臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,128,20170504,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第128號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 施○福
選任辯護人 陳政麟律師（法律扶助）
上列上訴人，因被告被訴違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第294號，中華民國105年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2169號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告施○福基於販賣第一級毒品海洛因以賺取差額營利之犯意，提供行動電話0000-000000號門號作為販毒時之聯繫管道，俟趙○隆與之聯繫後，分別於下所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予趙○隆。

因認被告施○福就下述各編號所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

┌──┬───────┬──────────┬─────────────┐│編號│ 販毒時間 │販毒地點 │販賣之毒品種類、次數與金額│├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│ ① │104年10月30日 │彰化縣鹿港鎮○○里○│販賣新臺幣500元海洛因予趙 ││ │凌晨1時28分許 │○巷0弄0號施○福住處│○隆1次。

│├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│ ② │104年11月2日凌│同上 │販賣500元海洛因予趙○隆1次││ │晨1時54分許 │ │。

│├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│ ③ │104年11月3日晚│同上 │販賣1500元海洛因予趙○隆1 ││ │間9時29分許 │ │次。

│├──┼───────┼──────────┼─────────────┤│ ④ │104年11月14日 │同上 │販賣500元海洛因予趙○隆1次││ │12時31分許 │ │。

│└──┴───────┴──────────┴─────────────┘

二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」

，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。

學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決意旨可資參照）。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。

進一步言，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。

復按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。

尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。

此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院101年度台上字第4211號判決意旨參照）。

四、公訴人認被告涉有本案四次販賣第一級毒品犯嫌，無非係以證人即購毒者趙○隆之證述、通訊監察譯文等證據，為其主要論據。

而訊據被告，惟堅詞否認犯行，辯稱：趙○隆他所述都不是事實，我跟他沒有毒品往來，我與他只是朋友關係，他還有個弟弟叫趙○圖，他們兩人住一起，他弟弟做粗工，他弟弟有向我借錢，我還有向趙○隆借電鑽，我有個監視器壞了，我有拜託他幫我修理，我跟趙○隆沒有任何毒品往來，我自己有吸毒，但我從來沒有販賣毒品過（本院卷第127頁）。

五、經查：㈠證人趙○隆固於警詢、偵查及原審審理中，始終證稱：其分別於如上述①②③④附表4次時間、地點，向被告購買如附表所示金額之海洛因共4次等語（見偵卷第22至25、75至76頁、原審卷第46至52頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1件存卷可參（見偵卷第26頁）。

而證人趙○隆之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表，核其性質，均屬購毒者之證述，不得作為判決被告販毒之唯一證據，必須有補強證據以擔保購毒者證述之真實性。

㈡然參照下列通訊監察譯文，在起訴事實①之前，雙方有104年10月20日下午2至5時之對話，內容是施○福向趙○隆討錢，趙○隆的弟弟欠錢不還，被告施○福很生氣，事後施○福向趙○隆借用電鑽的對話，並沒有毒品交易暗語或典型的毒品交易語氣。

┌─────────────────────┬─────┬─────┬─────────┐│通話者及方向 │開始時間 │結束時間 │趙○隆連接基地臺 │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆→發話→0000-000000施○福│104/10/20 │104/10/20 │彰化縣鹿港鎮○○街││---------------------------------------- │下午 │下午 │00巷0號0樓頂 ││A（趙○隆）:喂我阿隆啦，我要找你。

│02:45:23 │02:47:33 │ ││B（施○福）:嗯！ │ │ │ ││A:我要找你。

│ │ │ ││B:那你小弟呢？ │ │ │ ││A:我過去跟你說嘛 │ │ │ ││B:過公咧！麻是嘸啦！ │ │ │ ││A:晚上啦！ │ │ │ ││B:麻是嘸啦！說那個沒用啦 │ │ │ ││A::我過去找你。

我有跟他說了啦！ │ │ │ ││B:阿說你有幫他拿嗎？ │ │ │ ││A:蛤？他就說晚上啊！ │ │ │ ││B:晚上，2點，晚上2點， 我若是再聽他的，我 │ │ │ ││ 神經跛去咧！ │ │ │ ││A:他下班了啦！ │ │ │ ││B:說說說，聽聽就好 │ │ │ ││A:我有跟他說了啦！ │ │ │ ││B:有說？【哪有誠意你昨天就借來了啦！不用約│ │ │ ││ 今天啦，怎麼要拖到最後一天？對不對？】 │ │ │ ││A:【他說他要跟他老板借啦】 │ │ │ ││B:對啊，我說哪有誠意，他昨天就借來了啦！就│ │ │ ││ 用拖到最後一天了。

平平要借，為什麼要拖到│ │ │ ││ 後一天才要給人家？對不對？我怎麼聽得下去│ │ │ ││ 要是你，你要信嗎？說那什麼小孩子話？沒關│ │ │ ││ ，我說過啦，要還不還都沒關係啦 │ │ │ ││A:你怎麼這樣說啦？ │ │ │ ││B:就真的是這樣啊！要還不還都沒關係啦 │ │ │ ││A:我過去，有事情要找你啦 │ │ │ ││B:好啦！ │ │ │ │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆→發話→0000-000000施○福│104/10/20 │104/10/20 │彰化縣鹿港鎮○○里││---------------------------------------- │下午 │下午 │○○路0段000號 ││A:喂 │05:37:59 │05:38:43 │ ││B:喂 │ │ │ ││A:要幹嘛？ │ │ │ ││B:你不是打給我嗎？ │ │ │ ││A:哪有？你是咧！ │ │ │ ││B:喔！好好好 │ │ │ │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆→發話→0000-000000施○福│104/10/20 │104/10/20 │彰化縣鹿港鎮○○里││----------------------------------------- │下午 │下午 │○○路0段000號 ││A（趙○隆）：喂。

│05:46:51 │05:47:28 │ ││B（施○福）：喂。

│ │ │ ││A：我要拿電鑽過去給你啦。

│ │ │ ││B：什麼。

│ │ │ ││A：拿電鑽過去給你啊。

│ │ │ ││B：晚一點吧，我現在沒空。

│ │ │ │└─────────────────────┴─────┴─────┴─────────┘⒈又遍查所有有關①交易之通聯，只有一則104年10月30日上午01時23分14秒被告發出「我到了」之簡訊，區區三個字如何得以補強這是毒品交易重罪？┌─────────────────────┬─────┬─────┬─────────┐│通話者及方向 │開始時間 │結束時間 │趙○隆連接基地臺 │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆→簡訊→0000-000000施○福│104/10/30 │104/10/30 │彰化縣鹿港鎮○○里││------------------------------------------│上午 │上午 │○○路2段240號 ││簡訊：「我到了」 │01:23:14 │01:23:14 │ │└─────────────────────┴─────┴─────┴─────────┘ ⒉又有關②所指104年11月2日凌晨交易，對話如下：┌─────────────────────┬─────┬─────┬─────────┐│通話者及方向 │開始時間 │結束時間 │趙○隆連接基地臺 │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆→發話→0000-000000施○福│104/11/2 │104/11/2 │彰化縣鹿港鎮○○里││---------------------------------------- │上午 │上午 │○○路2段240號 ││A（趙○隆）:喂 │01:24:37 │01:25:16 │ ││B（施○福）:喂等一下就回來了 │ │ │ ││A:喂我阿隆喔，我過去找你喔 │ │ │ ││B:我知道，好 │ │ │ │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆→發話→0000-000000施○福│104/11/2 │104/11/2 │彰化縣鹿港鎮○○里││---------------------------------------- │上午 │上午 │○○路2段240號 ││A（趙○隆）:喂 │01:44:56 │01:45:18 │ ││B（施○福）:我在晒衣服。

│ │ │ │└─────────────────────┴─────┴─────┴─────────┘趙○隆要約凌晨1點多見面，也不怕打擾別人，顯然兩人平日素有交情，內容也只是趙○隆要過去找被告而已，也是極普通的朋友對話。

⒊又有關③104年11月3日之交易對話也只有如下：┌─────────────────────┬─────┬─────┬─────────┐│通話者及方向 │開始時間 │結束時間 │趙○隆連接基地臺 │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆→發話→0000-000000施○福│104/11/3 │104/11/3 │彰化縣鹿港鎮○○里││---------------------------------------- │下午 │下午 │○○路2段240號 ││B（施○福）:喂 │08:59:02 │08:59:37 │ ││A（趙○隆）:喂，鹹魚 │ │ │ ││B:嗯丫 │ │ │ ││A:我拿那個過去給你 │ │ │ ││B:要換嗎，好丫 │ │ │ ││A:對丫，好 │ │ │ ││B:緊咧喔 │ │ │ ││A:好 │ │ │ ││B:我人在外面 │ │ │ ││A:好" │ │ │ │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆←受話←0000-000000施○福│104/11/3 │104/11/3 │彰化縣鹿港鎮○○里││---------------------------------------- │下午 │下午 │○○路2段240號 ││B（施○福）:喂 │09:38:32 │09:39:42 │ ││A（趙○隆）:喂 │ │ │ ││B:喂，隆仔喔 │ │ │ ││A:嗯 │ │ │ ││B:你奈要這樣，丫三百元你跟我講四百元 │ │ │ ││A:丫 │ │ │ ││B:那三百元而已，你為何要跟我講四百元 │ │ │ ││A:四百吧 │ │ │ ││B:三百啦四百 │ │ │ ││A:買一包?而已 │ │ │ ││B:我現在拿三百啦 │ │ │ ││A:這樣咧 │ │ │ ││B:我甘會拿一百元來跟你講這個 │ │ │ ││A:喔，我看看，嘸丫我這剩下60元而已 │ │ │ ││B:嘸，我自已拿就三百啦，現我朋友當場看的啦│ │ │ ││A:我就買一包七星找五元，四百零五 │ │ │ ││B:伊現場看的丫 │ │ │ ││A:嗯，丫不就… │ │ │ ││B:我不要跟你講那個 │ │ │ ││A:我不會跟你那個 │ │ │ ││B:好啦… │ │ │ ││A:那怎會，卡等咧再拿過去啦 │ │ │ │└─────────────────────┴─────┴─────┴─────────┘證人趙○隆歷次指稱：第一通電話是拿電鑽交換了1000元海洛因，第二通電話就是買500元海洛因，被告又叫趙○隆拿這500元去買香菸，找零回來有少了100元才爭執云云（如警訊中證述，偵卷第25頁；

偵訊中證述，偵卷第75頁背面；

如原審審理中具結陳述，見原審卷第47頁背面）。

然依照證人所述，上述同一次見面卻分成二次購買1000元、500元不同價格之二包海洛因，這也太費事了，與一般毒品交易情節有違。

且證人趙○隆陳述，該第一通1000元海洛因、第二通500元海洛因，是分開拿的（原審卷第50頁）。

然證人趙○隆又改稱：第一次拿電動螺絲起子（也就是電鑽）交換毒品，並沒有換到，因為少了一個充電器，被告說要拿到那個充電器後，下午才要拿出毒品交換，不曉得是下午，還時隔天才換到海洛因（見原審卷第50頁背面、51頁）。

然本院比對上述第一通通話時間完，都已經是晚上9點多，何來下午才換到？又比對趙○隆0000-000000之104年11月4日通聯紀錄，並沒有與施○福0000-000000號通話之紀錄（見本院卷第70頁背面至71頁，第79頁），所以證人趙○隆所說當天或隔天交換海洛因之說法，也是缺乏補強證據的，而且與通聯紀錄不符。

第二通內容就是趙○隆拿錢過去給被告，趙○隆說拿出來的是400元，被告說拿到的是300元。

趙○隆說因為剛才500元買了一包七星香菸，找了405元，所以拿給被告的應該是400元不是300元，兩人為此電話中爭執不休。

這些對話都完全與毒品交易無關，無從佐證是毒品交易。

⒋又檢察官起訴書記載④交易時間是「104年11月14日12時31分許」，然比對監聽光碟裡面之通聯紀錄，中午12時許兩人並無通聯，但凌晨12時許兩人有通聯，所以正確通聯見面之時間，應該是【凌晨】12時許，而且凌晨12時許的對話如下：┌─────────────────────┬─────┬─────┬─────────┐│通話者及方向 │開始時間 │結束時間 │趙○隆連接基地臺 │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆←受話←0000-000000施○福│104/11/14 │104/11/14 │彰化縣鹿港鎮○○里││---------------------------------------- │上午 │上午 │○○路0段000號 ││B（施○福）:喂怎樣拉 │12:17:10 │12:17:28 │ ││A（趙○隆）:找你 │ │ │ ││B:在家裡拉 │ │ │ ││A:喔 │ │ │ │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆→發話→0000-000000施○福│104/11/14 │104/11/14 │彰化縣鹿港鎮○○里││----------------------------------------- │上午 │上午 │○○路0段000號 ││B（施○福）:喂 │12:21:51 │12:22:10 │ ││A（趙○隆）:樓下 │ │ │ ││B:好你在樓下等一下 │ │ │ ││A:好 │ │ │ │├─────────────────────┼─────┼─────┼─────────┤│0000-000000趙○隆←受話←0000-000000施○福│104/11/14 │104/11/14 │彰化縣鹿港鎮頂番里││---------------------------------------- │上午 │上午 │○○路○段000號、 ││B（施○福，低音）：喂。

│12:41:53 │12:42:19 │000號0樓頂 ││A（趙○隆，高音）：喂。

│ │ │ ││B：你在哪裡？。

│ │ │ ││A：回來了啊。

│ │ │ ││B：你給我裝瘋子。

│ │ │ ││A：我在那邊等了很久。

│ │ │ ││B：我有跟你說等我一下，我在廁所裡面。

│ │ │ ││A：我等一下過去啦。

│ │ │ ││B：好啦。

│ │ │ │└─────────────────────┴─────┴─────┴─────────┘內容也只不過是朋友相約見面，趙○隆要過去找被告，趙○隆在樓下等一了一會兒，被告剛好在廁所裡面，趙○隆就先走了，被告施○福從廁所出來看不到人，電話中罵趙○隆而已，這是朋友之間再普通不過的對話而已。

㈢毒品交易對話有一種特殊語氣，不難區別。

因為毒品來源稀少，價格昂貴，賣毒品又是重罪，賣毒的人是冒著身家性命危險在賣毒的，如果遇到難搞的藥腳的話，藥頭大可以不賣了，請藥腳自己去找別人。

而藥腳為毒癮所苦，經濟陷於弱勢，講話不敢大聲，深怕斷了這條毒品來源，對藥頭不敢得罪，通常語氣態度很低。

在趙○隆的監聽譯文裡面，趙○隆對於一位「0909***936老大」之人，講話語氣之低，更像是毒品交易對話。

反之，趙○隆與被告施○福的對話，就是借電鑽、還錢、買香菸找零、朋友相約見面，施○福被爽約時會電話罵人而已，這都是朋友間正常對話的語氣，不像典型毒品交易對話。

㈣另卷附被告、證人趙○隆所持用之上開門號之通聯紀錄查詢單（見偵卷第28、29頁），僅得佐證被告及證人趙○隆各有使用上開門號。

從而，以上證據均不能補強證人趙○隆所證稱被告4次販毒之證言，而無從擔保證人證述之真實性。

六、綜上所述，依卷內證據調查結果，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，又公訴人亦未提出其他具有相當關聯性之補強證據，自難僅憑證人趙○隆上開有單面之證述，遽認被告施○福有上開公訴意旨所載各編號所示販賣第二級毒品犯行。

原審審理後，認被告施○福被訴販賣第一級毒品犯行，不能證明，依法為無罪之諭知，未違經驗法則、論理法則，認事用法均無違誤。

七、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：上開通訊時間與趙○隆證述一致，應認趙○隆所述並非子虛，自堪憑採本件原判決既有前述違誤之處，依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

八、本院查：上述通訊監察譯文內容，均沒有常品交易暗語，也沒有毒品交易特殊語氣，對話極為普通，是朋友之間正常對話。

又趙○隆被訴104年10月至12月販賣毒品案件，業經105年12月13日臺灣彰化地法院105年度訴字第679號判決，趙○隆在該案件中供述毒品來源為「潘國華」（該判決列印見本院卷第102頁），並非被告施○福。

加上通訊監察只發現趙○隆的弟弟趙○圖，因為欠施○福錢，施○福討債時語氣很不客氣，證人趙○隆是否因此懷恨在心，因此誣指事件販毒？亦不無可能。

尤其被告自述：因為趙○圖借了2000元，欠錢不還，所以被告施○福曾毆打過趙○圖（見本院卷第114頁背面），證人趙○隆也承認其弟趙○圖確實有欠被告施○福2000元，被告經常催討（見原審卷第49頁背面）。

證人趙○隆是否為弟弟出氣，誣指被告施○福販毒？尤其上述通訊譯文又不像是毒品交易，證人趙○隆在另案販毒案件中，已指認來源是「潘國華」，所以本案仍欠缺補強證據。

九、綜上，檢察官上訴意旨徒以通訊監察譯文、通聯時間，已足以補強證人趙○隆指述，如上①②③④各次所示向被告施○福購買第一級毒品為由，指摘原判決不當，而未積極提出證據用以補強證人趙○隆證詞之可信度，本院認為檢察官上訴所述一節，仍不足以動搖原判決之基礎。

本件檢察官上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許萬相到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 石 馨 文
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
被告施○福不得上訴，檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日

刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。