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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1229號
上 訴 人
即 被 告 DEENUANPHANAO SURAT（中文名：蘇拉） 泰國籍
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第456號中華民國106年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
DEENUANPHANAO SURAT（蘇拉）販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；
扣案如附表一編號1所示之第二級毒品沒收銷燬之，扣案如附表二編號1至5所示之物沒收。
又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；
扣案如附表一編號1所示之第二級毒品沒收銷燬之，扣案如附表二編號1、2、6所示之物沒收。
又製造第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；
扣案如附表一編號2所示之第二級毒品沒收銷燬之。
上開三罪所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。
並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
犯罪事實
一、DEENUANPHANAO SURAT（中文名：蘇拉，下稱蘇拉）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國105年9月中旬，以新臺幣（下同）15,000元之價格，向綽號「胖子」之李蕙齡（由檢察官另案偵查起訴）販入第二級毒品甲基安非他命，再分別為下列販賣第二級毒品犯行：㈠蘇拉以其所有如附表二編號3所示行動電話內建置之「Line」、「Facebook」等通訊軟體，與持用門號0000000000號行動電話之KETKLOMKLAO SUWIT（中文名：蘇威，下稱蘇威）聯繫後，於105年9月22日晚間，在其位於臺中市○○區○○路000號宿舍房間內，由蘇拉當場交付第二級毒品甲基安非他命1包予蘇威，並向蘇威收取1,000元，而完成交易。
㈡蘇拉於105年9月23日晚間，在其上開宿舍房間內，由蘇拉當場交付第二級毒品甲基安非他命1包予WUTIYATA PRASOB（中文名：巴宋，下稱巴宋），並向巴宋收取1,000元，而完成交易。
二、蘇拉明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得栽種及製造，竟仍基於意圖供製造第二級毒品之用而栽種大麻之犯意，於105年9月23日前之某日，經真實姓名年籍不詳、綽號「插子」之同鄉友人贈送而取得大麻種子後，即以其上開宿舍後方水溝邊空地作為栽種大麻植株之場所，並以持續澆水等方式栽種大麻植株，而於栽種約2個月後，將大麻植株已長成之大麻葉、莖予以摘取、蒐集而收成，再拿至冷氣機後方，藉冷氣機運轉時產生之熱氣使之乾燥而製造成大麻菸草後，即裝入塑膠袋內存放，以利將來施用，而以上開方式製造第二級毒品大麻既遂。
三、嗣於105年9月23日21時45分許，為警持法院核發之搜索票，前往上開宿舍欲執行搜索時，發現蘇威甫自蘇拉房間走出，遂先行盤查而得悉蘇威身分資料，並立即進入蘇拉房間搜索，當場扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案以下所引用上訴人即被告蘇拉（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第56頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告蘇拉於警詢、偵查、原審及本院訊問、準備程序、審理時坦承不諱（偵卷第14至21、70至72、134至135頁，聲羈卷第4至5頁，原審卷第12至15、47至50、67至71頁，本院卷第37至38、56、144頁），核與證人蘇威、巴宋於警詢及偵查中證述情節大致相符（偵卷第23、97頁、100頁反面），並有105年9月24日、105年11月11日員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分局豐洲派出所查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、現場照片、扣案物照片等可佐（偵卷第13、25至31、42、51至59、94至95頁），以及如附表一、二所示之物扣案可證，其中如附表一所示之物經送驗結果，編號1檢出第二級毒品甲基安非他命成分，編號2檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，有衛生福利部草屯療養院105年10月7日草療鑑字第0000000000號、105年10月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書為憑（偵卷第90至92頁），足認被告之自白與事實相符而可採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
本件被告與購毒者蘇威、巴宋均非至親，亦無特殊情誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品甲基安非他命交付予蘇威、巴宋並收取價金，且被告於原審準備程序自承：伊販賣甲基安非他命予蘇威、巴宋有獲利，但不太一定，有時候是獲利約200、300元等語（原審卷第69頁），顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、製造第二級毒品大麻之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣。
故核被告如犯罪事實欄一㈠及一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告2次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。
故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨）。
此種製程，與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單，即謂非屬「製造」毒品。
本件被告將大麻種子播種並灌溉照料，待長成大麻植株後，將大麻葉、莖予以摘取、收成，並將大麻葉、莖置於其住處之冷氣機後方，藉由冷氣機運轉產生之熱氣使之乾燥後，再將乾燥後之大麻煙草成品收集起來，放入塑膠袋內等情，業據被告供陳在卷（偵卷第135頁）。
堪認被告已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為甚明。
故核被告如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
被告先持有大麻種子，進而意圖供製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為其後製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
被告製造大麻後持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告自105年間某日起開始種植大麻，並於栽種約2個月後，將大麻葉、莖風乾後放入塑膠袋存放而製造第二級毒品大麻，其於此段期間內製造第二級毒品大麻之行為，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，係屬接續犯，是應論以一製造第二級毒品罪。
㈢被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪、1次製造第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
被告就上開2次販賣第二級毒品、1次製造第二級毒品之犯行，於偵查及原審、本院審理中均自白不諱，業如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
本件被告於警詢時供出其販賣甲基安非他命之毒品來源為綽號「胖子」之李蕙齡（警卷第3頁），經依被告所述追查結果，已查獲其所指上手李蕙齡販毒情事，並由臺中地檢署檢察官以106年度偵字第11538號提起公訴等情，有臺中地檢署106年9月8日中檢宏藏105偵24468字第102422號函、106年11月23日中檢宏藏105偵24468字第134019號函、臺中市政府警察局豐原分局106年4月10日中市警豐分偵字第1060023461號刑事案件報告書、李蕙齡之前案紀錄表、臺中地檢署106年度偵字第11538號起訴書可參（本院卷第63、103、125至128、135至137、155至156頁）。
依該案起訴書所載，李蕙齡有於105年9月16日以15,000元之價格販賣甲基安非他命1包予本案被告蘇拉；
經核與本案被告蘇拉於105年9月22日、23日販賣甲基安非他命予蘇威、巴宋之犯行，二者時間相近且時序上可認有先後之因果關係，堪認李蕙齡即係本案被告販賣甲基安非他命之毒品來源。
是被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情事，就其所犯上開販賣第二級毒品2罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞予減輕其刑。
㈥原審以被告販賣、製造第二級毒品事證明確而予論罪科刑，固有所本，然其判決有下列違失：①原判決未及審酌被告就所犯販賣第二級毒品2罪有供出毒品來源因而查獲其他正犯，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即有未洽。
②刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物，或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收」；
第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。
上開沒收，均以犯罪為前提。
又刑法第40條第1項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」
刑事訴訟法第309條第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」
刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行後，認沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收之問題，從而沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。
如有罪之判決主文非僅係1名被告犯1罪，而有數被告或1被告犯數罪之情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法（最高法院107年度台上字第335號判決意旨）。
準此，本件供犯罪所用之物及犯罪所得，應於被告所犯罪名下分別為沒收之宣告，乃原審判決主文不予區分，而於主文第2項籠統為宣告沒收，自有違誤。
被告上訴意旨以其有供出販賣毒品來源卻未獲減刑而指摘原判決不當，其上訴為有理由，且原判決既有上述①②所示違失，應由本院將原判決予以撤銷改判。
本院審酌被告無視於我國政府禁絕毒品之政策，為圖經濟利益，率爾將第二級毒品甲基安非他命販賣他人，並栽種製造第二級毒品大麻，助長毒品氾濫及流通，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，衡以本案販賣對象為2人、販賣次數共2次、實際販賣價額共計2,000元、栽種之大麻植株僅1株、製成之成品為1包，數量尚非至鉅，且尚未流入市面造成更大危害，被告犯後對全部犯行始終坦承不諱，復供出販賣毒品來源因而查獲其他正犯，有具體悔過表現，並考量其犯罪之動機、目的、手段，為泰國籍人士，於偵審中自陳國小畢業、在泰國時從事種田工作、來臺灣則在家具工廠工作、在臺期間每月收入約2萬元、泰國家中有配偶及3歲小孩、父母親均已過世、家庭經濟狀況貧窮等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦沒收部分：1.毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」
扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命3包、編號2所示之大麻煙草1包，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬違禁物，應依上開規定，就編號1部分於被告所犯2次販賣第二級毒品罪名下諭知沒收銷燬、就編號2部分於被告所犯製造第二級毒品罪名下諭知沒收銷燬。
2.毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
扣案如附表二編號1所示之分裝袋5袋，係由綽號「胖子」之李蕙齡購買後給予被告，供被告分裝毒品所用，應認屬被告所有之物；
扣案如附表二編號2所示之刮勺2支，亦為被告所有，供分裝毒品之用，業據被告於原審準備程序時供明（原審卷第69頁），是編號1、2均屬被告所有供犯罪事實欄一㈠及一㈡販賣第二級毒品犯行所用之物，應依上開規定，於被告所犯2次販賣第二級毒品罪名下宣告沒收。
扣案如附表二編號3所示之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1片），係屬被告所有，供其與犯罪事實欄一㈠之購毒者蘇威聯繫毒品交易事宜所用；
扣案如附表二編號4所示之帳冊1本，亦為被告所有，供其記錄犯罪事實欄一㈠販賣毒品予蘇威帳務之用，凡此為被告所自承（原審卷第68頁反面至69頁），是編號3、4均屬被告所有供犯罪事實欄一㈠販賣第二級毒品犯行所用之物，應依上開規定，於被告所犯該次販賣第二級毒品罪名下宣告沒收。
3.刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」
扣案如附表二編號5所示之現金1,000元，係被告就犯罪事實欄一㈠販賣毒品予蘇威之犯罪所得，應依上開規定，於被告所犯該次販賣第二級毒品罪名下宣告沒收。
扣案如附表二編號6所示之現金1,000元，係被告就犯罪事實欄一㈡販賣毒品予巴宋之犯罪所得，應依上開規定，於被告所犯該次販賣第二級毒品罪名下宣告沒收。
4.其餘扣案如附表三所示之物，雖均為被告所有，然其中編號1、2所示之玻璃球及安非他命吸食器，係供被告施用毒品所用之物；
編號3所示之電子磅秤，為綽號「胖子」之李蕙齡暫放於被告處，被告自稱不會使用該磅秤；
編號4所示之帳冊，為被告記載其販賣泰國樂透之帳務；
編號5、6所示之行動電話，係供被告與妻子聯繫使用，並未供本案販賣毒品聯繫使用等情，業據被告於原審訊問及準備程序時供明（原審卷第14、69頁）。
上開扣案物品，皆乏積極證據證明與本案販賣、製造第二級毒品犯行有關，且非屬違禁物，故不予宣告沒收。
㈧末按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，為刑法第95條所明定。
查被告為泰國籍人士，而為外籍勞工，有其外僑居留資料查詢結果可佐（偵卷第60頁），被告來臺工作，本應遵守我國法律，卻在我國境內犯販賣、製造第二級毒品之重罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，其所為實已對我國社會治安產生重大危害，依本件犯罪之情狀，本院認被告不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條規定，併諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第95條、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 備 註│
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 1 │第二級毒品甲基安非│衛生福利部草屯療養院105年10月7日草療鑑字│
│ │他命3包 │第0000000000號、105年10月12日草療鑑字第 │
│ │ │0000000000號鑑驗書 │
│ │ │檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 │
│ │ │①送驗數量：15.6353公克（淨重） │
│ │ │ 驗餘數量：15.6114公克（淨重） │
│ │ │②送驗數量：0.1879公克（淨重） │
│ │ │ 驗餘數量：0.1836公克（淨重） │
│ │ │③送驗數量：0.1829公克（淨重） │
│ │ │ 驗餘數量：0.1804公克（淨重） │
│ │ │以上純質淨重合計13.7012公克，純度85.6% │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 2 │第二級毒品大麻煙草│衛生福利部草屯療養院105年10月7日草療鑑字│
│ │1包 │第0000000000號鑑驗書 │
│ │ │檢出結果：第二級毒品四氫大麻酚 │
│ │ │送驗數量：4.1898公克（淨重） │
│ │ │驗餘數量：4.1350公克（淨重） │
└──┴─────────┴────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬────────────────┐
│編號│物 品 名 稱 及 數 量│備 註│
├──┼─────────────┼────────────────┤
│ 1 │分裝袋5袋 │ │
├──┼─────────────┼────────────────┤
│ 2 │刮勺2支 │ │
├──┼─────────────┼────────────────┤
│ 3 │IPHONE行動電話1支（含門號 │ │
│ │0000000000號SIM卡1片） │ │
├──┼─────────────┼────────────────┤
│ 4 │帳冊1本 │記錄販賣毒品予蘇威帳務之用（偵卷│
│ │ │第31頁扣押物品目錄表編號25） │
├──┼─────────────┼───────┬────────┤
│ 5 │現金新臺幣1,000元 │販賣毒品予蘇威│原扣案15,000元，│
│ │ │之犯罪所得 │其中13,000元經原│
├──┼─────────────┼───────┤審法院於106年5月│
│ 6 │現金新臺幣1,000元 │販賣毒品予巴宋│15日裁定發還被告│
│ │ │之犯罪所得 │。 │
└──┴─────────────┴───────┴────────┘
附表三：
┌──┬───────────────┬──────────────┐
│編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │備 註│
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ 1 │玻璃球5支（未使用過） │ │
│ ├───────────────┼──────────────┤
│ │玻璃球1支（使用過） │ │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ 2 │安非他命吸食器1組 │ │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ 3 │電子磅秤1臺 │綽號「胖子」之李蕙齡所有 │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ 4 │帳冊1本 │販賣泰國樂透帳務之用（偵卷第│
│ │ │31頁扣押物品目錄表編號24） │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ 5 │SAMSUNG廠牌行動電話1支 │ │
│ │（含門號0000000000號SIM卡1片）│ │
├──┼───────────────┼──────────────┤
│ 6 │NOKIA廠牌行動電話1支 │ │
│ │（含門號0000000000號SIM卡1片）│ │
└──┴───────────────┴──────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
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