │執行沒收時，追│
│  │  │43號前詹│或賒欠部分價金事│（103年4月5日晚間10時9分13│徵其價額。    │
│  │  │佳芬所駕│後交付）予詹佳芬│秒）                      │              │
│  │  │駛之車上│。              │B：喂！好！我知道！       │              │
│  │  │）      │                │A：好！                   │              │
├─┼─┼────┼────────┼─────────────┼───────┤
│ 4│張│103年4月│詹佳芬以其所持用│（103年4月10日晚間9時4分4 │詹佳芬販賣第一│
│  │嘉│10日晚間│門號0000000000號│秒）                      │級毒品，處有期│
│  │巖│9時4分許│行動電話與張嘉巖│A：哈囉！                 │徒刑拾伍年陸月│
│  │  │後約10分│所持用門號097310│B：喂美女！無聊ㄟ！       │。未扣案之門號│
│  │  │鐘      │0563號行動電話連│A：無聊逛夜市啊！         │為0000000000號│
│  │  │        │絡後約10分鐘，於│B：好啊！要在哪裡逛？     │行動電話壹支（│
│  │  │彰化縣員│左列時間、地點見│A：亞太！                 │含SIM卡)、販賣│
│  │  │林鎮亞太│面，由詹佳芬交付│B：好我過去載妳BYEBYE     │毒品所得新臺幣│
│  │  │旅館    │重量不詳之第一級│                          │肆仟元，均沒收│
│  │  │        │毒品海洛因1包予 │                          │，於全部或一部│
│  │  │        │張嘉巖，張嘉巖亦│                          │不能沒收或不宜│
│  │  │        │當場交付價金4千 │                          │執行沒收時，追│
│  │  │        │元（或賒欠部分價│                          │徵其價額。    │
│  │  │        │金事後交付）予詹│                          │              │
│  │  │        │佳芬。          │                          │              │
└─┴─┴────┴────────┴─────────────┴───────┘